Pubblicato il 24/11/2021

N. 01415/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00107/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 107 del 2021, integrato da motivi aggiunti, proposto da
SS Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Pierluigi Mantini, Giorgio Fraccastoro, Alice Volino, Fabrizio Esposito, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

ZI ER, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Nicola Creuso, Fabio Pinelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, non costituita in giudizio;

nei confronti

IS S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giovanni Ferasin, Emanuele Calienno, Martina Danese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
LL OO S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Enrico Di Ienno, Lucia Licata, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Enrico Di Ienno in Roma, viale G. Mazzini, 33;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 con cui sono state approvate “le risultanze della procedura aperta telematica, in n. 5 lotti, per l'aggiudicazione del servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., come illustrate in premessa” e aggiudicate “per l'effetto, la fornitura in argomento agli operatori economici di seguito indicati per i relativi lotti sotto specificati: • Lotto n. 2 a IS S.r.l., • Lotto n. 3 a RE Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 4 a RE Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 5 a RE Ristorazione S.p.A., • Lotto n. 6 a IS S.r.l.,” e segnatamente con cui è stato aggiudicato il Lotto n. 6 (C.I.G. 80676199CD) a IS S.r.L.;

- della nota prot. n. 30836 del 24.12.2020 con cui è stata comunicata la deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020;

- del bando di gara con oggetto la “procedura aperta telematica per l'affidamento del Servizio di Ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e per la società ORAS S.p.A.”;

- del disciplinare di gara e segnatamente degli articoli 1, 2 e 10;

- del capitolato speciale di appalto e segnatamente degli articoli 5 e 15;

- di tutti gli atti di gara;

- dei contratti d'appalto ove stipulati ai sensi degli articoli 121 e 122 c.p.a.;

- della nota di riscontro dell'ZI ER prot n. 1178 del 18.1.2021 di parziale diniego all'accesso.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 29/3/2021:

- della deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 23.12.2020 e di tutti i relativi verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità dell'offerta presentata da IS S.r.l., con particolare riferimento a quelli redatti a seguito delle sedute riservate nell’ambito delle quali la commissione giudicatrice ha esaminato la proposta tecnica del concorrente, oltre che di tutti i verbali, di seduta pubblica o riservata, atti e provvedimenti precedenti e successivi, ancorché non noti, relativi alla permanenza in gara della predetta società;

- nonché, ai sensi dell’articolo 116 comma 2 c.p.a., della nota di riscontro di ZI ER prot. n. 5536, trasmessa in data 03.03.2021, con cui l’accesso agli atti e ai documenti di gara è stato nuovamente parzialmente denegato;

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 25/5/2021:

- di tutti i verbali di gara, nella parte in cui è stata valutata la validità e la congruità dell'offerta presentata da IS S.r.l., con particolare riferimento a quelli redatti a seguito del subprocedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, nonché la validità dell'offerta di LLfood S.p.a., con particolare riferimento ai verbali delle sedute riservate nell'ambito delle quali la commissione giudicatrice ha esaminato la proposta tecnica del concorrente.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di ZI ER, di IS S.r.l. e di LL OO S.p.a.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Il Consiglio di Stato, con le sentenze n. 1350, n. 1486 e n. 1491 del 2019 ha accolto il ricorso in appello proposto da SS Service s.r.l. (di seguito SS) e, in riforma delle decisioni assunte in primo grado, ha disposto l’annullamento degli atti di gara, compresa l’aggiudicazione, relativi ai lotti 1, 3 e 6 della “procedura aperta per l'affidamento del Servizio di ristorazione per i fabbisogni di Aziende Sanitarie del Veneto per la durata di 5 anni rinnovabile per ulteriori 2 anni. Suddivisa in n.6 lotti territoriali. N° di gara 6616088”, pubblicata nella GUUE del 28.12.2016.

Contro tali sentenze erano stati proposti anche tre ricorsi alla Corte di Cassazione per violazione dei limiti esterni della giurisdizione da parte del Consiglio di Stato, che sono stati dichiarati inammissibili con le ordinanze, Cassazione Sezioni Unite, n. 23905; n. 23906 e n. 23907 del 2020.

A seguito delle citate sentenze del Consiglio di Stato, ZI ER, dopo apposita istruttoria, ha indetto, con deliberazione n. 313/2019, una nuova procedura di gara, suddivisa in 6 Lotti, per l’affidamento del “servizio di ristorazione per i fabbisogni di alcune Aziende Sanitarie della Regione del Veneto e di ORAS S.p.A., per la durata di quattro anni, con opzione di proroga per ulteriori sei mesi, da espletarsi in modalità telematica mediante ricorso alla piattaforma telematica Sintel, di ARIA S.p.A. (già ARCA S.p.A.), ai sensi dell’art. 58 del medesimo Decreto”.

Con delibere n. 586 del 2019 e n. 16 del 2020 sono state disposte alcune modifiche degli atti di Gara e differito il termine di presentazione delle offerte.

SS ha concorso per i lotti nn. 2, 3 e 6.

Ad esito delle operazioni di gara, con deliberazione del Direttore Generale n. 779 del 2020, è stata formalizzata l’aggiudicazione, rispettivamente, dei lotti nn. 2 e 6 ad IS s.r.l. (di seguito IS) e dei lotti nn. 3, 4 e 5 all’operatore economico RE Ristorazione s.p.a. (di seguito RE, unico concorrente per i lotti 4 e 5), mentre il lotto n. 1, non essendo pervenuta alcuna offerta, non è stato assegnato.

