Pubblicato il 05/01/2021

N. 00023/2021 REG.PROV.COLL.

N. 02189/2017 REG.RIC.

N. 01096/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2189 del 2017, integrato da motivi aggiunti, proposto da
- Cooperativa edilizia “ Le OR di CE ”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Maria Menzani, Gianpaolo Menzani, con domicilio eletto presso l’avvocato Gian Maria Menzani, con studio ubicato in Milano, largo Augusto, n. 7;
- AN OV e LI LE TI, rappresentati e difesi dall’avvocato Claudio Linzola, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudio Linzola, con studio ubicato in Milano, via Hoepli, n. 3;

contro

Comune di San Donato Milanese, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Viviani, con domicilio eletto presso l’avvocato Mario Viviani, con studio ubicato in Milano, corso di Porta Vittoria, n. 17;

nei confronti

e con l'intervento di

ad opponendum :
- Fallimento Penta Ge.co. s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Colombo, con domicilio eletto presso l’avvocato Giovanni Monti, con studio ubicato in Milano, Galleria San Babila, n. 4/A;
- LA AN, rappresentato e difeso dall'avvocato Alberto Salvadori, con domicilio digitale presso la casella di posta elettronica certificata dell’avvocato Alberto Salvadori (alberto.salvadori@brescia.pecavvocati.it);

sul ricorso numero di registro generale 1096 del 2020, proposto da
AN OV e LI LE TI, rappresentati e difesi dall'avvocato Claudio Linzola, con domicilio eletto presso l’avvocato Claudio Linzola, con studio ubicato in Milano, via Hoepli, n. 3;

contro

Comune di San Donato Milanese, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mario Viviani, con domicilio eletto presso l’avvocato Mario Viviani, con studio ubicato in Milano, corso di Porta Vittoria, n. 17;

nei confronti

- Cooperativa edilizia “Le OR di CE”, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Gian Maria Menzani, Gianpaolo Menzani, con domicilio eletto presso l’avvocato Gian Maria Menzani, con studio ubicato in Milano, largo Augusto, n. 7;
- AN LA, non costituito in giudizio;
- Fallimento Penta Ge.c.o s.r.l. in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio.

per l'annullamento

A) Quanto al ricorso n. 2189 del 2017 :

A.1) Per quanto riguarda il ricorso introduttivo :

- dell'ordinanza n. 36 del 10.07.2017, con la quale il Dirigente del Comune di S. Donato Milanese ha ingiunto alla Cooperativa e ai Direttori dei lavori di provvedere, entro il termine di gg. 90 decorrenti dalla data della notifica - ed a pena della acquisizione gratuita degli edifici e delle loro aree di pertinenza - alla demolizione degli edifici indicati con i nn. 12-13-14 ed alla remissione in pristino dei luoghi in ragione dell'asserita totale difformità/varianti essenziali rispetto al Permesso di Costruire n.189 del 02.03.2015;

A.2) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da “Le OR di CE” in data 2 luglio 2020 :

- del provvedimento n. 135 dell'11.03.2020 con il quale il Dirigente del Comune di S. Donato Milanese per gli edifici nn. 12-13-14 ha determinato nell'importo di Euro 92.819,23 la sanzione pecuniaria di cui all'articolo, comma 2, del D.P.R. n. 380/2001 sostitutiva della rimessa in pristino “ per le opere che risultano ancora in difformità dal permesso edilizio n. 189 del 02.03.2015 ”, contestualmente disponendo, ad avvenuto pagamento della predetta sanzione, il rilascio del permesso di costruire in sanatoria “ per tutti quegli aspetti non rilevanti e sanabili così come descritti nell'istanza di permesso in sanatoria del 10.02.2020 ”;

- e per la condanna del Comune al rimborso della somma già corrisposta “ al fine del ritiro del preannunciato permesso edilizio in sanatoria ”;

A.3) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da “Le OR di CE” in data 8 ottobre 2020 :

- del permesso di costruire in sanatoria n. 237 del 09.09.2020 ai sensi dell'art. 36 D.P.R. n. 380/2001, riferito agli edifici n.12-13-14, in parte qua , siccome limitativo di quanto richiesto con l'istanza del 10.02.2020, in ragione di quanto previamente assoggettato a sanzione pecuniaria ex art. 34, 2° c., a seguito della determinazione di rettifica parziale n. 372 del 29.07.2020 di cui infra ;

- della determina n.372 del 29.07.2020, recante rettifica parziale della precedente determina n.135 dell'11.03.2020, già impugnata con il primo ricorso per motivi aggiunti di irrogazione di sanzione pecuniaria ai sensi dell'art. 34, 2° comma, D.P.R. n. 380/2001, per effetto della sostituzione - limitatamente all'edificio n. 14 - dei precedenti Allegati 9 e 10 con i nuovi Allegati 9 bis e 10 bis , così da determinare in via definitiva la sanzione in euro 53.766,44 con contestuale rimborso dell'importo differenziale;

- per la condanna del Comune al rimborso della sanzione, già assolta, ed ora fissata in euro 53.766,44;

A.4) Per quanto riguarda il ricorso per motivi aggiunti depositato da AN OV e LI LE TI in data 13.10.2020 :

- del permesso di costruire in sanatoria n. 237 del 9.9.2020 del Comune di San Donato Milanese, Sportello Unico edilizia, nonché della determinazione n. 372 del 29.7.2020 del Comune di San Donato Milanese;

B) Quanto al ricorso n. 1096 del 2020 :

- della determinazione n. 135 del 11.3.2020 del comune di San Donato Milanese “ ed allegati ”.

