Pubblicato il 16/06/2025

N. 04519/2025 REG.PROV.COLL.

N. 04652/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4652 del 2024, proposto da
Wind Tre s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Giuseppe Sartorio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli, Ente Parco del Vesuvio, in persona dei rispettivi ll.rr. pro tempore, rappresentati e difesi ex lege dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Napoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico ex lege in Napoli, via Diaz n. 11;
Comune di San Giuseppe Vesuviano, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Vincenzo Andreoli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto in San Giuseppe Vesuviano, alla Piazza Elena D'Aosta n. 1, presso la sede dell'Avvocatura Municipale;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

1) della determina n. gen.712 del 4.7.2024 con cui il Responsabile del Servizio n.5 del Comune di S. Giuseppe Vesuviano ha espresso diniego “per le motivazioni sopra richiamate” ossia “in conseguenza del parere sfavorevole della Commissione locale per il paesaggio in quanto “l’intervento ricade in zona PIR del PTP dei Comuni Vesuviani che, all’art.12 c.3 delle NTA non contempla tra gli interventi ammissibili la realizzazione di nuovi manufatti né e possibile operare in deroga ai sensi dell’art.21 delle NTA in quanto dette opere non sono inquadrate in un progetto preventivamente approvato dal Ministero della Cultura”;

2) del parere sfavorevole del Servizio n.5 “Ambiente e Suap” – Commissione locale per il paesaggio (verbale n.7 del 21.2.2024) nel quale è stato ritenuto che “l’intervento ricade in zona PIR del PTP dei Comuni Vesuviani che, all’art.12 c.3 delle NTA non contempla tra gli interventi ammissibili la realizzazione di nuovi manufatti né e possibile operare in deroga ai sensi dell’art.21 delle NTA in quanto dette opere non sono inquadrate in un progetto preventivamente approvato dal Ministero della Cultura”; 3) di tutti gli altri atti presupposti connessi e/o consequenziali ivi inclusa e se necessario -nonostante l’art.21 del PTP ponga una deroga al divieto di realizzazione di opere nel caso si tratti di opere di interesse pubblico quali gli impianti tecnologici per telefonia- la disposizione invocata di cui all’art.12 comma 3 del PTP;

E PER L’ACCERTAMENTO E LA DECLARATORIA del silenzio assenso formatosi ex art.44 comma 10 del nuovo Codice delle Comunicazioni elettroniche approvato con D. Lgs. 259/2003 e ss.mm.ii, sull’istanza di autorizzazione presentata, congiuntamente alla istanza di autorizzazione paesaggistica, per realizzare un impianto di telecomunicazioni di pubblica utilità in via Torricelli snc, su terreno in catasto al f. 4 part. n. 2349;

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l'Area Metropolitana di Napoli, dell’Ente Parco del Vesuvio e del Comune di San Giuseppe Vesuviano;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 la dott.ssa Viviana Lenzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - In data 3/12/2023 Wind Tre s.p.a. ha chiesto al Comune di San Giuseppe Vesuviano l’autorizzazione ex art. 44 d. lgs n. 259/03 per l’installazione di una nuova stazione radio base (di tipo Raw Land) sul terreno sito alla Via Torricelli snc, catastalmente identificato nel N.C.T. al foglio 4, p.lla 2349.

L’area, secondo quanto precisato in ricorso, è esterna rispetto al Parco Nazionale del Vesuvio, ma ricade nel ptp del Parco dei Comuni Vesuviani.

Pervenuto il parere favorevole di AR in data 9/2/24 ed ottenuta l’autorizzazione sismica, in assenza di una determinazione conclusiva, la ricorrente ha autocertificato l’avvenuta formazione del titolo autorizzativo per LE .

Solo a questo punto è stata emessa dal Comune resistente la determinazione n.ro gen. 712, comunicata il 18/7/2024, di conclusione della Conferenza di Servizi, motivata con riferimento:

- al parere sfavorevole del Comune di San Giuseppe vesuviano – Servizio n. 5 “Ambiente e SUAP” - Commissione locale per il paesaggio, in quanto “ l’intervento ricade in zona PIR del PTP dei Comuni Vesuviani che, all’art.12 c.3 delle NTA non contempla tra gli interventi ammissibili la realizzazione di nuovi manufatti né e possibile operare in deroga ai sensi dell’art.21 delle NTA in quanto dette opere non sono inquadrate in un progetto preventivamente approvato dal Ministero della Cultura ”;

- al parere AR favorevole con prescrizioni;

- al parere del Comune di San Giuseppe Vesuviano – Servizio UTC, che ha ritenuto “ l’intervento oggetto di acquisizione del parere paesaggistico e della successiva autorizzazione paesaggistica, subordinando a tale procedura le proprie determinazioni ”.