Con il ricorso introduttivo, SS, che si è classificata terza nella graduatoria di gara per il lotto n.6 dopo IS (prima in graduatoria) e LL OO s.p.a. (di seguito LL OO, seconda in graduatoria), ha impugnato l’aggiudicazione e gli atti di gara presupposti, meglio indicati in epigrafe, con riferimento al lotto n. 6, riservandosi espressamente motivi aggiunti all’esito di un più approfondito esame della documentazione tardivamente ostesa dalla stazione appaltante e di quella per la quale la stazione appaltante ha negato l’accesso, e proponendo domanda ex art. 116, comma 2, c.p.a., per ottenere l’accesso alla documentazione di gara non ostesa dalla stazione appaltante.

Dopo aver ricostruito la vicenda e aver sostenuto l’ammissibilità del ricorso (a prescindere dalla prova di resistenza che dev’essere normalmente offerta dal concorrente collocato dopo la seconda posizione in graduatoria in quanto le censure sarebbero volte ad ottenere l’annullamento e la riedizione dell’intera gara) e la tempestività dello stesso, SS articola i seguenti motivi di ricorso:

I) Illegittimità per violazione degli articoli 51 codice contratti pubblici e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato .

SS, in sostanza, lamenta che le regole di gara, che hanno previsto un vincolo di aggiudicazione, in apparenza finalizzate al miglior confronto concorrenziale tra operatori economici del settore, sarebbero state tradite nella loro ratio laddove l’atto di aggiudicazione reca l’affidamento del servizio a due società (3 lotti a RE e 2 a IS) nei fatti riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, e cioè RE, in quanto, come emergerebbe dalle visure allegate, IS è controllata all’81% dalla società Vegra Camin S.r.l., controllata, a sua volta, al 75% da RE.

In sintesi, RE e IS non potrebbero considerarsi due operatori economici distinti, e, per l’effetto, andrebbe considerato illegittimo il provvedimento di aggiudicazione con cui è stato assegnato il lotto 2, poiché in frontale violazione degli articoli 51 e 80 comma 5 lett. m) del Codice dei contratti pubblici, nonché per eccesso di potere per sviamento ed elusione del giudicato rispetto alle coordinate giurisprudenziali tracciate nelle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato nella parte in cui avrebbero censurato la posizione di RE come (vera e propria) impresa monopolista sul mercato delle mense ospedaliere.

II) Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato.

SS, con tale motivo, lamenta la violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici e l’eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato, derivante dalla riconducibilità di tutte le aggiudicazioni ad un unico centro di imputazione, evidenziando, tra l’altro, che, nel caso di specie, non potrebbe applicarsi l’orientamento giurisprudenziale secondo cui nelle procedure di gara suddivise in lotti non rileverebbe l’ipotesi di collegamento dell’offerta a un unico centro decisionale.

La partecipazione a distinti lotti da parte di singole imprese appartenenti a un unico gruppo frustrerebbe, infatti, la ratio legis dell’art. 51 del d.lgs. n. 50/2016, dal momento che IS e RE - pur partecipando alla Gara quali soggetti giuridicamente autonomi - si troverebbero in una condizione di sostanziale identità soggettiva, attesa la loro coincidenza dal punto di vista economico o patrimoniale con conseguente imputabilità delle offerte da costoro formulate ad un unico centro decisionale. E, ciò posto, la NE Appaltante avrebbe illegittimamente consentito, nonostante la situazione di identità in senso sostanziale (e non solo in ragione di tale controllo), l’affidamento di tutti i lotti della Gara de qua in favore di un unico soggetto dal punto di vista economico o patrimoniale.

Inoltre, la procedura di Gara, pur a fronte di una formale suddivisione in lotti, sarebbe da considerarsi unitaria ai fini dell’operatività dell’art. 80 comma 5 lett. m) del d.lgs. n. 50/2016, in quanto la stessa sarebbe suddivisa in lotti al solo scopo di delimitare le aree geografiche di esecuzione della prestazione e non, invece, al fine di individuare le caratteristiche atte a conferire autonomia al singolo lotto; anche la limitazione del numero di lotti aggiudicabili, prevista dal disciplinare di Gara, sarebbe ulteriore elemento volto ad escludere l’autonomia dei medesimi; e l’unitarietà della Gara sarebbe confermata anche dalla previsione secondo cui “l’operatore economico che intende partecipare a più lotti è tenuto a concorrere per tutti sempre nella medesima forma (individuale o associata) ed in caso di R.T.I./Consorzi/GEIE/Reti sempre con la medesima composizione” (cfr. art. 13 del disciplinare di Gara), precisazione non avrebbe avuto ragion d’essere se i lotti fossero stati autonomi.

RE nella sua qualità di “unico centro decisionale” si sarebbe, quindi, indirettamente aggiudicata, per il tramite della sua controllata IS, ben cinque lotti su sei (al netto del lotto andato deserto e dei tre lotti già aggiudicati alla medesima in virtù della precedente gara del 2016), e, non potrebbe “dirsi ragionevole l’operato della NE Appaltante nella misura in cui non si è minimamente preoccupata di garantire la concorrenza e la par condicio prevedendo la possibilità di aggiudicazione dei lotti oggetto di Gara in capo ad un soggetto sostanzialmente unico determinando, di fatto, una sorta di “monopolio regionale” ed eludendo, così, il dictum delle precedenti Sentenze del Consiglio di Stato.