Visti i ricorsi, i motivi per motivi aggiunti ed i relativi allegati;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del comune di San Donato Milanese e gli interventi di LA AN e Fallimento Penta Geco s.r.l. nel giudizio R.G. n. 2189/2017;

Visti l’atto di costituzione in giudizio del comune di San Donato Milanese e di Le OR di CE nel giudizio R.G. n. 1096/2020;

Visto il decreto cautelare n. 1303/2017 reso nel giudizio R.G. n. 2189/2017;

Viste le ordinanze cautelari n. 1443/2017 e n. 980/2020 rese nel giudizio R.G. n. 2189/2017;

Vista l’ordinanza cautelare n. 987/2020 resa nel giudizio R.G. 1096/2020;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il dott. Lorenzo Cordi' nell'udienza pubblica del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi degli articoli 25, co. 1, del decreto-legge n. 137/2020, e 4, co. 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 70/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020, e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

A. Il giudizio R.G. n. 2189/2017 .

1. Con il ricorso introduttivo del giudizio in epigrafe la Società cooperativa “ Le OR di CE ” ed i signori AN OV e LI TI chiedono l’annullamento dell’ordinanza n. 36/2017 con la quale il comune di San Donato Milanese ordina la demolizione e remissione in pristino di una serie di opere ritenute non conformi al titolo edilizio rilasciato e realizzate presso gli edifici nn. 12, 13, 14 del complesso residenziale di Cascina CE.

2. I ricorrenti articolano cinque motivi deducendo l’illegittimità dell’ordinanza in quanto:

i ) non preceduta da provvedimento di sospensione dei lavori e, comunque, emanata in un momento in cui i lavori sono ancora in corso (primo motivo);

ii ) non sorretta da adeguata istruttoria e confronto procedimentale (secondo motivo);

iii ) erronea ed immotivata nella parte in cui constata la sussistenza di situazioni irregolari (terzo, quarto motivo e quinto motivo).

3. Resiste l’Amministrazione comunale che chiede di rigettare il ricorso. Intervengono ad opponendum il Fallimento Penta Ge.co. s.r.l. ed il signor LA AN, legale rappresentante della Penta Ge.co. s.r.l., nonché soggetto denunciante gli abusi realizzati.

4. Con decreto n. 1303/2017 il Presidente della Sezione accoglie l’istanza di misure cautelari monocratiche. Con ordinanza n. 1443/2017 la Sezione accoglie la domanda cautelare evidenziando che:

i ) “ in occasione della discussione in camera di consiglio la difesa della società ricorrente [rappresenta] al Collegio che sarebbe stato assunto nei confronti dell’Amministrazione l’impegno a porre in essere nei prossimi mesi una serie di interventi finalizzati a ripristinare la conformità dei lavori ai titoli edilizi rilasciati ”;

ii ) il Comune resistente manifesta, “ sotto tale aspetto, la disponibilità a valutare le soluzioni che saranno prospettate dalla ricorrente ”.

5. Per la trattazione del merito della controversia è originariamente fissata l’udienza pubblica del 30 gennaio 2019. La trattazione è rinviata su richiesta delle parti all’udienza del 20 dicembre 2019 e, su nuova richiesta delle parti, al 17 dicembre 2020. Le richieste di rinvio sono motivate da una possibile cessazione della materia del contendere.

6. In data 2 luglio 2020 la Società cooperativa “ Le OR di CE ” deposita il primo ricorso per motivi aggiunti con il quale chiede l’annullamento del provvedimento n. 135/2020 dell’Amministrazione comunale che determina in euro 92.819,23 la sanzione pecuniaria ritenuta dovuta per opere in difformità dal titolo originario ma non rimovibili per il rischio di pregiudizi per le parti conformi degli immobili. Chiede, inoltre, di condannare l’Amministrazione alla restituzione dell’importo medio tempore corrisposto.

6.1. La Società articola tre motivi di ricorso.

6.1.1. Con il primo di tali motivi deduce l’erroneità del provvedimento nella parte in cui evidenzia come la Cooperativa presenterebbe istanza di sanatoria “ per tutte quelle opere abusive residue e non rimosse per il quale occorre procedere alla determinazione della sanzione ai sensi dell’articolo 34, comma 2 ” del D.P.R. n. 380/2001. Secondo la Società l’intero procedimento andrebbe ricondotto nell’alveo dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001, come confermerebbero sia il provvedimento che accerta l’avvenuta “ conformizzazione ” delle opere, sia il parere paesaggistico dell’Ente Parco Sud Milano che della competente Soprintendenza.

6.1.2. Con il secondo motivo la Cooperativa deduce l’erroneità del provvedimento nella parte in cui evidenzia come la stessa avrebbe presentato istanza ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 ad eccezione di opere non sanabili per le quali l’istanza dovrebbe intendersi ascrivibile alla previsione di cui all’art. 34 del medesimo articolato normativo. Si contesta, inoltre, la sussistenza di una simile richiesta e si evidenzia, altresì, come le opere risulterebbero comunque sanabili. Inoltre, la Cooperativa nota come la conformità paesaggistica delle opere sia attestata dall’apposito provvedimento emesso dagli organi competenti e non possano, quindi, ritenersi sussistenti ostacoli di natura edilizia ad un accertamento in conformità integrale.

6.1.3. Con il terzo motivo la Cooperativa contesta la decisione comunale ritenendola erronea nella parte in cui non verifica l’integrale operatività della previsione di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001.

6.2. La Società formula, inoltre, istanza di concessione di adeguate misure cautelari in ordine al provvedimento comunale che determina in euro 92.819,23 la sanzione ex articolo 34 del D.P.R. n. 380/2001 per opere ritenute non sanabili. Tale somma è già corrisposta dalla Società pur senza prestare acquiescenza al provvedimento impugnato ed al fine di poter ritirare il titolo edilizio in sanatoria relativo alle altre opere, ritenute, al contrario, sanabili (punto 4 del provvedimento impugnato). Rilascio negato dal Comune in ragione dell’intervenuta impugnazione e del pagamento con riserva di ripetizione.