1.1 Avverso tale determinazione è insorta - principaliter - la ricorrente deducendo:

I. VIOLAZIONE DI LEGGE - VIOLAZIONE DELL’ART.44 COMMA 10 DEL COCIDE DELLE COMUNICAZIONI ELETTRONICHE APPTROVATO CON D, LGS, - ILLEGITTIMITA’ E TARDIVITA’ DELLA DETERMINA CONCLUSIVA - VIOLAZIONE DELL’ART.10 BIS E 14 L.241/1990 – VIOLAZIONE DELL’ART. 21 NONIES DELLA L. N. 241/1990 - ECCESSO DI POTERE – TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI NORMATIVI

II. VIOLAZIONE DI LEGGE – ILLEGITTIMITA’ PER VIZI PROPRI DELLA DETERMINA DI CONCLUSIONE NEGATIVA DELLA CONFERENZA – OMISSIONE DELLE GARANZIE PARTECIPATIVE – VIOLAZIONE DEL COMBINATO DISPOSTO DEGLI ARTT. 14 BIS, CO.5, E 10 BIS L.241/90 – VIOLAZIONE DELL’ART.44 COMMA 9 D. LGS. 259/2003 E SS.MM.II. - OMESSO PREAVVISO - DIFETTO DI ISTRUTTORIA E ILLOGICITÀ MANIFESTA DEL PRESUPPOSTO PARERE NON FAVOREVOLE RESO DALLA COMMISSIONE LOCALE PER IL PAESAGGIO DEL COMUNE DI S. GIUSEPPE VESUVIANO - VIOLAZIONE DELL’ART.21 NTA DEL PIANO TERRITORIALE PAESISTICO “COMUNI VESUVIANI” - VIOLAZIONE DELL’ART.86 D.LGS 259/03.

III. ILLEGITTIMITA’ DERIVATA DELLA DETERMINA DI CONCLUSIONE NEGATIVA DELLA CONFERENZA – ILLEGITTIMITA’ DEL PRESUPPOSTO VERBALE DELLA COMMISSIONE LOCALE DEL PAESAGGIO PER VIOLAZIONE E FALSA ED ERRONEA APPLICAZIONE DELL’ART.21 NTE PTP COMUNI VESUVIANI – TRAVISAMENTO DEI PRESUPPOSTI NORMATIVI – VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL’ART. 12 NTA PTP COMUNI VESUVIANI – VIOLAZIONE DELL’AET.8 CO.6 L.36/2001 - ECCESSO DI POTERE – DIFETTO DI ISTRUTTORIA - VIOLAZIONE DELL’ART.3 L.241/1990 E 146 D. LGS. 42/2004.

IV. SEGUE: ILLEGITTIMITA’ DEL DINIEGO PAESAGGISTICO PER ECCESSO DI POTERE, IN RAGIONE DEL CARATTERE STEREOTIPATO DALLA MOTIVAZIONE ASSUNTA – VIOLAZIONE DELL’ART.3 L.241/1990 E 146 D. LGS. 42/2004.

V. VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEL D.LGS. 42/2004 – VIOLAZIONE DEL CODICE DELL’AMBIENTE – ECCESSO DI POTERE PER DIFETTO DI MOTIVAZIONE ED ILLOGICITA’ GRAVE E MANIFESTA- DIFETTO ASSOLUTO DI MOTIVAZIONE - OMESSA ISTRUTTORIA - ECCESSO DI POTERE - SVIAMENTO DI POTERE - ILLOGICITA' MANIFESTA - ECCESSO DI POTERE - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO.

2 - Hanno resistito alla domanda il Comune di San Giuseppe Vesuviano, il Ministero della Cultura - Soprintendenza Archeologia Belle Arti e Paesaggio per l'area Metropolitana di Napoli e l’Ente Parco del Vesuvio.

3 – Esitata l’istanza cautelare ai sensi dell’art. 55 co. 10 c.p.a., alla pubblica udienza del 5 giugno 2025 il ricorso è stato assunto in decisione.