In tal modo, la NE Appaltante con la gara de qua, in palese elusione del giudicato e del vincolo di aggiudicazione, non avrebbe “introdotto un reale strumento correttivo in grado di impedire il formarsi di un “monopolio regionale”, quale conseguenza dell’aggiudicazione di tutti i lotti in favore più imprese riconducibili ad un unico centro decisionale” e la conformità alle regole di libera concorrenza sarebbe stata “solo apparente e non rispettosa dei canoni di principi di rilevanza europea e nazionale di massima apertura al mercato”, per cui, anche sotto tale profilo, i provvedimenti impugnati sarebbero illegittimi, “discendendone in ultima analisi la nullità dell’intera procedura di Gara”.

SS conclude, quindi, sostenendo che “non si vede come l’aver (nuovamente) disposto l’aggiudicazione a vantaggio di due operatori di cui uno (IS) pianamente riconducibile all’unica impresa RE non realizzi nei fatti un eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali nonché una violazione di legge rispetto all’articolo 2909 c.c., dovendosi per l’effetto invocare l’annullamento del relativo provvedimento”.

Si è costituita in giudizio ZI ER che, in primo luogo, ha eccepito l’inammissibilità dei motivi intrusi, rilevando, quindi, che in ogni caso i motivi dedotti con il presente ricorso sono (e non possono che essere) quelli ritualmente esposti, declinati e dedotti dalla pag. 17 del ricorso introduttivo, come espressamente riconosce la stessa parte ricorrente che appunto afferma -all’inizio di detta pagina- “Possono ora essere esposti i motivi di illegittimità degli atti oggetto della presente impugnativa, non prima, tuttavia, di aver rassegnato le seguenti osservazioni preliminari in tema di ammissibilità del ricorso”; quanto ai due motivi di ricorso, ZI ER ne ha eccepito l’inammissibilità per difetto di interesse ad agire, in quanto SS non ricaverebbe alcun beneficio dall’accoglimento degli stessi dal momento che è posizionata in graduatoria dopo LL OO, nel lotto in questione: le censure relative al rapporto tra IS e RE afferirebbero alla posizione del concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e all’eventuale aggiudicazione) e non alla disciplina di gara, con la conseguenza che potrebbero eventualmente incidere sulla situazione dei singoli concorrenti ma non avrebbero alcun precipitato o effetto caducatorio sull’intera procedura di gara.

ZI ER ha poi contrastato nel merito le avverse pretese, nonchè la domanda di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a..

Si è costituita in giudizio la controinteressata IS che ha eccepito che il ricorso sarebbe inammissibile, e, in ogni caso, da rigettare in quanto la ricorrente invoca un’utilità (l’annullamento dell’intera gara) che non potrebbe essere invocata nemmeno nel caso in cui le censure mosse fossero ritenute accoglibili: invero la sanzione conseguibile in caso di denegato accoglimento del ricorso al più potrebbe essere l’esclusione della concorrente IS dal lotto, ma anche in tal caso SS non risulterebbe aggiudicataria, non essendosi classificata al secondo posto nel lotto n. 6; e ha argomentato sull’infondatezza delle censure, evidenziandone, tra l’altro, anche la genericità.

Con atto depositato il 29 marzo 2021, SS, premettendo che la controversia ha ad oggetto principaliter “la domanda demolitoria di annullamento degli atti di procedura sul presupposto, tra l’altro, dell’applicazione …illegittima del limite ai lotti aggiudicabili, laddove ZI ER abbia mancato di rilevare la riconducibilità ad un unico centro decisionale delle offerte delle imprese oggi aggiudicatarie di tutti i lotti messi a concorso” e che “il consolidamento di un dato assetto d’interessi privati sarebbe insuscettibile di essere rimediato per il tramite del meccanismo di “scorrimento della graduatoria” in favore degli operatori economici collocati in posizione utile in classifica, a causa del contrasto con il giudicato delle precedenti sentenze emesse dal Consiglio di Stato, tutte e tre preordinate alla difesa del mercato della ristorazione ospedaliera della Regione del Veneto da posizioni di monopolio imprenditoriale (v. Sent. nn. 1350/2019, 1486/2019 e 1491/2019)”, precisa che rivendica “incidenter il proprio diritto a vedersi aggiudicataria del lotto in questione…” e, riservandosi la proposizione di ulteriori motivi aggiunti, nelle more dell’ostensione degli ulteriori atti di gara per i quali pende la domanda di accesso ex art.116 c.p.a., ha proposto motivi aggiunti contro l’offerta tecnica della prima graduata IS.

In particolare, con riferimento all’offerta tecnica della prima graduata IS, SS ha proposto il seguente motivo aggiunto:

1 ) Violazione e falsa applicazione dell’articolo 95 del d.lgs. n. 50/2016, degli articoli 2, “Step 2 – Busta 2 – Documentazione tecnica” e 8 del disciplinare di Gara, nonché del suo LLegato C “Criteri di valutazione qualitativa”. Violazione e falsa applicazione del principio di par condicio. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

Secondo la prospettazione di SS l’operato della Commissione sarebbe illegittimo nella misura in cui avrebbe attribuito un punteggio sproporzionato all’offerta tecnica dell’aggiudicataria IS invece di comminarne l’esclusione dalla selezione, perchè predisposta in palese violazione degli standard redazionali prescritti all’articolo 2 del Disciplinare. IS, infatti, utilizzando una serie di link nel corpo dell’offerta tecnica, avrebbe sforato di almeno 5 pagine il numero massimo di 60 pagine previsto per la redazione della stessa. L’offerta tecnica di IS, quindi, non sarebbe stata valutabile con riferimento agli elementi contenuti nelle pagine eccedenti e riferibili ai criteri di valutazione C.2 e D.1, e, pertanto, IS avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per la “grave incompletezza” dell’offerta.