6.2. L’istanza è in parte accolta dall’ordinanza cautelare n. 980/2020 della Sezione che osserva come il rilascio del titolo in sanatoria sia espressamente condizionato al solo pagamento e che, comunque, l’esercizio del diritto costituzionale di difesa (a cui si lega la c.d. “ protestatio ” contestuale al pagamento) non possa costituire motivo legittimo di diniego del rilascio del titolo se non in forza di un accordo inter partes sul punto che, tuttavia, difetta nel caso di specie. Non è, invece, accolta la domanda di temporanea restituzione della somma “ non essendo neppure allegate ragioni di difficoltà economica della Cooperativa tali da ritenere la mancata disponibilità della stessa foriera di un possibile pregiudizio ”.

7. In data 8 ottobre 2020 la Società cooperativa impugna: a ) il permesso di costruire in sanatoria n. 237/2020 nella parte in cui limita il titolo a parte delle opere, assoggettando le rimanenti a sanzione ex art. 34, co. 2, D.P.R. n. 380/2001; b ) la determina n. 372/2020 che ricomputa la sanzione ex art. 34, co. 2, D.P.R. n. 380/2001 in euro 53.766,44.

7.1. La Cooperativa deduce l’illegittimità dei provvedimenti in quanto: a ) contrari alla previsione di cui all’art. 36 del D.P.R. 380/2001 che impone di valutare la doppia conformità sotto il profilo edilizio-urbanistico senza che rilevino aspetti paesaggistici (primo motivo); b ) contrari ai precedenti atti emessi dall’Amministrazione comunale che, secondo la Società, fanno convergere l’intera fattispecie nell’alveo dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 ( cfr ., ancora, il primo motivo del ricorso per motivi aggiunti); c ) erronei nella parte in cui affermano la perdurante sussistenza di variazioni essenziali ulteriori dopo la c.d. “ conformizzazione ” (secondo motivo); d ) viziati da eccesso di potere nonché da defici t di istruttoria e di motivazione (terzo motivo).

8. I provvedimenti indicati al precedente punto 7 sono impugnati anche dai signori OV e TI con ricorso per motivi aggiunti depositato in data 13 ottobre 2020 con il quale si contestano le determinazioni comunali per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, erronea applicazione dell’art. 36 del t.u. edilizia.

9. In data 16 novembre 2020 i signori OV e TI chiedono di riunire il giudizio R.G. n. 2189/2017 al giudizio R.G. n. 1096/2020 rappresentando che l’atto introduttivo di tale giudizio è predisposto come ricorso per motivi aggiunti da depositare nel giudizio R.G. n. 2189/2017 ma, per errore tecnico, è depositato come autonomo ricorso.

10. In vista dell’udienza del 17 dicembre 2020 le parti depositano memorie difensive e memorie di replica. All’udienza del 17 dicembre 2020 la causa è trattenuta in decisione dopo la discussione della controversia svoltasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi degli articoli 25, co. 1, del decreto-legge n. 137/2020, e 4, co. 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 70/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020.

B. Il giudizio R.G. n. 1096/2020 .

11. Come anticipato al precedente punto 9 i signori OV e TI depositano come ricorso autonomo un atto originariamente predisposto come ricorso per motivi aggiunti da depositare nel giudizio R.G. n. 2189/2017.

12. Con tale ricorso si impugna la determina dirigenziale n. 135/2020 per motivi omologhi a quelli già indicati ai punti 6.1.1 – 6.1.3 della presente sentenza a cui si rinvia.

13. Si costituisce in giudizio l’Amministrazione comunale che chiede di rigettare il ricorso. Provvede a costituirsi in giudizio anche la Società cooperativa “ Le OR di CE ” le cui difese si incentrano, in particolare, sull’istanza cautelare formulata dai ricorrenti.

14. Con ordinanza n. 987/2020 la Sezione fissa ex articolo 55, comma 10, c.p.a., l'udienza pubblica del 17 dicembre 2020 per la trattazione di merito del ricorso ritenendo le esigenze cautelari invocate dai ricorrenti adeguatamente tutelabili mediante la sollecita fissazione dell’udienza di trattazione del merito del ricorso e, comunque, non suscettibili di soddisfazione mediante la mera sospensione dell’efficacia dei provvedimenti impugnati.

15. In vista di tale udienza i ricorrenti ed il Comune depositano memoria difensive conclusive. In particolare, il Comune contesta i motivi di ricorso ed evidenzia come le opere ricomprese nel provvedimento ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001 (e, per converso, escluse dal provvedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001) siano “ opere per le quali manca il requisito della doppia conformità ”: “ infatti, il bene in questione è sottoposto a vincolo paesaggistico cosicché per le opere abusive realizzate sull’immobile stesso, in difetto di previa autorizzazione paesaggistica, non sussiste il presupposto della doppia conformità ” ( f . 14 della memoria). Replicano i ricorrenti evidenziando, in particolare, l’erroneità del richiamo alla portata della mancanza dell’autorizzazione paesaggistica, ritenuta non di ostacolo alla definizione del procedimento ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001. Deposita memoria di replica anche l’Amministrazione comunale ribadendo la legittimità dei provvedimenti impugnati.

16. All’udienza del 17 dicembre 2020 la causa è trattenuta in decisione dopo la discussione della controversia svoltasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, ai sensi degli articoli 25, co. 1, del decreto-legge n. 137/2020, e 4, co. 1, del decreto-legge 30 aprile 2020, n. 28 (convertito, con modificazioni, dalla L. n. 70/2020), attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020.