4 – In punto di diritto, giova ricordare che l’art. 44 (“Nuovi impianti - Procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici”) - ex art. 87 Codice 2003 - del Decreto legislativo del 01/08/2003 n. 259 prevede ai commi 7, 8, 9 e 10 (nel testo ratione temporis applicabile), che “7. Quando l'installazione dell'infrastruttura è subordinata all'acquisizione di uno o più provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, ivi comprese le autorizzazioni previste dal decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, da adottare a conclusione di distinti procedimenti di competenza di diverse amministrazioni o enti, inclusi i gestori di beni o servizi pubblici, il responsabile del procedimento convoca, entro cinque giorni lavorativi dalla presentazione dell'istanza, una conferenza di servizi, alla quale prendono parte tutte le amministrazioni, gli enti e i gestori comunque coinvolti nel procedimento ed interessati dalla installazione, ivi inclusi le agenzie o i rappresentanti dei soggetti preposti ai controlli di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36 .

8. La determinazione positiva della conferenza sostituisce ad ogni effetto tutti i provvedimenti, determinazioni, pareri, intese, concerti, nulla osta o altri atti di concessione, autorizzazione o assenso, comunque denominati, necessari per l'installazione delle infrastrutture di cui al comma 1, di competenza di tutte le amministrazioni. enti e gestori di beni o servizi pubblici interessati, e vale, altresì, come dichiarazione di pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dei lavori.

9. Alla predetta conferenza di servizi si applicano le disposizioni di cui agli articoli 14,14-bis, 14-ter, 14-quater e 14-quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, con il dimezzamento dei termini ivi indicati, ad eccezione dei termini di cui al suddetto articolo 14-quinquies, e fermo restando l'obbligo di rispettare il termine perentorio finale di conclusione del presente procedimento indicato al comma 10.

10. Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di sessanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali”.

4.1 – Orbene, dalla nota del 15/1/24 di convocazione della conferenza semplificata asincrona emerge che la competente Soprintendenza non è stata convocata (come rimarcato nella difesa del Ministero), ciò che sarebbe stato necessario ricadendo l’area nel Parco dei Comuni Vesuviani ed essendo l’intero Comune (incontestatamente) assoggettato a vincolo ex d.m. 28/3/1985.

Non può quindi ritenersi decorso il termine di cui al predetto comma 10, utile ai fini della formazione dell’assenso tacito.

In argomento, la Sezione ha di recente affermato:

“.. ritiene il Collegio che lo specifico meccanismo di formazione tacita del titolo autorizzatorio unico previsto dall’art. 44, comma 10, del D. Lgs. n. 259/2003 e ss.mm. (secondo cui “Le istanze di autorizzazione si intendono accolte qualora, entro il termine perentorio di novanta giorni dalla presentazione del progetto e della relativa domanda, non sia stato comunicato un provvedimento di diniego o un parere negativo da parte dell'organismo competente ad effettuare i controlli, di cui all'articolo 14 della legge 22 febbraio 2001, n. 36, ove ne sia previsto l'intervento, e non sia stato espresso un dissenso, congruamente motivato, da parte di un'Amministrazione preposta alla tutela ambientale, paesaggistico-territoriale o dei beni culturali”) - che costituisce una norma speciale in materia di procedimenti autorizzatori relativi alle infrastrutture di comunicazione elettronica per impianti radioelettrici - presuppone che le altre Amministrazioni coinvolte nel procedimento ed interessate dalla installazione (in particolare, nella specie, quelle preposte alla tutela ambientale e paesaggistico-territoriale), siano regolarmente invitate alla conferenza di servizi che l’A.C. procedente è tenuta ad indire ai sensi dell’art. 44, comma 7, del D. Lgs. n. 259/2003, non essendo sufficiente, a tal fine, la asserita trasmissione alle stesse (che pure vanno notiziate direttamente dal soggetto richiedente l’autorizzazione, come previsto dal comma 5 dell’art. 44 del D. Lgs. n. 259/2003, in base al quale “Il soggetto richiedente dà notizia della presentazione dell'istanza a tutte le amministrazioni o enti coinvolti nel procedimento”) dell’istanza di autorizzazione. Infatti, la trasmissione dell’istanza di autorizzazione, da parte dell’odierna ricorrente, alle altre Amministrazioni coinvolte (in disparte la questione della mancata trasmissione dell’istanza de qua alla Regione Campania che, nella specie, secondo la tesi comunale, “andava obbligatoriamente coinvolta in quanto titolata ad esprimersi sia come Autorità preposta alla valutazione dell’intervento sotto il profilo dell’incidenza ambientale, stante l’ubicazione delle opere in area sensibile, così come documentato in atti dal Comune in sede di costituzione, che per il profilo paesaggistico tramite la Commissione Locale per il Paesaggio insediata presso il Comune ai sensi e per gli effetti dell’art. 146, co. 6, del D.lgs. n. 42/2004 e Legge regionale n. 10 del 1982, Allegato 1”) non può, con ogni evidenza, sostituire il procedimento di competenza comunale di cui all’art. 44, comma 7 e ss., del Decreto legislativo n. 259/2003 ” - sent. n. 3233/2024.