Con ordinanza n. 551 del 29 aprile 2021, ad esito della apposita camera di consiglio, il collegio ha accolto in parte l’istanza di accesso ex art.116, comma 2, c.p.a., ordinando alla stazione appaltante di consentire l’accesso all’offerta tecnica di LLfood e alla documentazione relativa alle giustificazioni rese da IS in sede di procedimento di verifica di anomalia dell’offerta.

Con memoria depositata il 7 maggio 2021, la controinteressata IS, richiamando le precedenti difese e ribadita la già formulata eccezione di inammissibilità del gravame, ha argomentato in merito all’inammissibilità e all’infondatezza del motivo aggiunto proposto da SS.

Con memoria depositata il 10 maggio 2021, ZI ER, richiamandosi alle precedenti difese ed evidenziando che allo stato il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, era da ritenersi inammissibile atteso che SS, essendo preceduta in graduatoria dalla seconda classificata LL OO, non poteva trarre alcun beneficio dalla esclusione della sola IS, ha argomentato le proprie difese con riferimento alle censure di cui al motivo aggiunto proposto da SS.

In data 14 maggio 2021 SS ha depositato memoria contrastando le eccezioni di inammissibilità del ricorso e le difese delle controparti.

Con atto depositato il 25 maggio 2021, SS ha proposto i seguenti ulteriori motivi aggiunti:

A) Sull’offerta di IS

1) Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 16, 30, comma 3, 95 comma 10, 96 e 97 del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione del C.C.N.L. di categoria, nonché del d.lgs. n. 81/2008. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della par condicio competitorum. Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.

SS lamenta che il sub-procedimento di verifica dell’anomalia condotto dalla NE Appaltante sarebbe gravemente viziato da abnormità e manifesta illogicità, tale da rendere illegittima l’aggiudicazione in favore di IS, in quanto quest’ultima non avrebbe giustificato la propria offerta in termini di congruità e affidabilità, ma si sarebbe limitata a generiche (e, in alcuni casi, contraddittorie) asserzioni prive di ogni supporto documentale, obliterando le puntuali richieste del RUP. Inoltre, SS sarebbe incorsa in alcune sottostime dei costi che, ad un giudizio globale e sintetico, renderebbero l’offerta di IS incongrua e inaffidabile;

B) Sull’offerta di LL OO

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 59, comma 3 e 68 del Codice e degli artt. 8 e 10 del disciplinare di Gara nonché dell’art. 15.3 del capitolato di Gara. Violazione e falsa applicazione dei principi di par condicio competitorum e imparzialità. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

SS lamenta che l’offerta di LL OO andava esclusa dalla gara per aver presentato un’offerta non rispondente ai requisiti minimi richiesti dalla lex di gara in quanto: - fatta salva la possibilità di rigenerare i pasti presso i locali interni e ad eccezione del Presidio Ospedaliero di Feltre, tutti i pasti dovevano essere preparati in locali esterni, mentre nell’offerta tecnica di LL OO sarebbe contemplata, per i dipendenti, la cottura espressa; - avrebbe altresì disatteso le richieste del capitolato, inserendo il lavaggio stoviglie per le prime colazioni, l’allestimento in loco carrelli colazione ed il lavaggio stoviglie per la mensa dipendenti.

Da un lato, ciò farebbe emergere come LL OO abbia offerto una prestazione inidonea e priva degli elementi minimi essenziali mentre, dall’altro, evidenzierebbe ancor di più la superficialità delle valutazioni svolte dalla stazione appaltante, che non avrebbe neppure accertato la conformità o meno alle prescrizioni di gara delle soluzioni tecniche che sono state offerte dai concorrenti, eludendo i principi di par condicio e buon andamento dell’azione amministrativa.

3) Violazione e falsa applicazione dell’art. 32, comma 4 e 59 comma 3, lett. a) del d.lgs. n. 50/2016 nonché dell’art. 2, step 5 del disciplinare di gara e dell’art. 16 del capitolato. Violazione e falsa applicazione del principio di unicità dell’offerta e della par condicio nonché del divieto di offerte condizionate. Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta.

SS lamenta che relativamente alla gestione della mensa dei dipendenti, LL OO avrebbe proposto due soluzioni alternative: accesso con badge tramite lettura su terminale dedicato o accesso con QR-Code tramite lettura su terminale dedicato. Per cui la sua offerta andava esclusa dalla gara perché in contrasto con l’articolo 32 comma 4 del Codice e con le previsioni del disciplinare.

4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e illogicità manifesta in riferimento alla valutazione di congruità della flotta dei mezzi di trasporto impiegati per l’esecuzione del Servizio e alle tempistiche di trasferimento e rigenerazione dei pasti.

SS, in sostanza, lamenta che, con riferimento ai mezzi di trasporto offerti e alla tempistica del trasporto, nell’offerta di LL OO sarebbero riscontrabili una serie di incongruenze, come indicate nel ricorso per motivi aggiunti, che porterebbero a ritenere il piano dei trasporti proposto da LL OO non eseguibile e incongruo sulla base delle unità di cui si compone la flotta utilizzata e non rispettoso della tempistica proposta. Il giudizio sull’anomalia dell’offerta di LL OO meriterebbe in parte qua una riforma, non essendo state correttamente valutate le giustifiche fornite da LLfood sul costo complessivo del trasporto, necessario a svolgere il Servizio.