C. Riunione dei ricorsi .

17. Preliminarmente occorre provvedere alla riunione dei ricorsi R.G. n. 2189/2017 e R.G. n. 1096/2020. Quest’ultimo ricorso, come spiegato in precedenza, costituisce, invero, un ricorso per motivi aggiunti del giudizio R.G. n. 2189/2017 ed è depositato come ricorso autonomo per mero errore tecnico, come evidenziano gli stessi ricorrenti nelle istanze di riunione depositate in entrambi i giudizi. Si tratta, quindi, di atti riferiti alla medesima vicenda amministrativa con conseguente sussistenza dei presupposti per la riunione dei giudizi.

D. Sull’ordinanza di demolizione n. 36/2017 .

18. Entrando in medias res il Collegio ritiene di poter sezionare la trattazione dedicando la prima parte della stessa alle censure relativa all’ordinanza di demolizione indicata in epigrafe da cui, del resto, trae origine l’intera vicenda. La seconda parte riguarda, invece, i provvedimenti di accertamento in conformità parziale e di c.d. fiscalizzazione degli abusi non rimovibili su cui si incentrano tanto i ricorsi per motivi aggiunti depositati nel giudizio R.G. n. 2189/2017 quanto il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 1096/2020.

19. Come evidenziato al punto 5 della presente sentenza le istanze di rinvio della decisione della controversia formulate dalle parti sono motivate da una possibile cessazione della materia del contendere. Proprio al fine di definire la controversia la Società ricorrente presenta, infatti, una “ proposta ” di “ conformizzazione ” degli interventi. Con nota del 2 dicembre 2019 l’Amministrazione valuta “ positivamente l’avvenuta esecuzione delle opere ” previste da tale proposta, “ dando al contempo atto che con le stesse opere sono venuti meno i maggiori volumi e superfici utili edilizie, con sufficienti condizioni di irreversibilità dell’abuso rilevante contestato ”.

20. In ragione di quanto esposto al precedente punto l’Amministrazione chiede di dichiarare il ricorso improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse alla decisione. Richiesta alla quale si oppongono i ricorrenti. La Società cooperativa fonda il perdurante interesse alla decisione nel merito delle censure articolate sulla necessità di ottenere una declaratoria di illegittimità di una ordinanza che ritiene un autentico “ monstrum ”; e ciò anche ai fini della regolazione delle spese, della decisione sul pagamento unificato e, in ultimo, di una possibile azione risarcitoria (evocando, sul punto, la previsione di cui all’art. 34, co. 3, c.p.a.). I Direttori dei lavori ricorrenti evidenziano il perdurante interesse alla decisione stante l’interesse morale ad una decisione di merito che riconosca la legittimità del proprio operato anche in ragione della dedotta pendenza di un procedimento penale e di procedimenti disciplinari.

20.1. Osserva il Collegio come, secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, “ la dichiarazione di improcedibilità del ricorso per sopravvenuto difetto di interesse presuppone che, per eventi successivi alla instaurazione del giudizio, debba essere esclusa l’utilità dell’atto impugnato, ancorché meramente strumentale o morale, ovvero che sia chiara e certa l’inutilità di una pronuncia di annullamento dell’atto impugnato ” (cfr., da ultimo, C.G.A.R.S., 3.7.2020, n. 536). La sopravvenienza deve essere cioè tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per aver fatto venir meno per il ricorrente qualsiasi residua utilità della pronuncia del giudice, anche soltanto strumentale o morale (C.d.S., sez. II, 27.4.2020, n. 2707).

20.2. Nel caso di specie non risulta predicabile la certa e definitiva inutilità della sentenza seppur solo per alcuni degli argomenti articolati dalla Società cooperativa e dai Direttori dei lavori.

20.3. Non precluderebbe, certamente, una possibile definizione del giudizio con sentenza ex art. 35, co. 1, lett. c ), c.p.a., il dedotto interesse alla decisione ai fini di un’eventuale domanda risarcitoria. Infatti, secondo un orientamento giurisprudenziale cui il Collegio aderisce, “ l’art. 34, comma 3 c.p.a., va applicato in via restrittiva, soltanto allorquando la domanda risarcitoria sia stata proposta nello stesso giudizio, oppure quando la parte ricorrente dimostri che ha già incardinato un separato giudizio di risarcimento o che è in procinto di farlo, non essendo in proposito sufficienti manifestazioni generiche di interesse (cfr. T.A.R. Sicilia, Palermo, 22 marzo 2019, n. 823, T.A.R. Piemonte, Sez. II, 18 settembre 2018, n. 1034, T.A.R. Lombardia, Milano, sez. II, 15 marzo 2018, n. 731, id., sez. IV, 11 maggio 2018, n. 1256, T.A.R. Sicilia, Catania, sez. IV, 28 giugno 2017, n. 1573; Consiglio di Stato, sez. IV, 18 agosto 2017, n. 4033; T.A.R. Calabria, Reggio Calabria, 19 aprile 2019, n. 267, T.A.R. Lazio, Roma, Sez. III quater, Sent. 15 maggio 2019, n. 6020, id., Sez. I Quater, 21 marzo 2019, n. 3791; T.A.R. Veneto, sez. III, 26 marzo 2018, n. 341) ” (T.A.R. Lazio – Roma, Sez. I, 27.3.2020, n. 3677).

