Pubblicato il 15/01/2018

N. 00020/2018 REG.PROV.COLL.

N. 00373/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 373 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
NC IR e ZI ON, rappresentati e difesi dall'avvocato Pier Filippo Cugudda, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del medesimo legale, via Carrara n. 22;

contro

il Comune di Carbonia, in persona del Sindaco p.t., non costituito in giudizio;

nei confronti di

AR RR, non costituita in giudizio;

per l'annullamento

dell’ordinanza n. 39 del 10 febbraio 2016, con la quale il Dirigente del Comune di Carbonia ha ordinato ai ricorrenti la demolizione dell’opera consistente nella realizzazione di una pensilina precaria in legno a protezione del balcone autorizzato con C.E. n. 69/2009 e C.E. in variante n. 18/2010;

di ogni altro atto ad essa preordinato, connesso o conseguente;

con i motivi aggiunti depositati il 1° ottobre 2016

del silenzio rigetto opposto all’istanza di accertamento in conformità presentata, pratica n. A/03/2016 del 06/04/2016, prot. n. 13338; nonché di ogni altro atto ad esso preordinato, connesso e conseguente, non conosciuto e/o non conoscibile.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2017 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

I ricorrenti sono proprietari di un appartamento al secondo piano di una palazzina sita nel Comune di Carbonia, via San Pietro nn. 3 e 4.

Con concessione edilizia n. 69/2009 venivano autorizzati alla realizzazione di un balcone senza impegno di nuovi volumi.

In data 16 dicembre 2009 presentavano una richiesta di variante consistente nella realizzazione di 2 pilastri (25x25) a sostegno del balcone e nella copertura in struttura leggera dell’aggetto.

Detto intervento veniva autorizzato con concessione n. 18/2010.

Con ordinanza n. 39 del 10.2.2016, tuttavia, il Dirigente del servizio Urbanistica disponeva la demolizione della tettoia a copertura del balcone di cui sopra.

Tale provvedimento veniva fondato sul rilievo che “… in relazione alle caratteristiche costruttive e dimensionali l’opera sopra descritta modifica prospetti e sagoma del fabbricato principale, comportando quindi, per la sua realizzazione, la necessità di un titolo abilitativo di natura concessoria …”.

Avverso tale provvedimento sono insorti i ricorrenti che l’hanno impugnato per i seguenti motivi:

Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 10, 22, 31 e 32 del T.U Edilizia (DPR n. 380/2001) – Violazione e falsa applicazione della L.R. n. 23/1985 – Difetto dei presupposti – Eccesso di potere: in quanto la tipologia dell’opera in questione (tettoia a copertura di un balcone) non sarebbe riconducibile tra le opere sottoposte a permesso di costruire. Lo stesso regolamento edilizio comunale assoggetterebbe ad autorizzazione e non a concessione “le coperture con struttura leggera e di profondità max pari a mt. 1,80”. Conseguentemente il regime sanzionatorio non potrebbe essere quello della demolizione ma quello della sanzione pecuniaria.

Concludevano quindi i ricorrente chiedendo l’annullamento del provvedimento impugnato, con ogni conseguenza di legge anche in ordine alle spese del giudizio.

Il Comune di Carbonia non si è costituito in giudizio.

Con ricorso per motivi aggiunti depositato il 1° ottobre 2016 i signori IR/ON hanno chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio – rigetto opposto all’istanza di accertamento in conformità presentata il 6 aprile 2016.

Con i motivi esplicati nell’impugnazione aggiuntiva i ricorrenti da un lato evidenziavano la sussistenza della doppia conformità dell’opera (che non realizzerebbe volumi), dall’altro che, in ogni caso, l’opera non avrebbe alterato le caratteristiche architettoniche del fabbricato.

Inoltre i ricorrenti lamentavano la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990 in relazione alla mancata esplicazione delle ragioni del mancato accoglimento delle osservazioni presentate nel corso dell’istruttoria procedimentale.

Con ordinanza istruttoria n. 253 del 20 ottobre 2016 il Tribunale ha disposto l’acquisizione di documentazione ritenuta necessaria ai fini del decidere.

Quanto richiesto è stato depositato in giudizio il 16 novembre 2016.

Con ordinanza n. 315 del 10.12.2016 il Tribunale ha poi accolto l’istanza cautelare di sospensione dei provvedimenti impugnati.

Alla pubblica udienza del 19 dicembre 2017, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione.

DIRITTO

Per quanto proposto avverso l’ordinanza di demolizione n. 39/2016 il ricorso dev’essere dichiarato improcedibile.

Con orientamento risalente dal quale non si ravvisano oggi motivi per discostarsi, il Tribunale ha precisato che in materia edilizia la presentazione dell’istanza di accertamento di conformità posteriormente all'impugnazione dell'ordinanza di demolizione (o del provvedimento di irrogazione delle altre sanzioni per abusi edilizi) produce l'effetto di rendere improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse l'impugnazione stessa.

Ciò in quanto all'istanza consegue la perdita di efficacia di tale ordinanza ed il riesame dell’abusività dell’opera, sia pure al fine di verificarne la sua eventuale sanabilità, e ciò comporta la necessaria formazione di un nuovo provvedimento, provocato dall'istanza di sanatoria, di esplicito od implicito accoglimento o rigetto che vale comunque a superare il provvedimento sanzionatorio oggetto dell'impugnativa.