Con ordinanza n. 712 del 27 maggio 2021, il Collegio ha disposto il rinvio dell’udienza di trattazione della causa alla data del 3 novembre 2021, in considerazione dell’avvenuto deposito degli ulteriori motivi aggiunti da parte di SS in data 25 maggio 2021 e tenuto conto della pendenza davanti al Consiglio di Stato, sez.III, di tre ricorsi in ottemperanza (iscritti al registro generale nn. 2308-2309-2310/2021), con cui la ricorrente ha dedotto la nullità dei provvedimenti di gara in questione per violazione e/o elusione del giudicato delle sentenze nn. 1350-1486-1491/2019 del Consiglio di Stato, Sez. III, e per i quali era stata già fissata la trattazione alla data dell’8 luglio 2021.

In vista dell’udienza pubblica di trattazione di merito del presente ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, fissata in data 3 novembre 2021, ZI ER e le controinteressate IS e LL OO hanno insistito per il rigetto del ricorso.

In particolare ZI ER, ha, tra l’altro, richiamato a sostegno della legittimità degli atti indittivi della procedura di gara le sentenze con cui il Consiglio di Stato ha respinto i ricorsi in ottemperanza proposti da SS, e con riferimento all’applicazione del vincolo di aggiudicazione ha formulato una ulteriore eccezione di inammissibilità delle censure dedotte da SS con il ricorso introduttivo, in quanto, in sostanza, anche a voler ammettere che IS e RE costituiscano un unico centro decisionale, la lex di gara prevede che il vincolo di aggiudicazione ed il connesso limite del numero massimo di 3 lotti attribuibili non trovi applicazione in relazione ai lotti dove non c’è stata competizione, perché è stata presentata una sola offerta o perché una sola offerta è stata validamente collocata nella graduatoria finale. E, nel caso in questione, dei cinque lotti assegnati al “gruppo” formato da IS e RE due (il lotto 4 ed il lotto 5) sarebbero comunque “fuori” dall’ambito di applicazione del vincolo di aggiudicazione, in quanto a detti lotti ha partecipato un solo concorrente (con conseguente applicazione della surrichiamata deroga al vincolo/limite di aggiudicazione) e risulterebbe, quindi, rispettato (anche nel caso di unico centro decisionale) il limite massimo prestabilito dalla lex specialis. Per cui vi sarebbe comunque una assoluta carenza di interesse rispetto alla dedotta doglianza. Inoltre, ZI ER, ricordando preliminarmente che SS è terza classificata nella graduatoria per il lotto in questione, con la conseguenza che essa, per poter ambire al bene della vita (inteso come possibile aggiudicazione del lotto), deve “scavalcare in graduatoria” sia la aggiudicataria IS sia la seconda classificata LL OO, ottenendo la esclusione di entrambi gli operatori economici, non essendo sufficiente l’estromissione dalla procedura di uno solo di essi, ha contrastato le censure proposte con il secondo ricorso per motivi aggiunti contro IS ed LL OO.

La controinteressata IS, oltre a richiamare le precedenti difese, ha aderito all’eccezione di inammissibilità formulata da ZI ER con l’ultima memoria; ha, tra l’altro, evidenziato che il Consiglio di Stato ha rigettato i ricorsi in ottemperanza proposti da SS e ha contrastato le censure relative alla verifica di anomalia della sua offerta, di cui agli ultimi motivi aggiunti, eccependone l’inammissibilità per genericità e indeterminatezza e comunque argomentandone l’infondatezza.

La controinteressata LL OO ha depositato memoria con cui ha dedotto l’inammissibilità e l’infondatezza dei motivi aggiunti proposti da SS contro la sua offerta.

SS ha depositato memoria di replica, insistendo per l’accoglimento del ricorso.

LL’udienza del 3 novembre 2021 il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

In via preliminare, per quanto riguarda il ricorso introduttivo, va dichiarata l’inammissibilità dei c.d. “motivi intrusi”, come eccepito dalla stazione appaltante, secondo quanto disposto dall’art.40 c.p.a., che prescrive la specificità dei motivi di ricorso, e il consolidato indirizzo giurisprudenziale in materia (cfr. tra le altre Cons. di Stato, sent. 3166 del 2016; sent. n. 559 del 2021).

Per cui, considerato anche quanto espressamente afferma SS a pag. 17 del ricorso introduttivo (“…Possono ora essere esposti i motivi di illegittimità degli atti oggetto della presente impugnativa, non prima, tuttavia, di aver rassegnato le seguenti osservazioni preliminari in tema di ammissibilità del ricorso”), le censure da esaminare sono quelle riportate e precisate nei due motivi di ricorso specificamente formulati da SS così rubricati:

I) Illegittimità per violazione degli articoli 51 codice contratti pubblici e 2909 c.c. ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato ;

II) Illegittimità per violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del Codice contratti pubblici ed eccesso di potere per sviamento dalle coordinate giurisprudenziali ricavate in Sentenze e violazione e/o elusione del giudicato.