20.4. Ritiene, invece, il Collegio che il perdurante interesse della decisione della vertenza discenda dall’assoluta peculiarità della controversia e dalle vicissitudini della vicenda sostanziale oggetto del giudizio. Si tratta, infatti, di un complesso intervento edilizio interessato da plurime ordinanze di demolizione emanate nel corso dei lavori assentiti dallo stesso Ente comunale (oggetto di altri giudizi il cui merito è trattato alla stessa udienza di discussione del presente ricorso: R.G. 1821/2017; R.G. 1944/2017; R.G. 2148/2017; R.G. 2184/2017; R.G. 2248/2017; R.G. 1036/2020). Dall’accertamento contenuto in tali ordinanze e dalla denuncia comunale prende avvio anche un’indagine penale ed un successivo giudizio che vede coinvolti, ex aliis , i direttori dei lavori. Inoltre, dalle ordinanze comunali prende avvio una complessa (e, per certi versi, travagliata) attività di composizione delle ragioni del contendere tra le parti a cui fa riferimento anche la prima ordinanza cautelare resa nel giudizio R.G. n. 2189/2017 (ord. n. 1443/2017). La concessione della misura cautelare consente, infatti, alle parti di verificare le attività necessarie a quella che le stesse denominano una “ conformizzazione ” degli interventi. Definizione che, invero, testimonia la singolarità della vicenda all’attenzione del Collegio ove, come si dirà più ampiamente nel prosieguo, la regolarizzazione delle situazioni ritenute non conformi al titolo avviene attraverso attività materiali di completamento/adeguamento dei lavori in corso al momento di emanazione del provvedimento impugnato. Proprio la singolarità della vicenda e la pluralità delle situazioni involte non consente, quindi, di escludere ex se un interesse anche meramente morale o strumentale alla decisione della controversia che, al contrario, deve ritenersi ancora sussistente. Ritiene, infatti, il Collegio di non potersi limitare a prendere atto della mera perdita di effetti dell’ordinanza in ragione della successiva “ conformizzazione ” degli interventi atteso che l’interesse morale o strumentale non si salda esclusivamente sulla perdurante portata effettuale del provvedimento ma impone di ampliare lo spettro della verifica imposta dall’art. 100 c.p.c. (operante ex art. 39, co. 2, c.p.a.) verificando complessivamente il bisogno di tutela giurisdizionale delle parti (c.d. Rechtsschutzbedürfnis ).

21. Esclusa la possibilità di definire il giudizio con sentenza ex art. 35, comma 1, lett. c ), c.p.a. occorre, quindi, procedere alla disamina del merito dei motivi di ricorso.

22. Esame che impone, preliminarmente una analitica ricostruzione della vicenda sostanziale sia in relazione all’accertamento contenuto nell’ordinanza impugnata che in ordine alla c.d. “ conformizzazione ” al termine della quale, secondo il Comune, vengono meno “ i maggiori volumi e superfici utili edilizie, con sufficienti condizioni di irreversibilità dell’abuso rilevante contestato ” .

22.1. A tal fine si osserva come il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo accerti una serie di irregolarità ascritte a due categorie:

i ) aumento del volume edilizio;

ii ) modifiche varie all’edificio.

22.1.1. Nella prima categoria sono inseriti i lavori eseguiti nei locali piano box/cantina e nei locali sottotetto dei tre edifici (nn. 12, 13, 14). Inoltre, vi sarebbero “ difformità dimensionali, fuori sagoma, dell’edificio n. 14 ”, “ con violazione delle dimensioni laterali e perimetrali dell’edificio n. 14 che presenta mediamente un allargamento di ca. cm. 105 in testata, misurata sul lato sud/strada di collegamento (rif. tav. di progetto assentita “Prospetto Lato D strada di collegamento”) da mt. 46,15 a ca. mt. 47,20 per l’intera altezza dell’edificio fuori terra, come illustrato nella relazione tecnica di vigilanza ”. In ultimo, “ dall’incoerenza, dalle difformità e dall’indeterminatezza delle opere abusive sin qui eseguite rispetto alla relazione tecnica sul contenimento dei consumi energetici L. 10/91 [non sarebbe] possibile verificare il rispetto dei limiti di fabbisogno di energia primaria e di trasmittanza termica nonché appurare la presenza di riduzioni certificate dei valore limite (>10% - L.R. n. 33/2007 e ss.mm.ii.) previsti dalle disposizioni regionali, per poter riconoscere lo scomputo dei muri perimetrali portanti e di tamponamento, nonché i solai costituenti l’involucro esterno delle nuove costruzioni dal calcolo della superficie lorda di pavimento (s.l.p.), dei volumi e dei rapporti di copertura ” ( ff . 1-4 dell’ordinanza impugnata).

22.1.2. Nella seconda categoria sono inserite, in primo luogo, le “ modifiche diffuse ” rispetto al progetto originariamente assentito consistenti in “ diverse distribuzioni interne dei locali e unità abitative, nell’avvenuta realizzazione di forometrie per l’installazione di scale interne di collegamento tra gli appartamenti del piano terra abitabili e l’interrato, nell’avvenuta esecuzione di modifiche prospettiche con modifiche alle dimensioni perimetrali e d’altezza; nell’avvenuta modifica di aperture ed elementi di facciata (colonne esterne di facciata, lucernari, finestre, porte finestra, ecc.) e della mancata realizzazione delle scale esterne di accesso al piano box interrato come previste nel progetto edilizio assentito (collegato all’edificio prospiciente n. 6) ”. Il Comune contesta, inoltre, la sussistenza di: a ) modifiche agli impianti; b ) modifiche dei rapporti aero-illuminanti dei locali sottotetto; c ) modifiche delle altezze interne di parte del piano interrato degli edifici in questione; d ) modifiche dell’altezza degli edifici.

23. La già enunciata peculiarità della fattispecie in esame risiede nella circostanza che l’accertamento non si riferisce ad un intervento completato ma, al contrario, ad un’edificazione ancora in corso. Ciononostante l’Amministrazione ritiene possibile intervenire con un provvedimento repressivo “ ricorrendo l’essenzialità delle variazioni riscontrate in loco , perché l’intervento abusivo sin qui realizzato sia da ritenersi eseguito in totale difformità dal permesso di costruire rilasciato, in quanto comportante l’avvenuta esecuzione di volumi edilizi in difformità dalle vigenti previsioni urbanistiche comunali, oltre i limiti indicati nel progetto assentito e tra l’altro oltre i limiti stabiliti dal vigente Piano di Recupero “C CE” (piano approvato definitivamente con deliberazione di Giunta Comunale n. 239 del 16/12/2011); e tali da costituire un organismo edilizio o parte di esso con specifica rilevanza ed autonomamente utilizzabile ” ( f. 5 del provvedimento impugnato).

