Pubblicato il 13/12/2023

N. 00383/2023 REG.PROV.COLL.

N. 00145/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

Sezione Autonoma di AN

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 145 del 2023, proposto da
Eisackwerk Rio Pusteria S.r.l., Eisackwerk S.r.l., E-Werk Moos Konsortial GmbH, EN Scarl ed Estl Azienda Consortile S.r.l. in forma estesa Energia S. Leonardo in Passiria, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , tutte rappresentate e difese dall’avvocato Anton von Walther, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in AN, via della Rena, n. 14;

contro

PR NO di AN, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dalle avvocate Alexandra Roilo, Laura Fadanelli e Jutta Segna, e dall’avvocato Lukas Plancker, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso l’Avvocatura della PR in AN, piazza Silvius Magnago, n. 1;
PR NO di AN - Agenzia PRle per l’Ambiente e la Tutela del Clima, non costituita in giudizio;

per l’annullamento

previa sospensione dell’efficacia,

1) del decreto del Presidente della PR NO di AN n. 5349/2023 emanato il 29.3.2023, avente ad oggetto: “ Determinazione del compenso unitario per l’energia idroelettrica non ritirata per l’anno 2023 ”;

2) della decisione della Giunta provinciale ivi richiamata del 20.3.2023, con la quale la Giunta ha stabilito che sarebbe vantaggioso continuare a richiedere il compenso monetario per l’energia gratuita non ritirata anche per l’anno 2023;

3) della sottostante deliberazione della Giunta provinciale n. 2769 del 28.7.2008, con la quale il Presidente della PR è stato autorizzato a stabilire con proprio decreto il compenso dovuto alla PR NO di AN da parte dei concessionari di grandi derivazioni a scopo idroelettrico per ogni kWh di energia da essa non ritirata;

4) delle note dell’Agenzia provinciale per l’ambiente e la tutela del clima, Ufficio Gestione sostenibile delle risorse idriche dd. 5.4.2023 aventi tutte ad oggetto: Energia gratuita - Legge provinciale del 30 agosto 1972, n. 18 e successive modifiche, accertamento per il 1° semestre 2023, relativamente ai singoli impianti delle ricorrenti;

e di ogni alto atto sottostante, presupposto, susseguente, comunque connesso agli atti impugnati, anche ad oggi non conosciuto.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto il decreto presidenziale cautelare dd. 1° giugno 2023, n. 32;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della PR NO di AN;

Vista l’ordinanza collegiale dd. 23 novembre 2023, n. 354;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 8 novembre 2023 il consigliere Stephan Beikircher e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Il Collegio si è nuovamente riunito per la camera di consiglio riconvocata del 22 novembre 2023 e del 12 dicembre 2023.

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

( Salva diversa specificazione i documenti di seguito indicati si riferiscono a quelli depositati in giudizio dalla PR NO di AN ).

1. Le società ricorrenti espongono di essere tutte titolari di concessioni di grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico site nella provincia di AN.

2. Sia la PR NO di AN (doc. 9 - 13) che le ricorrenti (doc. 19, con allegati, delle ricorrenti) hanno prodotto in giudizio, tra l’altro, i relativi decreti di concessione e i disciplinari. Da detti documenti si evince che le ricorrenti sono titolari, in ordine cronologico, delle seguenti concessioni:

- la società EN S.p.A. è titolare dell’utenza GS/6878 di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico dal torrente Passirio, rilasciata con delibera della Giunta provinciale n. 380 del 6.2.2006 (doc. 12a), per una potenza nominale media annua di 13.305,15 kW, con disciplinare dd. 3.1.2006, Rep. 21247 (doc. 12b);

- la società consortile Centrale Elettrica Moso a r.l. è titolare dell’utenza GS/7567 di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico dal rio di Plan, rilasciata con delibera della Giunta provinciale n. 3572 del 2.10.2006 (doc. 11.a), con potenza nominale media pari a 6.769,84 kW, con disciplinare dd. 13.9.2006, Rep. 21538 (doc. 11b);