4.2 - Può quindi passarsi alla delibazione delle censure spiegate avverso la determinazione conclusiva della conferenza di servizi.

Per questa parte il gravame va accolto, risultando fondata la doglianza secondo cui il diniego difetterebbe di adeguata motivazione.

Ed invero, l’impugnata determina richiama i pareri espressi sul progetto della Wind da alcune delle Amministrazioni coinvolte nella conferenza di servizi tenutasi in modalità simultanea il 12/6/2024 (cfr. supra , par. 1).

4.2.1 - Orbene, il riportato parere dell’UTC è – nella sostanza – soprassessorio, nella misura in cui l’Ufficio subordina le proprie determinazioni all’emissione dell’autorizzazione paesaggistica.

4.2.2 – Neanche il parere della LP può essere assunto a fondamento del diniego dal momento che esso oppone la circostanza che l’intervento ricadrebbe in zona 12 co. 3 delle n.t.a. del PTP in cui non è consentita la realizzazione di nuovi manufatti.

In argomento, è dirimente osservare – in primis - che un impianto quale quello in esame non è ascrivibile al concetto giuridico di “nuova costruzione”: “ In giurisprudenza è stato osservato che il comma 1 dell’art. 3 del TU Edilizia “per effetto della disciplina sopravvenuta di cui all’art. 87, d.lgs. n. 259 del 2003, sia stato implicitamente abrogato, per incompatibilità, l’art. 3 comma 1 lett. e.3) e 4) d.P.R. n. 380 del 2001, nella parte in cui qualifica gli impianti di telecomunicazioni come «nuova costruzione», richiedenti, ai sensi del successivo art. 10, d.P.R. n. 380 del 2001, il previo rilascio del permesso di costruire” (Cons. Stato, n. 5044/08, Cons. Stato, n. 3534/06, n. 4000/05, n. 100/05). Il Codice fornisce una qualificazione e classificazione autonoma e peculiare delle SRB per la telefonia mobile, trattandosi di infrastruttura strategiche che compongono la rete pubblica di comunicazione elettronica ” (TAR Abruzzo, sez. I, 18.7.2023, n. 392)” – Tar Abruzzo, sez. I, sent. n. 112/2024.

Inoltre, l’art. 21 del Piano Territoriale Paesistico dei Comuni Vesuviani consente, in tutte le zone del Piano, “ anche in deroga alle prescrizioni delle singole zone ”, “ la realizzazione e/o l’adeguamento degli impianti tecnologici ed infrastrutturali quali sistemi fognari e di depurazione, idrici ed elettrici, telefonici e sistemi similari di pubblica utilità sia di rilevanza comunale che sovracomunale ”, subordinandola all’autorizzazione del Ministero per i Beni culturali.

La LP (come, in seguito, il Responsabile del Servizio comunale) ha, dunque, erratamente applicato l’art. 21 che risulta, invero, richiamato, senza – però – che ne siano state tratte le corrette conseguenze: il procedimento, infatti, necessitava del coinvolgimento (in conferenza di servizi) della Soprintendenza ai fini dell’acquisizione del parere sull’istanza della ricorrente, siccome avente ad oggetto un intervento “in deroga” rispetto alle previsioni di piano della zona.

Per tale assorbente ragione, la determina n. gen.712 del 4/7/2024 va annullata, con conseguente necessita di riedizione del potere da parte dell’ente procedente, nei termini sopra indicati.

5 - L’esito complessivo del giudizio induce a compensare le spese di lite tra tutte le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Settima), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi e nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla la determina comunale n. gen.712 del 4/7/2024.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l'intervento dei magistrati:

Maria Laura Maddalena, Presidente

Gabriella Caprini, Consigliere

Viviana Lenzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Viviana Lenzi	Maria Laura Maddalena

IL SEGRETARIO