Tale orientamento del TAR Sardegna, da ritenersi complessivamente prevalente (da ultimo, TAR Sicilia, Catania, Sez. II, n. 72 dell’8 gennaio 2015), pur in presenza di talune pronunce in senso contrario, merita oggi di essere confermato giacché la presentazione della detta istanza impone al Comune la sua disamina e l'adozione dei provvedimenti conseguenti, sicché gli atti repressivi dell'abuso adottati in precedenza perdono senz’altro la loro efficacia (in termini Consiglio di Stato, sez. IV, 24/11/2016, n. 4941).

Né può ritenersi che tale orientamento si riveli più sfavorevole per la parte ricorrente rispetto a quello contrario che afferma la persistenza dell’interesse alla decisione di merito anche in presenza dell’istanza di sanatoria.

Le conclusioni cui pervengono sostanzialmente tali decisioni, di sospensione degli effetti dell’ordine demolitorio fino alla decisione sull’istanza di sanatoria e immediata ripresa di efficacia dei primi in caso di esito negativo, si rivelano infatti maggiormente pregiudizievoli per la parte privata che a seguito del rigetto del ricorso vedrebbe portati a immediata esecuzione i già adottati atti sanzionatori.

Viceversa, in caso di rinnovazione del procedimento dopo la reiezione della richiesta di sanatoria, ben potrebbe comunque tentare di introdurre nell’istruttoria procedimentale nuovi elementi a favore della sua pretesa.

Di qui, per le suesposte considerazioni, la declaratoria dell’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

Quanto all’impugnazione del silenzio serbato dall’amministrazione a seguito dell’istanza di accertamento in conformità presentata il 6 aprile 2016 il ricorso merita accoglimento con riguardo al secondo profilo di censura concernente la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990.

Ed invero con nota prot. n. 17905 del 9 maggio 2016 il Responsabile del Settore Urbanistica del Comune di Carbonia comunicava al sig. IR le ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza, assegnando per la presentazione di osservazioni il termine di 10 giorni.

Con nota del 26 maggio 2016 il ricorrente, tramite il tecnico incaricato, presentava articolate osservazioni con le quali argomentava in ordine ai profilati motivi di rigetto dell’istanza.

Non risulta che il relativo procedimento si sia concluso con un provvedimento espresso di rigetto.

Il silenzio serbato dall’Amministrazione comunale sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica assume valenza di silenzio-rigetto (art. 16, comma 3, della L.R. n. 23/1985, per il quale la richiesta di sanatoria è respinta qualora l’amministrazione non si pronunci entro 60 giorni.).

Si perfeziona, cioé, un provvedimento negativo tacito che l’interessato ha l’onere di impugnare per dimostrare, in senso contrario, la compatibilità dell’opera realizzata sine titulo con la normativa primaria e secondaria, sotto il cui imperio essa ricade.

Orbene, come già evidenziato in sede cautelare, il silenzio serbato dall’amministrazione evidenzia una palese violazione delle garanzie del contraddittorio procedimentale disciplinato dall’art.10 bis della legge n. 241/1990 in quanto l’amministrazione comunale non ha tenuto in alcun conto le osservazioni proposte dai ricorrenti in risposta al preavviso di diniego del 9 maggio 2016, né ha fornito dimostrazione di averle adeguatamente valutate prima di addivenire alle sue conclusioni negative.

L’art. 10-bis della l. n. 241/1990, dopo aver sancito l’interruzione del termine di conclusione del procedimento per effetto della comunicazione dei motivi ostativi, dispone, infatti, che: “ dell’eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale ”, fissando così uno specifico obbligo di valutazione delle deduzioni della parte interessata che la giurisprudenza intende come onere a carico dell’Amministrazione procedente “ di esaminare le memorie e le osservazioni prodotte dall’interessato ”; onere che, pur non traducendosi in un vero e proprio obbligo di confutazione analitica delle osservazioni prodotte dall’interessato in sede procedimentale, comporta, comunque, che l’eventuale provvedimento finale negativo debba “ essere corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa a quelle osservazioni ” (cfr.: TAR Toscana, sez. I, 21 maggio 2015, n. 815; Cons. Stato, sez. IV, 3 ottobre 2014, n. 4967; id., sez. VI, 3 luglio 2014, n. 3355).

Diversamente – se si consentisse cioè all’Amministrazione di motivare il provvedimento negativo finale limitandosi a richiamare la motivazione addotta nel preavviso di rigetto nonostante le osservazioni ricevute – si renderebbe l’interlocuzione procedimentale introdotta con il preavviso di rigetto un vuoto adempimento procedurale che avrebbe il solo risultato di rallentare l’azione amministrativa in violazione del precetto costituzionale di buon andamento.

Pertanto, considerato che nel caso di specie il sig. IR aveva presentato articolate osservazioni con le quali aveva replicato alle argomentazioni che l’ufficio comunale aveva ritenuto ostative all’accoglimento della sua istanza, va dichiarata l’illegittimità del provvedimento tacito oggetto di gravame ovviamente privo di ogni confutazione delle stesse, con assorbimento di ogni ulteriore doglianza.

In conclusione il ricorso dev’essere dichiarato in parte improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse e in parte fondato secondo quanto precisato in motivazione.

Le spese del giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, in parte lo dichiara improcedibile e in parte lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato con i motivi aggiunti.

Condanna il Comune di Carbonia al pagamento in favore del ricorrente delle spese del giudizio, che liquida in euro 3000,00 (tremila//00), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato se assolto.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2017 con l'intervento dei magistrati:

NC Scano, Presidente

Tito Aru, Consigliere, Estensore

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Tito Aru	NC Scano

IL SEGRETARIO