- la società Eisackwerk Rio Pusteria S.r.l., già Eisackwerk S.r.l., è titolare dell’utenza GS/8625 di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico dal rio di Valles, dal rio Fundres, dal rio del Feudo e dal rio Marcio, rilasciata con decreto di concessione n. 168 dd. 22.4.2010 (doc. 9a) con decreto di subingresso n. 18 dd. 12.1.2011, con potenza nominale media pari a 4.436,92 kW, con disciplinare dd. 9.3.2010, Rep. 22779 (doc. 9b) e con disciplinare suppletivo dd. 4.9.2013, n. 23753 (doc. 19.1b delle ricorrenti);

- la società Estl Azienda consortile S.r.l. è titolare dell’utenza GD/8582 di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico dal rio di Valtina (Valle di Vanes) e dal rio di Viastrata, rilasciata con decreto di concessione n. 396 dd. 3.12.2010 (doc. 13a), rettificata con decreto di concessione n. 408 dd. 7.9.2011 (doc. 13b), con potenza nominale media pari a 2.946,06 kW, con disciplinare dd. 28.10.2010, Rep. 22950 (doc. 19.5 delle ricorrenti);

- la società Eisackwerk S.r.l. è titolare dell’utenza GS/2400 di derivazione d’acqua a scopo idroelettrico dal torrente Talvera, dal rio Auna e dal rio della Madonnina, rilasciata con decreto di concessione n. 16954 dd. 7.10.2016 (doc. 10a), con potenza nominale media pari a 32.927,21 kW, con disciplinare dd. 16.9.2016, Rep. n. 24495 (doc. 10b).

3. Si tratta di quattro centrali (GS/6878, GS/7567, GS/8625 e GS/2400) con una potenza nominale media annua superiore a 3.000 kW e, quindi, di grandi derivazioni d’acqua e una centrale (GD/8582 - 2.946,06 kW) con una potenza nominale media annua tra 220 kW e 3.000 kW, classificata secondo le leggi dello Stato come “ piccola ” derivazione d’acqua (cfr. art. 6 del r.d. 11 dicembre 1933, n. 1775) e quale “ media ” secondo la definizione dell’art. 1 legge provinciale 26 gennaio 2015, n. 2 (“ Disciplina delle piccole e medie derivazioni d’acqua per la produzione di energia elettrica ”).

4. Con il presente ricorso, collettivo e cumulativo, le ricorrenti impugnano gli atti indicati in epigrafe, relativi alla disciplina del compenso sostitutivo dell’energia gratuita non ritirata per le grandi concessioni di cui all’art. 13 dello Statuto d’autonomia (d.P.R. 31 agosto 1972, n. 670 - Approvazione del testo unico delle leggi costituzionali concernenti lo statuto speciale per il Trentino-Alto Adige/Südtirol), tra cui, in particolare, il decreto del Presidente della PR n. 5349 del 29.3.2023 (doc. 2), con il quale è stato determinato per l’anno 2023 il compenso unitario per l’energia idroelettrica non ritirata da parte della PR NO di AN ed i successivi conseguenti inviti dell’Agenzia provinciale per l’ambiente e la tutela del clima del mese di marzo e aprile 2023 (doc. 14a - 18 delle ricorrenti) a corrispondere il pagamento per il 1° semestre 2023 entro il 31 maggio 2023, trasmessi alle ricorrenti in esecuzione di detto decreto n. 5349/2023, e precisamente:

- Eisackwerk Rio Pusteria S.r.l. per la concessione GS/8625 (4.468,40 kW) euro 161.630,71 (lettera dd. 5.4.2023 - impianto 074E0015 - doc. 14a delle ricorrenti) e euro 229.003,48 (lettera dd. 6.4.2023 - impianto 074E0044 - doc. 14b delle ricorrenti);

- Eisackwerk S.r.l. per la concessione GS/2400 (32.927,21 kW) euro 1.191.041,15 (lettera dd. 6.4.2023 - doc. 15 delle ricorrenti);

- società consortile Centrale Elettrica Moso a r.l. per la concessione GS/7567 (6.769,84 kW) euro 244.878,26 (lettera dd. 5.4.2023 - doc. 16 delle ricorrenti);

- EN S.p.A. per la concessione GS/6878 (13.305,15 kW) euro 481.273,12 (lettera dd. 5.4.2023 - doc. 17 delle ricorrenti);

- società Estl Azienda consortile S.r.l. per la concessione GD/8582 (5.892,12 kW) euro 106.564,71 (lettera dd. 30.3.2023 - doc. 18 delle ricorrenti).