L'individuazione delle circostanze di fatto e delle contestazioni in diritto che costituiscono la causa petendi della domanda è, infatti, allo stesso tempo, prerogativa e onere della parte ricorrente, dovendosi conseguentemente ritenere che quanto sia rimasto estraneo ai "motivi specifici", ai sensi del citato art. 40, rappresenti il frutto di una scelta difensiva consapevole che segna il perimetro della corrispondenza fra chiesto e pronunciato, cui il giudice è vincolato ad attenersi.

Va, inoltre, rilevato che, in sede di ricorso introduttivo, la ricorrente SS, classificatasi terza nel lotto n. 6 in questione, ha chiesto principaliter l’annullamento dell’aggiudicazione e dell’intera gara, mirando ad una riedizione della stessa, ma si è anche riservata espressamente la proposizione di motivi aggiunti, a seguito dell’ostensione della documentazione di gara, e ha proposto, con due ricorsi per motivi aggiunti, ulteriori censure contro la prima e la seconda classificata, chiedendo anche l’aggiudicazione a suo favore del lotto in questione.

Orbene, il ricorso, nella parte rivolta all’annullamento dell’intera gara sulla base dei motivi proposti con il ricorso introduttivo va respinto, secondo quanto segue.

Si premette, innanzitutto, che la procedura di gara in questione è stata bandita dopo una rinnovata istruttoria da parte della stazione appaltante che ha proceduto ad una serie di modifiche delle originarie condizioni di gara, provvedendo a:

- rivedere, mediante ulteriore suddivisione, i tre macro-lotti per i quali il Consiglio di Stato aveva rilevato, per come confezionata, l’illegittimità della legge di gara, corredando il nuovo assetto organizzativo anche dell’esposizione delle relative ragioni giustificative;

- ridurre la durata (quattro anni con possibile proroga di sei mesi) e l’importo economico di ciascun lotto;

- introdurre il vincolo di aggiudicazione (l’art. 10 del disciplinare prevede che “A ciascun Concorrente che ha presentato offerta ed è risultato primo in graduatoria per più Lotti, potranno essere aggiudicati fino ad un massimo di 3 (tre) Lotti, che saranno individuati partendo dal Lotto di maggiore rilevanza economica tra i Lotti per i quali è risultato primo nella graduatoria provvisoria e procedendo in ordine decrescente di rilevanza economica; si riporta di seguito l’elencazione dei lotti in ordine di rilevanza economica: Lotto 1, 2, 5, 3, 4, 6. I restanti Lotti nei quali il Concorrente è risultato primo verranno aggiudicati al Concorrente che segue in graduatoria. Non troverà applicazione il limite dei 3 (tre) Lotti aggiudicabili e sarà, quindi, possibile procedere con l’aggiudicazione ad uno stesso Concorrente di un numero di Lotti superiore a 3 (tre) nelle seguenti ipotesi: a) ove detto Concorrente risulti il solo Concorrente ad aver presentato offerta – o comunque il solo nella graduatoria provvisoria - per ulteriori Lotti rispetto ai 3 (tre) Lotti allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei Lotti dianzi esposta; b) ove l’offerta di detto Concorrente risulti essere l’unica offerta valida con riferimento ad uno o più Lotti ulteriori rispetto ai 3 (tre) Lotti allo stesso aggiudicati attraverso l’applicazione della regola sul limite di aggiudicazione dei Lotti dianzi esposta; ciò anche nel caso in cui tali ipotesi si verifichi a seguito di una mancata aggiudicazione definitiva di detti Lotti ulteriori”);

- far precedere la scelta del modello produttivo posto a base di gara da una mirata istruttoria ricognitiva dei servizi in essere presso ciascuna struttura e recante un’analisi dei costi correlati alle diverse opzioni produttive, segnatamente quanto alla convenienza dell’utilizzo di cucine interne, presenti peraltro solo presso alcune strutture;

- optare per il ricorso a centri di cottura esterni, salvo che il sub-lotto 2 del lotto 1, inclusivo di un presidio (quello di Feltre), nel quale, come evidenziato dalla stazione appaltante, esistono cucine interne di recente ristrutturazione da parte di ZI u.l.s.s. e per il quale la legge di gara consente agli offerenti di scegliere se continuare ad avvalersi delle cucine interne o di esternalizzare la produzione dei pasti;

- precisare che il sistema di preparazione dei pasti può essere il più vario, e consistere quindi nel sistema fresco-caldo, nel sistema cook and chill, nel sistema cook and freezer, nel sistema misto.

Va, inoltre, rilevato che la stazione appaltante ha suddiviso la gara in sei distinti lotti sulla base di una motivata valutazione indicando, nella deliberazione n. 313/2019, diversamente da quanto dedotto da SS, le ragioni funzionali della suddivisione in lotti, partendo dalle linee strategiche di gestione dettate dall’organo di governo regionale e sulla base di un criterio logico-territoriale, dettato dalla collocazione geografica e dimensionale delle Aziende nonché dei presidi ospedalieri e delle relative strutture socio-sanitarie in esse ricomprese, in un quadro di valorizzazione anche sotto il profilo logistico-organizzativo. E, come già affermato da condivisibile giurisprudenza, la “possibilità di aggiudicare autonomamente i singoli lotti è incompatibile con la configurazione di una gara unitaria poiché le singole procedure di aggiudicazione sono dirette a tanti contratti di appalto quanti sono i lotti: se ciascun lotto può essere aggiudicato a concorrenti diversi, non ci si trova di fronte ad un appalto unitario e se non vi è appalto unitario non vi può essere unicità della gara. Il carattere non unitario della gara suddivisa in più lotti comporta che il bando di gara si configura quale "atto ad oggetto plurimo", nel senso che contiene le disposizioni per lo svolgimento non di un'unica gara finalizzata all'affidamento di un unico contratto, bensì quelle per l'indizione e la realizzazione di tante gare contestuali quanti sono i lotti cui sono connessi i contratti da aggiudicare e che gli atti di gara relativi al contenuto dei contratti da aggiudicare devono essere necessariamente differenziati per ciascun lotto e devono essere tanti quanti sono i contratti da aggiudicare” ( cfr. tra le altre, Cons di Stato, sent. n. 52 del 2017; sent.n. 1070 del 2020 “…un bando di gara pubblica, suddiviso in lotti, costituisce un atto ad oggetto plurimo e determina l'indizione non di un'unica gara, ma di tante gare, per ognuna delle quali vi è un'autonoma procedura che si conclude con un'aggiudicazione”; sent. n.2350 del 2021).