24. Ma, invero ed entrando nell’esame del primo e secondo motivo di ricorso, la tesi comunale non risulta condivisibile dovendosi, al contrario, ritenere fondate le censure articolate nella parte in cui si osserva come l’Amministrazione eserciti un potere repressivo in relazione ad un organismo edilizio non ancora terminato e senza, quindi, un’adeguata istruttoria sul rapporto tra lavori assentiti e lavori realizzati. Invero, se il potere di sospensione dei lavori non costituisce presupposto giuridico necessario di un successivo intervento repressivo, le censure sono, comunque, certamente fondate nella parte in cui si stigmatizza proprio la tempistica dell’intervento comunale e, di conseguenza, l’erroneità di un accertamento relativo non ad un’opera ultimata ma ad un’opera in corso di costruzione. L’eccesso nell’esercizio del potere di repressione si palesa nella irragionevolezza ed illogicità di un’azione amministrativa che conduce a ritenere abusive opere non ancora ultimate e che, quindi, ben avrebbero potuto conformarsi al titolo nella fase di esecuzione/ultimazione dell’intervento. Ciò vale, in particolare, per quello che costituisce, certamente, l’abuso maggiormente rilevante e cioè la realizzazione di volumi ampiamente eccedenti quanto assentito. Ma l’accertamento del volume effettivamente realizzato e la comparazione con quanto assentito non può che effettuarsi ad intervento ultimato e non in una fase di cantiere ove, specie con riferimento alle altezze dei piani, non si può procedere ad una effettiva e reale valutazione. Stesse considerazioni valgono per le ulteriori irregolarità riscontrate che sono accertate in una fase ancora di cantiere e che, quindi, non hanno quelle caratteristiche di definitività tali da poter ritenere integrata la difformità tra quanto assentito e quanto realizzato. Né l’azione comunale può giustificarsi evocando una difformità di tipo strutturale che, come tale, lascerebbe intravvedere, al momento di adozione dell’ordinanza, la certezza e definitività degli abusi. Infatti, tale difformità strutturale non vale certamente per gli abusi di maggior rilievo nell’economia dell’ordinanza e cioè per i maggior volumi che dipendono dalle altezze e non da una estensione della superficie. Inoltre, un simile criterio non è, comunque, idoneo a conferire certezza all’accertamento posto a fondamento del provvedimento repressivo. Infatti, la difformità tra titolo e lavori eseguiti non assume, comunque, quel carattere di necessaria definitività potendosi operare un adeguamento fattuale o una modificazione del titolo con variante essenziale che legittimi l’intervento.

24.1. Del resto, la tempistica dell’intervento comunale determina una successiva complessa attività che le parti denominato “ conformizzazione ”. Ora, come si evince dalla documentazione versata in atti, questa “ conformizzazione ” consiste, in sostanza, in attività di ultimazione, adeguamento e riconformazione delle opere in corso di realizzazione. Ma si tratta, in sostanza, non di opere diverse che richiedono nuovi titoli edilizi ma della semplice riconduzione dell’intervento in corso a quanto assentito. Attività materiale che, specie con riferimento alle altezze, ben la parte avrebbe potuto eseguire completando e, in ipotesi, adeguando i lavori in corso prima di venire investita dall’intervento repressivo comunale e da ciò che ne è derivato.

24.2. In ragione di quanto esposto l’ordinanza comunale impugnata deve ritenersi illegittima riscontrandosi quell’eccesso di potere denunciato dai ricorrenti.

25. L’accoglimento della censura nei termini sin qui indicati consente di assorbire l’esame degli ulteriori motivi atteso che quella riscontrata appare la “ più radicale illegittimità ” dei provvedimenti impugnati comportando l’annullamento dell’atto e l’integrale soddisfazione della pretesa anche in ragione delle peculiarità della vicenda sostanziale e processuale in precedenza delineate (cfr.: Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27 aprile 2015, n. 5).

E. Sul permesso di costruire ex art. 36 D.P.R. n. 380/2001 e sui provvedimenti irrogativi della sanzione ex art. 34 del D.P.R. n. 380/2001 .

26. Nella presente parte si esaminano le censure articolate avverso il permesso di costruire ex art. 36 del D.P.R. 380/2001 che l’Amministrazione comunale rilascia solo in riferimento ad alcune delle opere realizzate. Per le rimanenti opere (non oggetto della c.d. “ conformizzazione ”) l’Amministrazione irroga la sanzione ex art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, rideterminata in euro 53.766,44.

27. Osserva il Collegio come il punto centrale di questo segmento della controversia risieda nelle ragioni per le quali l’Amministrazione comunale ritiene non possibile rilasciare permesso di costruire in conformità ex art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 per alcune delle opere oggetto dell’istanza e non inserite nell’ambito della c.d. “ conformizzazione ”.