5. Inoltre, sono oggetto di impugnazione la sottostante deliberazione della Giunta provinciale dd. 28.7.2008, n. 2769 (doc. 1), avente ad oggetto: “ Grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico Determinazione provvisoria del compenso unitario per energia non ritirata ”, nonché la decisione della Giunta provinciale assunta nella seduta del 20.3.2023 (doc. 3).

6. Le ricorrenti argomentano la sussistenza della giurisdizione amministrativa sulla base della sentenza di questo TRGA 27 novembre 2008, n. 391, confermata dal Consiglio di Stato, sezione VI, 20 maggio 2014, n. 2531 e articolano in seguito tre motivi di ricorso nei quali lamentano la violazione di legge ed eccesso di potere sotto plurimi profili, e in particolare:

- “ 1. Violazione di legge - violazione dell’art. 13 dello Statuto di autonomia, violazione della legge provinciale 18/1972; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta nella determinazione del prezzo dell’energia gratuita non ritirata prima della novella dell’art. 13 dello Statuto di autonomia (e quindi fino al 31.12.2017) ”, per non aver rispettato la PR quanto stabilito dall’art. 13 dello Statuto di autonomia, sia nella versione antecedente la novella del 2017, sia nella versione successiva alla novella predetta (a), sarebbe incorsa in violazione di legge, perché i provvedimenti impugnati non sarebbero conciliabili con le prescrizioni della legge provinciale n. 18/1972 (b) e perché avrebbe emesso provvedimenti viziati da eccesso di potere e violazione di legge, non avendo adeguato la disciplina del 2008 espressamente dichiarata “ transitoria ” alla normativa allora ed oggi in vigore, evitando così, ormai da 15 anni, di pagare conguagli a favore dei concessionari, con conseguente loro ingiusto danno patrimoniale (c);

- “ 2. Violazione dell’art. 13 dello Statuto di autonomia, violazione della legge provinciale 18/1972; eccesso di potere per irragionevolezza, illogicità, ingiustizia manifesta nella determinazione del prezzo dell’energia gratuita non ritirata dopo la riforma dell’art. 13 come sostituito dall’art. 1, comma 833, L. 27 dicembre 2017, n. 205, a decorrere dal 1° gennaio 2018 ” perché la PR sarebbe venuta meno all’obbligo di determinare legislativamente monetariamente il “ prezzo di partenza ” dell’energia gratuita nel rispetto dal novellato art. 13 dello Statuto di autonomia, tenendo conto della media del prezzo unico nazionale dell’energia elettrica (PUN), nonché della media delle voci di spesa legate alla fornitura della medesima energia elettrica per ogni kWh di energia da esse non ritirata; la PR avrebbe, inoltre, violato le prescrizioni statutarie riguardo alle rivalutazioni proporzionali del “ compenso unitario ” secondo l’indice voluto dal legislatore statutario ( id est indice ISTAT relativo al prezzo industriale per la produzione, il trasporto e la distribuzione dell’energia elettrica) e sarebbe venuta meno all’obbligo di procedere ad un conguaglio applicando prezzi giustificabili dalle regole statutarie, basandosi su una delibera di Giunta del 2008 autodichiarata “ transitoria ”;

- “ 3. Violazione dell’art. 12 del d.lgs. 387/2003; eccesso di potere per violazione del principio di proporzionalità degli oneri di concessione e del principio di sicurezza della pianificazione e degli investimenti ”, in quanto l’imposizione ai concessionari di “ canoni ” ulteriori rispetto ai canoni di concessione omnicomprensivi previsti dalla legge costituirebbero una “ royalty ” non prevista per gli importi richiesti in misura eccedente rispetto a quanto spettante ex art. 13 dello Statuto, sicché l’unico conguaglio dovuto sarebbe il (solo) compenso unitario previsto dallo Statuto di autonomia e dalla legge provinciale, e che le clausole dei disciplinari che prevedono diversi (e maggiori) compensi dovrebbero essere considerate nulle ex art. 1418, comma 1, cod. civ., per contrarietà a norme imperative.