Tanto premesso, la pretesa di annullare non solo l’aggiudicazione del lotto in questione ma l’intera procedura di gara, come conseguenza dell’asserita violazione del giudicato di cui alle precedenti sentenze del consiglio di Stato, nn. 1350, 1486 e 1491 del 2019, è da considerare manifestamente infondata per tutte le ragioni già esposte nelle recenti sentenze nn. 5593, 5594 e 5595 del 2021, con cui il Consiglio di Stato, nella sede competente, ha chiarito che con riferimento alla nuova gara indetta da ZI ER non era riscontrabile alcuna violazione o elusione del precedente giudicato.

Il Consiglio di Stato, ha, infatti, evidenziato come “in relazione ai singoli profili di criticità valorizzati nel dictum di annullamento, vi sia stato un mutamento significativo rispetto alle originarie condizioni di gara, di guisa che la modifica delle singole clausole capitolari già in contestazione, da un lato, e il completamento e l’approfondimento istruttorio sotteso alla scelta del metodo produttivo, dall’altro, valgano, di per sé, anche in una visione di insieme, a tracciare un rapporto di sufficiente alterità tra la nuova legge di gara e quella fatta oggetto di rilievi con la conseguenza di espungere ogni residua contestazione dall’ambito proprio dell’ottemperanza” e ha precisato che non è possibile “accreditare l’elusione del giudicato muovendo dal risultato finale suggellato dagli esiti della nuova selezione laddove l’effetto di indebita concentrazione delle commesse risultava censurato solo quale diretta conseguenza di clausole ritenute anti-concorrenziali…”.

Inoltre, il Consiglio di Stato ha chiarito che “non può essere condivisa la tesi della società ricorrente che, pur prendendo atto delle suindicate modifiche, si duole del fatto che l’affidamento del servizio è, comunque, avvenuto a vantaggio di due società (3 lotti a RE e 2 a IS) che assume come riconducibili ad un unico assetto imprenditoriale, che mette capo alla società RE…”, in quanto tale impostazione finisce per tradire “il nucleo qualificante dell’effetto rescissorio rinveniente dalla decisione di questa Sezione che, anzitutto, ha valorizzato i singoli elementi della disciplina di gara ritenuti anticoncorrenziali non smarrendo mai una visione di insieme e, pertanto, misurandone la rilevanza all’interno dell’unitario quadro regolatorio di riferimento e degli equilibri complessivi ad esso sottesi…omissis...La Sezione, nel proprio decisum, in coerenza peraltro con la disciplina di riferimento, non aveva nemmeno imposto come passaggio obbligato e ineludibile l’introduzione del vincolo di aggiudicazione, limitandosi a rilevare come l’assenza del vincolo in parola, nel disegno complessivo della precedente gara (di lunga durata e strutturata su un limitato numero di lotti aventi importo elevato) costituisse un indice di illegittimità della procedura. Il peso specifico dell’assenza del vincolo di aggiudicazione, in altri termini, è stato apprezzato non già in se stesso, ma nella coesistenza, nella medesima procedura, di altri elementi sintomatici di illegittimità. Sono del resto le stesse Sezioni unite della Corte di Cassazione che, nel dichiarare inammissibili i ricorsi proposti da ZI ER e da RE Ristorazione S.p.A. contro i decisa del Consiglio di Stato, precisano che dette pronunce non hanno affatto introdotto un divieto di aggiudicazione totalitaria, in realtà non previsto, perché la mancata previsione di un simile limite è stata richiamata in sentenza non quale violazione di un obbligo della stazione appaltante, ma appunto quale sintomo di una discrezionalità deviata (Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23905; Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23906; Cass. Civ., Sez. Un., 29.10.2020 n. 23907)”.

Pertanto, diversamente da quanto dedotto da SS, non si può inferire dal risultato finale relativo all’aggiudicazione dei diversi lotti, una elusione del precedente giudicato e la necessità di annullare l’intera gara.

Le censure riferite alla violazione dell’art. 80 comma 5 lettera m) del d.lgs. n. 50 del 2016 e dell’art. 51 del medesimo decreto legislativo, in presenza dell’asserita unicità di centro decisionale tra RE ed IS, invece, potrebbero andare eventualmente ad incidere sull’aggiudicazione del lotto n. 6 in questione, ma non potrebbero portare alla riedizione dell’intera procedura, riguardando il momento applicativo delle regole della gara e la posizione del singolo concorrente (sotto il profilo dell’ammissibilità alla partecipazione e sotto quello dell’eventuale aggiudicazione), e, pertanto, ai fini del loro scrutinio va verificato l’interesse di SS all’aggiudicazione.