28. Tali opere consistono:

a ) nell’avvenuto “ aumento dello spessore delle murature perimetrali realizzate con maggiori spessori per buona parte a miglioramento delle prestazioni energetiche passive ”, che comporta la modifica dell’edificio 12, con un incremento di lunghezza di circa cm 19 (poco meno di cm 10 per parte) e in larghezza cm 17 (poco più di cm 8 per 7 parte)”;

b ) nell’aumento di spessore che determina anche la modifica dell’edificio 13, “ con un incremento di lunghezza di cm 11 mentre la larghezza del corpo di fabbrica è aumentato di cm 10 (circa cm 5 per parte) ”;

c ) nella modifica, per l’edificio 14, del dimensionamento e del posizionamento dei vani scala, con un incremento in lunghezza “ dell’edificio sul fronte strada di collegamento interno del comparto ” di circa cm 105, mentre “ la larghezza del corpo di fabbrica risulta aumentata di cm 9 (circa cm 4,5 per parte) ”;

d ) nella “ maggior altezza dei fabbricati da pavimento cortile al sotto gronda e colmo con modifica geometrica della posizione di gronde e colmo e soglia d’imposta (mediante cm 50 circa per l’edificio 12, cm 51 per l’edificio 13 e cm 39 per l’edificio 14) ”;

e ) nella realizzazione di due balconi oltre agli originali concessi;

f ) nella “ diversa posizione sui prospetti di vani finestre e porte e diversa distribuzione interna alle singole unità immobiliari nonché riduzione di s.n.r. al piano interrato ”.

29. Nel resistere in giudizio il Comune enfatizza quanto evidenziato nella relazione statica del consulente della cooperativa ove si fa riferimento all’impossibilità di provvedere alla demolizione di alcune opere senza mettere a rischio gli ulteriori interventi. Di contro, la Cooperativa ed i Direttori dei lavori valorizzano la serie di atti intervenuti nella complessa vicenda all’attenzione del Collegio ed oggetto di plurimi ricorsi giurisdizionali notando come, da tale serie di atti, si evinca la possibilità di incanalare l’intero procedimento nell’alveo dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001. Si tratta, tuttavia, di aspetti meramente marginali dovendosi verificare sia da parte dell’Amministrazione prima che da parte del Collegio in questa sede se sussistano o meno i presupposti oggettivi per applicare la fattispecie di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 agli interventi non ricompresi nella c.d. “ conformizzazione ” ma inseriti nell’istanza di accertamento in conformità.

30. Entrando, quindi, in medias res si nota come l’elemento sostanziale ostativo al rilascio di un permesso di costruire in sanatoria per tutte le opere risieda nella mancanza di preventiva autorizzazione paesaggistica. Secondo il Comune, “ l’autorizzazione paesaggistica costituisce atto autonomo ”, e quindi, la stessa è atto “ presupposto rispetto al permesso di costruire o agli altri titoli legittimanti l'intervento urbanistico-edilizio ” (art.146, D.Lgs. n.42/2004). “ Né il difetto di autorizzazione paesaggistica al momento della realizzazione dell’opera potrebbe essere superato, come pretendono i ricorrenti, dal successivo rilascio dell’accertamento di compatibilità paesaggistica, provvedimento che - ai sensi dell’art.181, comma 1-ter, D.Lgs. n.42/2004 - produce il limitato effetto di escludere l’applicazione della pena di cui all’art.44, d.P.R. n.380/2001 ” ( f . 15 della memoria comunale). In sostanza, secondo il Comune non può asserirsi la sussistenza del requisito della doppia conformità edilizia in quanto, all’epoca di realizzazione degli interventi, gli stessi non sono assistiti da preventiva autorizzazione paesaggistica e solo successivamente si ottiene il provvedimento di compatibilità.

30.1. La tesi comunale non risulta, tuttavia, condivisibile e, di conseguenza, sia le determinazioni di applicazione della sanzione ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001 che il provvedimento di accertamento in conformità solo parziale ex art. 36 del medesimo articolato normativo devono essere annullati. Infatti, è certamente vero quanto affermato dal Comune in ordine alla circostanza che la valutazione paesaggistica è presupposta ed autonoma rispetto al titolo edilizio. Ma proprio l’autonomia della valutazione non consente di ritenere corretta l’applicazione del principio al caso di specie. Il giudizio paesaggistico riguarda, infatti, aspetti diversi da quelli edilizi che costituiscono, per l’appunto, l’oggetto dell’accertamento in conformità. La c.d. doppia conformità richiesta dalla previsione di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 ha riguardo ad aspetti edilizi e non involge il tema paesaggistico che, come detto, è oggetto, in caso di mancanza o difformità, della valutazione prevista dagli artt. 167 e 181 del D.Lgs. n. 42/2004. Laddove tale valutazione abbia esito positivo, la successiva e diversa istanza per l’accertamento in conformità non potrà, certamente, rigettarsi solo in ragione della mancanza della preventiva valutazione paesaggistica. Il carattere di autonomia della valutazione e dei relativi provvedimenti non consente, quindi, di assegnare una simile portata preclusiva ad un aspetto (quello paesaggistico) diverso dalla valutazione meramente edilizia prevista da tale disposizione. Del resto, già nella vigenza della previsione di cui all’art. 13 della L. n. 47/1985 (antesignana dell’attuale sistema normativo) si afferma l’illegittimità di un diniego di sanatoria fondato sulla mera collocazione dell’immobile in area vincolata evidenziando la sola necessità di ottenere la valutazione paesaggistica da parte dell’Ente competente (T.A.R. per il Lazio – sede di Roma, Sez. II- bis , 5.9.2007, n. 8580). Ove tale valutazione sia, come nel caso di specie, espressa e sia quindi affermata la compatibilità paesaggistica dell’intervento in quanto rientrante nelle ristrette maglie previste dal d.lgs. 42/2004, la diversa valutazione edilizia non può negarsi affermando, a fini edilizi, la non conformità paesaggistica che proprio il procedimento di sanatoria mira a conferire.

30.2. In ragione di quanto esposto, le motivazioni a fondamento delle determinazioni ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001 e del conseguente accertamento in conformità parziale devono ritenersi erronee e, come tali, rendono illegittimi i provvedimenti impugnati. Tenuto conto che l’aspetto preso in considerazione costituisce il motivo sostanziale portante dei provvedimenti impugnati si ritiene di assorbire l’esame delle ulteriori questioni che, in ogni caso, non assumono rilevanza nell’economia della presente decisione ( cfr ., ex plurimis , Cass. civ., sez. II, 22.3.1995 n. 3260; Cass. civ., sez. V, 16.5.2012, n. 7663; per il C.d.S., Sez. VI, 18.7.2016 n. 3176).

30.3. Deve, di conseguenza, accogliersi la domanda di restituzione delle somme versate dalla Cooperativa per la sanzione ex art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, oltre interessi dalla data della domanda giudiziale al soddisfo. La limitazione degli interessi dalla data di proposizione della domanda giudiziale si impone in ragione del consolidato principio secondo cui, nella ripetizione dell'indebito oggettivo ex articolo 2033 c.c., il debito dell' PI , a meno che egli non sia in mala fede, produce interessi solo a seguito della proposizione di un'apposita domanda giudiziale, atteso che all'indebito si applica la tutela prevista per il possessore in buona fede in senso soggettivo dell'art. 1148 c.c., a norma del quale questi è obbligato a restituire i frutti soltanto dalla domanda giudiziale, secondo il principio per il quale gli effetti della sentenza retroagiscono al momento della proposizione della domanda (cfr. ex multis , Cass. civ., 18.5.2016, n. 10161; Id., 13.5.2016, n. 9934; Id., 30.3.2015, n. 6401; Id., 25.2.2014, n. 4436; Id., 8.5.2013, n. 10815; Id., 15.6.2012, n. 9845; Id., 31.7.2009, n. 17848, la quale precisa che la buona fede sussiste anche in presenza di dubbio circa la debenza della somma corrisposta; Id., 2.8.2006, n. 17558; Id., 10.3.2005, n. 5330; Id., 4.3.2005, n. 4745; Id., 14.9.2004, n. 18518; Id., 28.1.2004, n. 1581). Pertanto, nell'ipotesi di azione di ripetizione di indebito oggettivo ex articolo 2033 c.c., in parziale deroga rispetto a quanto previsto sia all'articolo 1282 c.c., che all'articolo 1224 c.c., il debito dell' PI, pur avendo ad oggetto una somma di denaro liquida ed esigibile, non produce interessi a partire dal momento del pagamento, a meno che l' PI non sia in mala fede. Si deve, dunque, avere riguardo all'elemento psicologico esistente alla data di riscossione della somma, a meno che il creditore non provi la mala fede dell' PI : con la precisazione che, anche in questo campo, la buona fede si presume, ed essa può essere esclusa soltanto dalla prova della consapevolezza da parte dell' PI della insussistenza di un suo diritto a ricevere il pagamento (così Cassazione civile, 10.3.2005, n. 5330). Nel caso di specie, non vi sono evidenze in ordine alla mala fede del Comune con conseguente piena operatività della presunzione di buona fede (cfr., per tali principi, T.A.R. per la Lombardia – sede di Milano, sez. II, 18.6.2018, n. 1525).

F. Sintesi finale e regolazione delle spese di lite .

31. In definitiva, devono essere annullati i provvedimenti impugnati sia con il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 2189/2017 e con i vari ricorsi per motivi aggiunti proposti in tale giudizio che con il ricorso introduttivo del giudizio R.G. n. 1096/2020.

32. Le spese di lite dei giudizi riuniti possono essere compensate ai sensi degli articoli 26 del codice del processo amministrativo e 92 del codice di procedura civile, come risultante dalla sentenza della Corte Costituzionale, 19 aprile 2018, n. 77 che dichiara l’illegittimità costituzionale di quest’ultima disposizione nella parte in cui non prevede che il giudice possa compensare le spese tra le parti, parzialmente o per intero, anche qualora sussistano altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, da individuarsi nella complessità e novità delle questioni esaminate.

33. Va, invece, posto a carico del comune di San Donato Milanese il rimborso del contributo unificato ex articolo 13, comma 6- bis , D.P.R. n. 115 del 2002, versato dai ricorrenti sia con riferimento agli atti introduttivi dei giudizi R.G. n. 2189/2017 e R.G. n. 1096/2020 che dei ricorsi per motivi aggiunti articolati nel giudizio R.G. n. 2189/2017.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti,

a ) dispone la riunione dei giudizi R.G. n. 2189/2017 e R.G. n. 1096/2020;

b ) accoglie i ricorsi introduttivi dei giudizi R.G. n. 2189/2017 e R.G. n. 1096/2020 nonché i ricorsi per motivi aggiunti articolati nel giudizio R.G. n. 2189/2017 e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati per le ragioni e nei limiti indicati in motivazione;

c ) condanna il comune di San Donato Milanese alla restituzione degli importi corrisposti dalla Cooperativa a titolo di sanzione ex art. 34 D.P.R. n. 380/2001, oltre interessi dalla data della domanda giudiziale al soddisfo;

d ) compensa le spese di lite dei giudizi riuniti;

e ) pone a carico del comune di San Donato Milanese il rimborso del contributo unificato ex articolo 13, comma 6- bis , D.P.R. n. 115 del 2002, versato dai ricorrenti sia con riferimento agli atti introduttivi dei giudizi R.G. n. 2189/2017 e R.G. n. 1096/2020 che dei ricorsi per motivi aggiunti articolati nel giudizio R.G. n. 2189/2017.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi mediante collegamento da remoto in videoconferenza, secondo quanto disposto dall’art. 25, comma 2, del decreto legge n. 137 del 2020, attraverso la piattaforma in uso presso la Giustizia amministrativa di cui all’Allegato 3 al decreto del Presidente del Consiglio di Stato n. 134 del 22 maggio 2020, con l'intervento dei magistrati:

Italo Caso, Presidente

Antonio De Vita, Consigliere

Lorenzo Cordi', Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Cordi'	Italo Caso

IL SEGRETARIO