7. Le ricorrenti chiedono, accertata la sussistenza della giurisdizione amministrativa, l’annullamento degli atti impugnati, previa adozione di misure cautelari anche monocratiche.

8. Con decreto presidenziale del 1° giugno 2023, n. 32 la Presidente di questo Tribunale accoglieva l’istanza cautelare, sospendendo l’efficacia dei provvedimenti impugnati.

9. Si è costituita in giudizio la PR NO di AN per resistere al ricorso, eccependone preliminarmente l’inammissibilità per la mancata tempestiva impugnazione della presupposta deliberazione della Giunta provinciale 28.7.2008, n. 2769 con la quale - seppure provvisoriamente in attesa di una disciplina normativa definitiva - è stato stabilito il metodo di calcolo del compenso unitario per l’energia non ritirata con potenziale lesività dello stesso sin dal momento della sua approvazione con conseguente inammissibilità dell’impugnativa dell’ultimo degli annuali decreti attuativi sul tema che si sono susseguiti negli anni (cfr. decreti del Presidente della PR dd. 7.4.2016, n. 4422 - doc. 6, dd. 3.5.2017, n. 7632 - doc. 9 delle ricorrenti, dd. 2.5.2018, n. 7640 - doc. 10 delle ricorrenti, dd. 18.3.2019, n. 3896 - doc. 11 delle ricorrenti, dd. 27.2.2020, n. 3236 - doc. 7, dd. 2021, n. 4626 - doc. 12 delle ricorrenti e dd. 5.4.2022, n. 4522 - doc. 8), peraltro, uguali nei contenuti e nelle premesse di diritto e, nel merito, chiedendone il rigetto perché infondato.

10. Le ricorrenti rinunciavano all’istanza cautelare in seguito all’impegno assunto dalla PR di non procedere con la richiesta della seconda rata e con la riscossione coattiva della prima rata fino alla decisione della causa.

11. In vista dell’udienza per la trattazione del merito del ricorso le parti producevano documenti e scritti difensivi, ribadendo le proprie difese e replicando a quelle delle controparti.

12. Sentite le parti all’udienza pubblica dell’8 novembre 2023, la causa è stata trattenuta per la decisione.

13. Dopo il passaggio in decisione della causa, nella riconvocata camera di consiglio del 22 novembre 2023, sulla base della sopravvenuta giurisprudenza (cfr. Cons. Stato, sezione VII, 19 ottobre 2022, n. 8919 e 25 agosto 2022, n. 7467; TAR Lombardia, Milano, sezione I, 13 aprile 2022, n. 839 e n. 838; TAR Piemonte, sezione II, 22 febbraio 2022, n. 137) formatasi sul novellato art. 12, comma 1- quinquies , del d.lgs. 16 marzo 1999, n. 79 (cfr. art. 11- quater , comma 1, lett. a) del decreto-legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12), nonché sulle rispettive leggi regionali di attuazione dello stesso (cfr. art. 31 della legge regionale Lombardia del 30 dicembre 2019, n. 23 e art. 17 della legge regionale Piemonte del 31 marzo 2020, n. 7) sono sorti seri dubbi in ordine alla giurisdizione del Giudice Amministrativo in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

14. Con ordinanza collegiale del 23 novembre 2023, n. 354 il Collegio, al fine di consentire, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del cod. proc. amm., alle parti un’approfondita presa di posizione al riguardo, ha assegnato alle medesime un termine di 15 giorni, decorrenti dalla notificazione o comunicazione in via amministrativa dell’ordinanza stessa, per presentare memorie strettamente limitate alla trattazione di quest’unica questione, senza fissare una nuova udienza di discussione.

15. Con memoria del 6 dicembre 2023 le ricorrenti hanno preso posizione in ordine alla questione, insistendo per la sussistenza della giurisdizione del Giudice amministrativo. La PR NO di AN non ha prodotto alcuna memoria.

16. Sentito il relatore nella camera di consiglio riconvocata del 12 dicembre 2023, la causa è stata nuovamente trattenuta in decisione.

17. Il ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione del Giudice adìto.

18. Dirimente al riguardo è secondo il Collegio la giurisprudenza formatasi su un istituto analogo a quello per cui è causa, recentemente introdotto, a livello nazionale, dalla novella dell’art. 12, comma 1- quinquies , del d.lgs. n. 16 marzo 1999, n. 79 (“ Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica ”), ad opera dell’art. 11- quater , comma 1, lett. a), del decreto legge 14 dicembre 2018, n. 135, convertito, con modificazioni, dalla legge 11 febbraio 2019, n. 12.

19. La citata disposizione, in modo sostanzialmente non dissimile da quanto statuito dall’art. 13 dello Statuto speciale per la Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol, prevede, che “ nelle concessioni di grandi derivazioni a scopo idroelettrico, le regioni possono disporre con legge l’obbligo per i concessionari di fornire annualmente e gratuitamente alle stesse regioni 220 kWh per ogni kW di potenza nominale media di concessione, per almeno il 50 per cento destinata a servizi pubblici e categorie di utenti dei territori provinciali interessati dalle derivazioni ”.

20. Alcune Regioni, nell’esercizio della facoltà prevista dalla citata disposizione, hanno emanato proprie leggi istitutive dell’obbligo, a carico dei concessionari di grandi derivazioni, di cedere loro annualmente energia gratuita nella misura ivi stabilita (così ad esempio: l’art. 31 della legge regionale Lombardia del 30 dicembre 2019, n. 23 e l’art. 17 della legge regionale Piemonte del 31 marzo 2020, n. 7).

21. Attorno a taluni provvedimenti amministrativi emessi dalle regioni interessate riguardo anche alla quota di energia gratuita spettante agli enti pubblici e alla relativa monetizzazione, sono sorti diversi contenziosi radicati innanzi al Giudice amministrativo, contenziosi nei quali è stata sollevata l’eccezione del difetto di giurisdizione.

22. I Tribunali amministrativi aditi hanno, quindi, declinato la giurisdizione a favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche (cfr. TAR Lombardia, Milano, sezione I, 13 aprile 2022, n. 839 e n. 838; TAR Piemonte, sezione II, 22 febbraio 2022, n. 137; id. 7 dicembre 2021, n. 1139; 25 novembre 2021, n. 1085).

23. Recentemente il Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, sezione VII, 19 ottobre 2022, n. 8919 e 25 agosto 2022, n. 7467), confermando le statuizioni del giudice territoriale sul punto giurisdizione, ha chiarito come “ la quantificazione del canone per lo sfruttamento delle acque pubbliche e il correlato obbligo di pagamento incidono certamente e in modo diretto sulla gestione del demanio idrico, poiché il canone costituisce la controprestazione necessaria per poter accedere allo sfruttamento delle acque pubbliche. Allo stesso modo, la cessione di energia elettrica (peraltro monetizzata) rappresenta una specifica prestazione dedotta in obbligazione e qualificabile anch’essa quale corrispettivo inserito nel sinallagma sotteso alla concessione, il cui oggetto principale e caratterizzante resta la gestione della derivazione idrica.

I provvedimenti impugnati dalla società con il ricorso di primo grado, pertanto, non si presentano come strumentali o semplicemente connessi allo sfruttamento del bene demaniale, ma costituiscono l’asse portante dell’architettura strutturale e normativa del rapporto concessorio.

A fronte dell’impugnazione dei suddetti provvedimenti, contenenti disposizioni di carattere generale e astratto in materia di determinazione di canoni per concessioni ad uso idroelettrico ubicate nel territorio della Regione Piemonte, sussiste, dunque, come già ritenuto da questa Sezione in un recente precedente (Cons. St., Sez. VII, n.7467 del 25 agosto 2022), la giurisdizione di legittimità in unico grado del Tribunale Superiore delle acque pubbliche che, a norma dell’art. 143 del r.d. n. 1775/1933 è chiamato a giudicare sui ricorsi con i quali si facciano valere vizi di legittimità ‘ … avverso i provvedimenti definitivi presi dall’amministrazione in materia di acque pubbliche ’.

Il riconoscimento nel caso in questione della spettanza della giurisdizione al Tribunale Superiore delle acque pubbliche risulta, in verità, altresì in linea con la giurisprudenza della Corte di Cassazione (tra le altre: Cass., SS.UU., 12 luglio 2019, n. 18827) anch’essa orientata nel senso di ricondurre alla « materia di acque pubbliche » di cui al sopra citato art. 143, comma 1, lett. a), del Testo unico delle disposizioni di legge sulle acque e impianti elettrici, 11 dicembre 1933, n. 1775, i giudizi di impugnazione dei provvedimenti della competente amministrazione regionale di determinazione del canone di concessione per le grandi derivazioni idroelettriche (ai sensi dell’art. 12 del decreto legislativo 16 marzo 1999, n. 79 - Attuazione della direttiva 96/92/CE recante norme comuni per il mercato interno dell’energia elettrica). A fondamento dell’indirizzo ora richiamato sta il presupposto di ordine sostanziale per cui il canone è elemento essenziale della concessione di grande derivazione idroelettrica, di cui è a sua volta palese l’afferenza al regime delle acque e agli interessi pubblici connessi alla loro gestione (cfr. in questo senso, da ultimo: Cass. civ., VI, ord. 23 febbraio 2017, n. 4699).

Nella descritta prospettiva può, quindi, essere ravvisato il fondamento della giurisdizione del giudice specializzato nella materia, la quale è fatta espressamente salva rispetto a quella di carattere generale ed esclusiva del giudice amministrativo in materia di concessioni di beni pubblici, ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. b), cod. proc. amm., e precisamente per l’idoneità dei provvedimenti dell’amministrazione concedente relativi al canone di concessione ad incidere sul rapporto originato da quest’ultima, e conseguentemente sugli interessi pubblici connessi alla gestione delle acque .”

24. Ebbene, il Collegio non ravvisa alcuna ragione per deflettere dal principio chiaramente enucleato dalle richiamate pronunce.

25. Contrariamente a quanto sostenuto dalle ricorrenti nella propria memoria dd. 7 dicembre 2023 solo astrattamente e senza alcun riferimento alla concreta fattispecie, la presente vertenza attiene alla materia delle acque pubbliche, in quanto gli atti oggi impugnati non si presentano come strumentali o semplicemente connessi allo sfruttamento della risorsa demaniale ma costituiscono asse portante dell’architettura strutturale e normativa del rapporto concessorio come si desume dalla specifica analisi degli atti concessori.

26. L’esame delle concessioni e dei disciplinari in atto rileva diverse clausole:

- nel disciplinare della concessione GS/8625 si rinviene il rinvio alla legge provinciale n. 18/1972 (“ Art. 17 - energia per la PR: ai sensi della legge provinciale del 30.08.1972, n. 18, e succ. mod., il concessionario è obbligato, a partire dal 01.01.2011, a fornire annualmente e gratuitamente alla PR NO di AN 220 kWh di energia per ogni kW di potenza nominale media di concessione oppure, qualora la PR non ritiri tale energia, a corrispondere il relativo compenso per ogni kWh non ritirato ” e negli stessi termini l’art. 6 del decreto di concessione n. 168/2010);

- nel disciplinare della concessione GS/2400 si rinviene il rinvio alla delibera della Giunta provinciale 28.7.2008, Nr. 2769 (cfr. “ art. 15 - energia per la PR: Ai sensi della legge provinciale del 30.08.1972, n. 18 il concessionario è obbligato, a partire dal 21.04.2015, a fornire annualmente e gratuitamente alla PR Autonoma di AN 220 kWh di energia per ogni kWh di potenza nominale media di concessione oppure, qualora la PR non ritiri tale energia, a corrispondere il relativo compenso per ogni kWh non ritirato, il quale sarà calcolato in base alla deliberazione della Giunta PRle n. 2769 del 28.07.2008 ” e negli stessi termini l’art. 6 del decreto di concessione n. 16954/2016);

- nei disciplinari delle concessioni GS/7567 e GS/6878 si rinviene un generico riferimento al rispetto di tutte le disposizioni in varie materie, tra cui l’energia (nella traduzione dal tedesco “ Oltre alle prescrizioni indicate nel presente disciplinare, il concessionario deve rispettare le vigenti disposizioni, leggi e regolamenti di esecuzione su acque pubbliche, energia (T.U dell’11.12.1933, n. 1775, r.d. del 14.08.1920, n. 1285, legge del 22.12.1980, n. 925, legge del 27.12.1953, n. 959, Legge provinciale dell’11.04.2005, n. 1 e legge provinciale del 30.09.2005, n. 7), gestione idrogeologica, foreste, agricoltura, pesca, igiene e pubblica sicurezza ”), mentre nella delibera della Giunta provinciale n. 3572/2006 riguardo alla concessione n. GS/7567 e nella delibera della Giunta provinciale n. 380/2006 riguardo alla concessione n. GS/6878 si rinviene il rinvio alla legge provinciale n. 18/1972 (“ Ai sensi della legge provinciale del 30.08.1972, n. 18 il concessionario è obbligato, a partire dalla data della delibera, a fornire annualmente e gratuitamente alla PR Autonoma di AN 220 kWh di energia per ogni kWh di potenza nominale media di concessione oppure, qualora la PR non ritiri tale energia, a corrispondere il relativo compenso per ogni kWh non ritirata ” - cfr. art. 8);

- nel disciplinare della concessione GD/8582 si rinviene il rinvio alla delibera della Giunta provinciale 28.7.2008, Nr. 2769 (“ art. 13 - energia per la PR: Ai sensi della legge provinciale del 30.08.1972, n. 18 il concessionario è obbligato a fornire annualmente e gratuitamente alla PR Autonoma di AN 220 kWh di energia per ogni kWh di potenza nominale media annua di concessione oppure, qualora la PR non ritiri tale energia, a corrispondere il relativo compenso per ogni kWh non ritirato, il quale viene calcolato in base alla deliberazione della Giunta PRle n. 2769 del 28.07.2008 e successive modifiche ” e negli stessi termini l’art. 6 del decreto di concessione n. 396/2010).

27. I provvedimenti su cui si controverte attengono, pertanto, senza ombra di dubbio all’utilizzazione delle acque pubbliche e esercitano un’influenza sul loro regime, con la conseguenza che la vicenda rientra nell’ambito della giurisdizione del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche.

28. Basti considerare i singoli disciplinari che si riferiscono nella quasi totalità all’obbligo previsto dalla delibera della Giunta provinciale n. 2769/2008 e che le ricorrenti lamentano gravi conseguenze sul sinallagma sotteso alla concessione facendo valere la nullità delle clausole dei disciplinari che prevedono diversi e maggiori compensi, nonché la violazione del principio di proporzionalità in ordine all’aumento dei costi di concessione in corso di rapporto, dovendo lo stesso essere graduato in ordine all’uso del bene pubblico riguardo agli investimenti effettuati e all’utilità conseguita.

29. Giova ribadire che il Consiglio di Stato, nella propria decisione n. 8919/2022, ha qualificato il compenso per l’energia gratuita non ritirata come parte del corrispettivo inserito nel sinallagma sotteso alla concessione, il cui oggetto principale e caratterizzante è la gestione della derivazione idrica.

30. L’afferenza del compenso unitario ex art. 13 dello Statuto speciale per l’energia non ritirata al regime delle acque e agli interessi pubblici connessi alla gestione delle concessioni di derivazione idroelettrica è oggi resa palese dall’art. 30 della legge provinciale del 16 agosto 2023, n. 20, con entrata in vigore il 1° gennaio 2024 (cfr. art. 57), con la quale è stata recata a livello locale la “ Disciplina dell’assegnazione di concessioni per grandi derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico ”, che stabilisce tra il contenuto minimo del bando per l’ assegnazione delle concessioni per derivazioni d’acqua a scopo idroelettrico, l’indicazione degli obblighi di fornitura gratuita dell’energia (cfr. comma 2, lett. h).

31. L’interpretazione, eccessivamente restrittiva del requisito della cd. incidenza in maniera diretta ed immediata “ su opere idrauliche ”, esigendo comunque la cd. “ fisicità di un impianto idraulico ”, nonché l’attinenza della “ causa attorno al valore della potenza nominale media di concessione che costituisce il valore-base del canone di concessione ”, propugnata dalle ricorrenti, non può pertanto essere condivisa, riguardando le censure fatte valere, tra l’altro, l’esercizio del potere amministrativo di determinazione dei criteri per il calcolo del predetto compenso unitario per l’energia non ritirata che incide sul regime concessorio delle acque.

32. Occorre sul punto pure ricordare che lo speciale trattamento del regime delle acque pubbliche nella Regione Trentino-Alto Adige/Südtirol, reso necessario dalla configurazione geografica di questa, è il risultato di una lunga elaborazione richiesta dall’esigenza di contemperare gli interessi della medesima con quelli sia delle altre Regioni nelle quali si riversano i corsi di acqua che in essa sorgono o scorrono, sia dall’intera economia nazionale, la quale deve potersi giovare dell’utilizzazione dell’energia elettrica ovunque essa sia prodotta (cfr. Corte Costituzionale n. 46 del 1962).

33. Orbene già l’art. 10 della legge costituzionale 26 febbraio 1948, n. 5 (Statuto speciale per il Trentino-Alto Adige/Südtirol) poneva a carico dei titolari di concessioni di grande derivazione a scopo idroelettrico l’obbligo di fornire gratuitamente alla Regione una determinata quantità di energia per servizi pubblici o qualsiasi altro pubblico interesse, e di fornire altra quantità di energia al prezzo di costo per usi domestici, per l’artigianato locale o per l’agricoltura a titolo di compensazione (in analogia a quanto disposto per i Comuni rivieraschi dalle norme generali in materia di acque, e precisamente dall’art. 52 del testo unico delle leggi statali sulle acque pubbliche, approvato con r.d. n. 1775/1933; cfr. Corte Costituzionale n. 46 del 1962) con chiara incidenza della speciale disciplina sul regime dello sfruttamento delle acque.

34. In conclusione per le ragioni esposte il ricorso deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione di questo giudice amministrativo.

35. In conseguenza delle considerazioni svolte, visto l’art. 11, comma 2, cod. proc. amm., la causa va rimessa al Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, dinanzi al quale il giudizio può essere riproposto nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente decisione, con salvezza degli effetti processuali e sostanziali della domanda, ferme restando le preclusioni e le decadenze eventualmente intervenute.

36. In considerazione della particolarità della materia oggetto di ricorso e dell’evoluzione giurisprudenziale occorsa, sussistono giuste ragioni per disporre la compensazione delle spese di giudizio tra le parti costituite.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa - Sezione NO di AN definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione in favore del Tribunale Superiore delle Acque Pubbliche, dinanzi al quale il giudizio può essere riproposto con le modalità e nei termini di cui all’art. 11 cod. proc. amm..

Spese compensate.

Nulla per le spese all’Agenzia provinciale per l’ambiente e la tutela del clima, non costituita in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in AN nelle camere di consiglio dei giorni 8 novembre 2023, 22 novembre 2023 e 12 dicembre 2023, con l’intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Michele Menestrina, Consigliere

Stephan Beikircher, Consigliere, Estensore

Andrea Sacchetti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Stephan Beikircher	Lorenza Pantozzi Lerjefors

IL SEGRETARIO