SS, infatti, in virtù della riserva di motivi aggiunti espressamente formulata nel ricorso introduttivo e a seguito dell’ostensione della ulteriore documentazione di gara, ha chiesto anche l’aggiudicazione della gara per il lotto n.6 in questione, ma, essendosi classificata terza in graduatoria, per poter dimostrare il proprio interesse all’aggiudicazione e superare la c.d. prova di resistenza, deve comunque sopravanzare LL OO, che si è classificata seconda in graduatoria, per cui si procederà a scrutinare in primo luogo i motivi aggiunti proposti da SS contro LL OO, in quanto, nel caso gli stessi siano respinti, tutti i motivi volti ad ottenere l’aggiudicazione a favore di SS sarebbero inammissibili, non riuscendo SS a collocarsi in posizione utile.

I motivi aggiunti proposti da SS contro LL OO (numeri da 2 a 4 dell’atto per motivi aggiunti depositato il 25 maggio 2021) vanno respinti, secondo quanto segue.

Quanto al motivo aggiunto n.2, infondata è la censura con cui SS lamenta che l’offerta di LL OO andava esclusa dalla gara perché avrebbe previsto, per i dipendenti, la cottura espressa in difformità dai requisiti minimi richiesti dalla lex di gara: nell’offerta di LL OO anche i pasti per i dipendenti sono preparati all’esterno salvo poi essere “riattivati” (id est, rigenerati), come previsto dalla lex di gara, in vista della distribuzione, e, per quanto riguarda i primi piatti, detta riattivazione si conclude con la mantecatura (e cioè amalgamando) il sugo con la pasta di fronte al dipendente, al fine di assicurare una migliore qualità; e la mantecatura rientra tra le attività di “riattivazione” dei pasti che invero arrivano freddi, ancorché già precedentemente cucinati (la pasta è precotta e il sugo è già pronto).

Infondate sono anche le censure relative al lavaggio stoviglie per le prime colazioni, all’allestimento in loco carrelli colazione ed al lavaggio stoviglie per la mensa dipendenti, considerato che manca, in ogni caso, nelle invocate previsioni di capitolato qualsiasi indicazione volta a qualificare le prescrizioni che si assumono violate come prescrizioni minime da osservarsi a pena di esclusione dell’offerta.

Quanto alla censura, di cui al motivo aggiunto n. 3, con cui SS lamenta che relativamente alla gestione della mensa dei dipendenti, LL OO avrebbe proposto una inammissibile offerta alternativa avendo proposto l’accesso con badge tramite lettura su terminale dedicato o l’accesso con QR-Code tramite lettura su terminale dedicato, la stessa è infondata considerato che l’art. 16 del Capitolato speciale d’appalto prevedeva che possono accedere alla mensa sia i dipendenti (muniti di Badge) sia gli esterni, per cui, stante la peculiarità della situazione, LL OO ha previsto anche la modalità di accesso tramite il QR-code e, in ogni caso, si rileva che la stessa SS nella sua offerta ha prefigurato “più soluzioni tecnologiche” per l’accesso in mensa, e cioè mediante accesso con Badge tramite lettura su terminale dedicato ovvero mediante accesso con QR-Code tramite lettura su terminale dedicato, proprio come ha fatto LL OO, per cui la censura è vieppiù pretestuosa.

Inammissibili e infondate sono anche le censure di cui motivo aggiunto n. 4. in quanto le stesse non riescono a far emergere incongruenze tali da poter portare all’esclusione di LL OO, con riferimento ai mezzi di trasporto offerti e alla portata utile, nonché alla tempistica sostenibilità e congruità del piano trasporti, basando SS le sue censure su calcoli non adeguatamente supportati, inesatti in riferimento alla portata massima dei mezzi di trasporto e al peso dei carrelli, e non condivisibili anche con riferimento alla tempistica, in relazione alla quale SS afferma, tra l’altro, che LL OO si sarebbe impegnata a riservare alle operazioni di rigenerazione dei cibi 60 minuti, ma in realtà il lasso di tempo di “almeno un’ora” indicato nella relazione tecnica non è riferito al tempo di rigenerazione dei pasti. Né è tale da poter portare all’esclusione dell’offerta la censura con cui SS si limita a rilevare alcune differenze nell’indicazione dei modelli dei mezzi di trasporto riportati nella relazione tecnica rispetto alle schede tecniche allegate all’offerta.

Considerata l’infondatezza delle censure volte all’esclusione della seconda classificata LL OO, tutte le censure volte ad ottenere l’aggiudicazione del lotto n. 6 in questione, comprese quelle di cui al ricorso introduttivo che non sono in grado di sorreggere il petitum di annullamento dell’intera gara ma al più potrebbero portare all’annullamento dell’aggiudicazione come sopra già detto, vanno dichiarate inammissibili, atteso che SS non potrebbe comunque collocarsi in una posizione utile per l’aggiudicazione (cfr. Ad.Plen. n. 8 del 2014 e, tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 972 del 2017).

Per tutto quanto sopra esposto, il ricorso, come integrato dai motivi aggiunti, va, in definitiva, respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate in favore della stazione appaltante e delle controinteressate IS ed LL OO in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo respinge nei sensi di cui in motivazione.

Condanna la ricorrente a rifondere le spese di lite in favore della stazione appaltante e delle controinteressate IS s.r.l. ed LL OO s.p.a., che liquida in euro 2.000,00 (duemila/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO