N. 05555/2015 REG.PROV.COLL.

N. 00191/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 191 del 2015, proposto da:
GE CI, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Angelone, con domicilio eletto in Napoli, Via Cervantes, n. 64;

contro

Comune di Giugliano in Campania, in persona del Commissario Straordinario p.t. dott. Giuseppe Guetta, rappresentato e difeso dagli avv.ti Eduardo Romano e Antonio Cimmino, con i quali elettivamente domicilia presso lo studio dell’avv. Luigi Rispoli in Napoli, piazza Trieste e Trento n. 48;

per l'annullamento

previa sospensione dell'efficacia,

a) del provvedimento n. 41 del 08.10.2014, successivamente comunicato, con il quale il Dirigente del Servizio Controllo Edilizia Privata, ai sensi e per gli effetti dell'art. 30 del D.P.R. 380/01, ha ordinato alla ricorrente "l'immediata sospensione di ogni attività edilizia e l'immediata interruzione delle opere in corso", ed ha vietato di "disporre dei suoli e delle opere già realizzate, di stipulare atti tra vivi sia in forma pubblica che in forma privata", in riferimento ad un fabbricato di sua proprietà ubicato in Giugliano, Via Madonna del Pantano, n. 44, ed individuato in Catasto ai sub 177, 24 e 206 della particella 3183 del Foglio 55 del NCT; b) di ogni altro atto preordinato, connesso, conseguenziale, comunque lesivo del diritto della ricorrente, ivi inclusa la Relazione prot. 9052 del 16.11.2013, di cui è menzione nel provvedimento impugnato sub a) che precede.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Giugliano in Campania;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 ottobre 2015 il dott. Francesco Guarracino e uditi l’avv. Enrico Angelone per la parte ricorrente e l’avv. Eduardo Romano per l’amministrazione resistente;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con il ricorso in esame la sig.ra CI GE, nella dedotta qualità di proprietaria di una abitazione con box e posto auto scoperto, siti nel Comune di Giugliano in Campania in via Madonna del Pantano n. 44 e distinti in catasto al foglio 55, particella 3183, sub 177, 24, 206, ha impugnato l’ordinanza n. 41 dell’8 ottobre 2014, con cui il Dirigente del Servizio Controllo Edilizia Privata del menzionato comune, sul presupposto che il frazionamento realizzato sulla porzione di territorio individuato dalla particella 3183 configuri una lottizzazione abusiva, le ha ordinato l'immediata sospensione di ogni attività edilizia e l'immediata interruzione delle opere in corso e le ha vietato di disporre dei suoli e delle opere già realizzate, nonché di stipulare atti tra vivi sia in forma pubblica che in forma privata, in riferimento anche al suo immobile.

La ricorrente ha dedotto l’illegittimità dell’impugnato provvedimento con distinti motivi di censura incentrati sui vizi di omessa comunicazione di avvio del procedimento, di violazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 6 giugno 2001 e di eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di motivazione, anche deducendo la sua buona fede e estraneità all’attività lottizzatoria con particolare riferimento al fatto di avere acquistato la proprietà dell’immobile per donazione fattale dal padre in data 27.10.2010, che non può costituire lottizzazione abusiva a mente della previsione dell’ultimo comma dell’art. 30 cit.

Il Comune di Giugliano in Campania si è costituito in giudizio per resistere al ricorso, depositando documentazione e memoria difensiva.

All’udienza pubblica del 22 ottobre 2015 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il ricorso è infondato.

2. Con l’impugnata ordinanza dirigenziale n. 41 dell’8 ottobre 2014 il Comune di Giugliano in Campania ha ordinato a settantacinque parti, in qualità di proprietarie delle consistenze immobiliari ivi indicate, l’immediata sospensione della lottizzazione abusiva asseritamente posta in essere sulla porzione di territorio individuata catastalmente al foglio 55, particella n. 3183, ricadente sotto il profilo urbanistico in zona G3 Turistica Alberghiera.

2.1. L’autorità emanante ha rilevato che, a fronte del rilascio alla Società Immobiliare Aprovitola S.r.l. di un permesso di costruire (n. 2/2005) per la realizzazione sull’area di sette edifici da adibire a residence, composto ognuno da piano seminterrato, piano rialzato e piano sottotetto non abitabile, la particella è stata cartolarmente divisa in 212 subalterni e fisicamente frazionata, anche con opere edilizie abusive, in modo da trasformare la prevista struttura turistico-ricettiva in unità immobiliari con destinazione catastale A/2 (abitazioni di tipo civile), C/2 (magazzini e locali deposito) e C/6 (rimesse e autorimesse).

Nell’ordinanza comunale si richiama la relazione dei tecnici comunali prot. n. 9052 del 16.12.2013 nel senso dell’avvenuto frazionamento dell’area mediante atti catastali e notarili e la realizzazione di numerosi interventi edilizi abusivi «che dimostrano lo scopo lottizzatorio dei frazionamenti e delle suddivisioni poste in essere, a seguito di trasformazione da struttura turistico-ricettiva residence in civili abitazioni residenze private».

Ha chiosato il Comune nei suoi scritti difensivi, senza trovare contestazione da parte ricorrente, che nel corso del sopralluogo di cui alla predetta relazione sono stati censiti sei edifici composti da nove unità abitative e altri tre edifici composti a loro volta da tre unità abitative, le quali sono state sin dall’origine alienate per uso residenziale a terzi e stabilmente abitate dai loro proprietari, emergendo dunque che, al posto dei residence turistici, è stato realizzato un vero e proprio parco residenziale per civili abitazioni, composto da villette duplex bifamiliari e villini unifamiliari, con tanto di locale per il custode.

Tutto ciò integrerebbe l’ipotesi sanzionata dall'articolo 30 del d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380.

2.2 Parte ricorrente, individuata nell’elenco dei destinatari del provvedimento repressivo, ha contestato l’impugnata misura per l’omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, violazione ed erronea applicazione dell’art. 30 del d.P.R. n. 380/01 (sostenendo che non vi sarebbe stata lottizzazione abusiva dell’area, né cartolare né materiale), nonché per difetto di istruttoria e motivazione, assenza di presupposti e ingiustizia manifesta, invocando la buona fede e l’estraneità all’attività lottizzatoria contestata e, comunque, la sproporzione della sanzione adottata.

3. In linea con la giurisprudenza di questa Sezione in materia di lottizzazione abusiva (cfr. sentenza n. 4762 del 24.10.2013 e numerose altre), ai fini del rigetto del ricorso, va osservato che l'art. 30 del d.P.R. 380/2001, su cui si fonda l'ordinanza impugnata, distingue due diverse ipotesi di lottizzazione abusiva a scopo edificatorio.

La prima, cd. lottizzazione materiale (o reale), ricorre «quando vengono iniziate opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia dei terreni stessi in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, vigenti o adottati, o comunque stabilite dalle leggi statali o regionali o senza la prescritta autorizzazione».

La seconda, lottizzazione cd. formale, negoziale ovvero cartolare, si delinea «quando tale trasformazione venga predisposta attraverso il frazionamento e la vendita, o atti equivalenti, del terreno in lotti che, per le loro caratteristiche quali la dimensione in relazione alla natura del terreno e alla sua destinazione secondo gli strumenti urbanistici, il numero, l'ubicazione o la eventuale previsione di opere di urbanizzazione ed in rapporto ad elementi riferiti agli acquirenti, denuncino in modo non equivoco la destinazione a scopo edificatorio».

3.1. Ai sensi dell'art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001, la lottizzazione abusiva materiale ricorre quindi nel caso di realizzazione di opere che comportano la trasformazione urbanistica e edilizia dei terreni, sia in violazione delle prescrizioni degli strumenti urbanistici, approvati o adottati, ovvero di quelle stabilite direttamente da leggi statali o regionali, sia in assenza della prescritta autorizzazione, mentre la lottizzazione abusiva formale o cartolare si verifica quando, pur non essendo ancora avvenuta una trasformazione lottizzatoria di carattere materiale, se ne siano già realizzati i presupposti con il frazionamento e la vendita (o altri equipollenti) del terreno in lotti che, per le specifiche caratteristiche, quali la dimensione dei lotti stessi, la natura del terreno, la destinazione urbanistica, la ubicazione e la previsione di opere urbanistiche, e per gli altri elementi riferiti agli acquirenti, evidenzino in modo non equivoco la destinazione a uso edificatorio, creando così una variazione in senso accrescitivo tanto del numero dei lotti quanto di quello dei soggetti titolari dei diritti sugli stessi. La formulazione dell'art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001 consente, quindi, di affermare che può integrare un'ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opera in concreto idonea a stravolgere l'assetto del territorio preesistente ed a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, pertanto, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione del territorio (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un nuovo e non previsto carico urbanistico.

Il concetto di “opere che comportino trasformazione urbanistica od edilizia” dei terreni deve essere, dunque, interpretato in maniera “funzionale” alla ratio della norma, il cui bene giuridico tutelato è costituito dalla necessità di preservare la potestà programmatoria attribuita all'Amministrazione nonché l'effettivo controllo del territorio da parte del soggetto titolare della stessa funzione di pianificazione, al fine di garantire una ordinata pianificazione urbanistica, un corretto uso del territorio e uno sviluppo degli insediamenti abitativi e dei correlativi standard compatibile con le esigenze di finanza pubblica (cfr. T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 9 ottobre 2009, n. 9859).

3.2. Per quanto concerne il frazionamento cartolare si è poi precisato che, sebbene l'accertamento dei presupposti di cui all'art. 30 del d.P.R. n. 380 comporti la ricostruzione di un quadro indiziario sulla scorta degli elementi indicati nella norma, dalla quale sia possibile desumere in maniera non equivoca la destinazione a scopo edificatorio degli atti posti in essere dalle parti, è tuttavia sufficiente che lo scopo edificatorio emerga anche solo da alcuni degli indizi o, anche da un solo indizio (cfr. C.d.S., sez. IV, 31 marzo 2009, n. 2004; T.A.R. Lazio, Roma, sez. II, 5 novembre 2009, n. 10872).

In particolare, basta che lo scopo edificatorio emerga chiaramente anche solo dal frazionamento o dalle modalità dell'attività negoziale, che costituiscono lo strumento per il perseguimento dell'intento lottizzatorio (cfr. C.d.S., sez. IV, 1° luglio 2013, n. 3534; 13 maggio 2011, n. 2937; 3 agosto 2010, n. 5170).

Al riguardo, si è osservato che la lottizzazione abusiva cartolare può essere esclusa, ai sensi dell'art. 30, comma 10, del d.P.R. n. 380 del 2001, solamente per i casi concernenti le divisioni ereditarie, le donazioni fra coniugi e fra parenti in linea retta ed i testamenti, nonché agli atti costitutivi, modificativi od estintivi di diritti reali di garanzia e di servitù, mentre, al di fuori delle predette ipotesi, tutti gli altri frazionamenti di terreni agricoli integrano comunque una lottizzazione abusiva e non possono essere invocati come causa di esclusione dell'abuso lottizzatorio (cfr. C.d.S., sez. IV, n. 3534/13 cit.), sussistendo sempre una fattispecie di lottizzazione abusiva laddove manchi la specifica autorizzazione a lottizzare, inizialmente prevista dall'art. 28, legge urbanistica 17 agosto 1942 n. 1150 e poi confermata da tutta la legislazione statale e regionale in tema di pianificazione attuativa (cfr. C.d.S., sez. IV, 18 settembre 2012, n. 4947).

3.3. Venendo al caso di specie, alla stregua di quanto precede emerge evidente la natura lottizzatoria abusiva della complessiva operazione immobiliare realizzata con il frazionamento fisico e catastale delle unità originariamente assentite come residence, nel rispetto della destinazione d’area a zona G3 Turistica Alberghiera, e destinate invece, in contrasto con le previsioni di piano regolatore, in parte ad abitazioni civili e in parte a magazzini e locali deposito e ad autorimesse ed alienate come tali anche all’odierna parte ricorrente, come da documentazione agli atti di causa e come da verifica effettuata dall’ente comunale sulla banca dati dell’Agenzia delle Entrate.

Parte ricorrente sostiene, al contrario, che nella fattispecie in esame non potrebbe riscontrarsi alcun abusivo frazionamento materiale dell’area, perché l’edificazione complessiva del fondo e le relative opere di urbanizzazione sono state assentite con il permesso di costruire n. 2/2005 (seppur con destinazione differente da quella poi concretamente impressa dalla società costruttrice e al netto di abusi che non avrebbero modificato il complessivo assetto materiale dell’intervento assentito); che del pari non potrebbe ritenersi sussistente alcun abusivo frazionamento cartolare della particella, che non è stata frazionata o suddivisa in lotti, bensì è rimasta cartolarmente e materialmente indivisa nell’unitaria titolarità condominiale del Parco residenziale, essendosi proceduto soltanto ad alienare i singoli immobili oggetto di mutamento di destinazione ed individuati, quindi, come subalterni; che neppure il mutamento della destinazione d’uso dell’intero complesso immobiliare, da residence turistico a parco residenziale, può essere ritenuto indice rivelatore dell’esistenza di una fattispecie lottizzatoria, alla luce dell’irrilevanza giuridica dei mutamenti di destinazione d’uso degli immobili all’interno della stessa categoria funzionale tra quelle individuate dall’art. 23 ter del d.P.R. 380/01, che, nel testo modificato col d.l. n. 133/2014 prima dell’adozione dell’atto qui impugnato, avrebbe previsto un’unitaria categoria di destinazione d’uso “residenziale e turistico-ricettiva”, rendendo omogenee le (precedentemente differenti) destinazioni residenziali e turistico-ricettive.

Denuncia, inoltre, vizi di istruttoria e di motivazione e rivendica l’estraneità all’attività lottizzatoria e la buona fede nell’acquisto dell’immobile come cause di non assoggettabilità all’acquisizione di cui all’art. 30 del d.P.R. 380/01, secondo la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo che richiederebbe anzitutto la sussistenza dell’elemento soggettivo della colpa.

3.4 Il primo ordine di censure è infondato.

Come esattamente osservato dalla difesa dell’amministrazione, è la trasformazione dei residence in abitazioni private ad integrare, di per sé, la fattispecie lottizzatoria abusiva.

Infatti, per condivisibile orientamento giurisprudenziale, « la verifica dell’attività edilizia realizzata nel suo complesso può condurre a riscontrare un illegittimo mutamento della destinazione all’uso del territorio autoritativamente impressa anche nei casi in cui le variazioni apportate incidano esclusivamente sulla destinazione d’uso dei manufatti realizzati […] Ciò perché è proprio la formulazione dell’art. 30 del D.P.R. n. 380/01 che impone di affermare che integra un’ipotesi di lottizzazione abusiva qualsiasi tipo di opere in concreto idonee a stravolgere l’assetto del territorio preesistente, a realizzare un nuovo insediamento abitativo e, quindi, in ultima analisi, a determinare sia un concreto ostacolo alla futura attività di programmazione (che viene posta di fronte al fatto compiuto), sia un carico urbanistico che necessita adeguamento degli standards »; né può assumere rilievo, in senso contrario, la preesistenza di titoli edilizi, in quanto « la verifica circa la conformità della trasformazione realizzata e la sua rispondenza o meno alle previsioni delle norme urbanistiche vigenti deve essere effettuata con riferimento non già alle singole opere in cui si è compendiata la lottizzazione, eventualmente anche regolarmente assentite (giacché tale difformità è specificamente sanzionata dagli artt. 31 e ss. D.P.R. n. 380/2001), bensì alla complessiva trasformazione edilizia che di quelle opere costituisce il frutto, sicché essa conformità ben può mancare anche nei casi in cui per le singole opere facenti parte della lottizzazione sia stato rilasciato il permesso di costruire » (cfr. C.d.S., sez. IV, 9.6.2015, n. 2816; C.d.S., sez. IV, 19.6.2014, n. 3115; C.d.S., sez. IV, 7.6.2012 n. 3381).

Può soggiungersi che in relazione al reato di lottizzazione abusiva la giurisprudenza di legittimità, qualificandolo reato di pericolo, ha chiarito che « la sua lesività non può ritenersi confinata nella sola trasformazione effettiva del territorio ma deve, al contrario, essere riferita alla potenzialità di tale trasformazione intesa come il pericolo di una urbanizzazione non prevista o diversa da quella programmata » ( ex ceteris cfr. Cass. pen., sez. III, 16.7-12.9.2013, n. 37383).

Nel caso in esame, il mutamento di destinazione d'uso impresso al complesso immobiliare turistico-ricettivo ha senz’altro determinato l'alterazione del complessivo assetto del territorio messo a punto con lo strumento urbanistico.

Le argomentazioni difensive spese a tale riguardo da parte ricorrente sono prive di pregio, alla luce delle considerazioni seguenti.

Le norme tecniche di attuazione del piano regolatore generale stabiliscono che la zona G3 turistico-alberghiera è destinata ad alberghi, ristoranti ed impianti complementari, pensioni, motels, residences.

In relazione al significato proprio del lemma “residence” nella lingua italiana (secondo quanto attestato in tutti i dizionari), prima ancora che per evidenti ragioni di omogeneità di quell’elenco, non è revocabile in dubbio che il PRG intende per “residence” una struttura ricettiva rientrante nella tipologia delle “residenze turistico-alberghiere”, nell’ambito della tipizzazione delle strutture ricettive che, all’epoca, era contenuta nell’art. 6 della legge 17 maggio 1983, n. 217, e che oggi è affidata all’art. 9 del d.lgs. 23 maggio 2011, n. 79 (che ne dà una definizione analoga: «le residenze turistico alberghiere, o alberghi residenziali, sono esercizi ricettivi aperti al pubblico, a gestione unitaria, ubicate in uno o più stabili o parti di stabili, che offrono alloggio e servizi accessori in unità abitative arredate, costituite da uno o più locali, dotate di servizio autonomo di cucina»).

Nel medesimo solco della legislazione nazionale è la legislazione campana (l.r. della Campania 15 marzo 1984, n. 15), secondo cui le residenze turistico-alberghiere sono «le aziende alberghiere che offrono alloggio in almeno sette unità abitative arredate costituite da uno o più locali forniti di servizio autonomo di cucina e che posseggono i requisiti di cui alla tabella B dell’allegato» (sui requisiti obbligati e fungibili delle RTA con i relativi punteggi ed elenchi separati per ogni livello di classificazione, che qui evidentemente non rilevano).

Pertanto, anche nel caso dei “residences”, al pari delle altre figure menzionate nelle NTA (alberghi, pensioni, motels, ristoranti), si tratta di strutture aperte al pubblico e munite di gestione unitaria, cioè di esercizi commerciali ricettivi, e, dunque, di realtà profondamente diverse da un condominio di appartamenti destinati all’uso abitativo, sia pure transitorio, degli stessi loro proprietari.

Il cambio di destinazione d’uso di quegli immobili da una funzione turistico-ricettiva ad un utilizzo di tipo residenziale costituisce mutamento d’uso urbanisticamente rilevante, ai sensi dell’art. 23 ter, comma 1, del d.P.R. n. 380 del 2001, poiché ne comporta l’assegnazione a una categoria funzionale diversa da quella originaria.

Vero è che il testo iniziale dell’art. 23 ter, come introdotto dal d.l. 12 settembre 2014, n. 133, riuniva in un’unica categoria funzionale l’uso residenziale e quello turistico-ricettivo, ma in sede di conversione (legge 11 novembre 2014, n. 164) la norma è stata modificata nel senso di distinguere nuovamente quegli usi in due categorie funzionali diverse, escludendone ogni supposta omogeneità tipologica.

Al riguardo, non può lasciarsi spazio a suggestioni legate al fatto che il provvedimento impugnato è stato adottato proprio nel lasso di tempo tra l’emanazione del decreto e la sua conversione in legge.

Ciò, infatti, non autorizza a concludere frettolosamente che, per il principio del tempus regit TU , il provvedimento avrebbe colpito un mutamento di destinazione d’uso legittimo in quel determinato momento.

Una simile conclusione sarebbe, infatti, in contrasto col diritto costituzionale.

Ed invero, la conversione in legge di un decreto legge con l’approvazione di emendamenti non costituisce conversione integrale del testo originario, ma parziale, e, pertanto, fa sì che le previsioni del decreto non riproposte nel testo finale approvato dal Parlamento con legge ordinaria decadano retroattivamente ai sensi dell’art. 77, comma 3, della Costituzione, con perdita di efficacia ex tunc .

A questo proposito, non vi è differenza tra l’approvazione di emendamenti soppressivi e quella di emendamenti modificativi, poiché anche nel secondo caso si determina una mancata conversione (sia pure in parte qua) del decreto legge.

Il principio del tempus regit TU , perciò, non può valere a determinare l’illegittimità dell’atto amministrativo adottato in contrasto con la disposizione (poi) decaduta del decreto legge (in giurisprudenza, per il caso di provvedimento amministrativo adottato in contrasto con decreto legge non convertito, si è parlato anche di legittimità sopravvenuta: cfr. C.d.S., sez. V, 21 settembre 1996, n. 1148).

Tanto detto sulla legislazione nazionale, non conduce a conclusioni diverse la norma regionale (art. 7, comma 6 bis, l.r. della Campania 28 dicembre 2009, n. 19) che consente il mutamento di destinazione d’uso a fini abitativi (anche) delle residenze turistico-alberghiere, trattandosi di una disposizione che è esplicitamente indirizzata alla riqualificazione delle aree urbane degradate e specificamente condizionata, tra l’altro, alla cessione e destinazione di oltre il 35% della volumetria ad edilizia residenziale sociale, al fine della riduzione del disagio abitativo.

A fronte di tutto ciò, non occorre indagare lo stato di urbanizzazione o la sufficienza, rispetto ai bisogni della popolazione, delle opere di urbanizzazione esistenti, così come non assumono alcun rilievo, ai fini in esame, le vicende legate al titolo edilizio del 2005.

3.5. La ricorrente, adducendo che la proprietà dell’immobile le è pervenuta per donazione effettuata in suo favore dal padre con atto pubblico del 27.10.2010, sostiene che il provvedimento impugnato avrebbe immotivatamente ritenuto quale lottizzazione abusiva la mera donazione del bene, sebbene l’ultimo comma dell’art. 30 del d.P.R. n. 380 del 2001 escluda dall’applicazione delle disposizioni sanzionatorie in materia le divisioni ereditarie e le donazioni tra coniugi e parenti in linea retta.

La doglianza è infondata, atteso che, alla stregua di tutto quanto si è detto, la fattispecie lottizzatoria abusiva è stata individuata dal provvedimento impugnato nel mutamento di destinazione d’uso del complesso immobiliare e, quindi, anche dei singoli cespiti in questione, che, come riporta l’atto di donazione, sono stati venduti al padre dalla società Immobiliare Aprovitola il 18 giugno 2007.

Ciò esclude che si verta in una delle ipotesi di frazionamento a cui si riferisce la salvezza prevista dall’ultimo comma dell’art. 30.

3.6. In presenza degli elementi di cui si è detto, integranti la fattispecie della lottizzazione abusiva, sono altresì infondate le censure di difetto di istruttoria e di motivazione, che in ogni caso sarebbero destinate a recedere davanti al carattere doveroso e vincolato della potestà esercitata.

3.7 Senza fondamento è pure la censura basata sull’estraneità di parte ricorrente all’attività lottizzatoria e sulla sua buona fede in sede di acquisto dell’immobile, per le ragioni che seguono.

3.7.1 Secondo un rigoroso indirizzo ermeneutico del giudice di primo grado, la lottizzazione abusiva di cui all’art. 30 del d.P.R. n. 380/2001 prescinde dallo stato soggettivo di buona o mala fede dei lottizzanti, giacché si fonda sul dato oggettivo dell’intervenuta illegittima trasformazione urbanistica del territorio, fermo restando che la tutela dei terzi acquirenti in buona fede, estranei all’illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell’alienante (cfr., TAR Toscana sez. III 17.9.2013, n. 1278; TAR Campania, Napoli, sez. II, 9 settembre 2011, n. 4357; id., 15 marzo 2010, n. 1452; TAR Lombardia, II, 27 aprile 2011, n. 1067).

In termini analoghi, la giurisprudenza del giudice di appello (in fattispecie in cui ugualmente gli interessati avevano acquistato direttamente dal frazionamento e non invece da soggetti terzi resisi, a loro volta, acquirenti da altri soggetti che fossero stati i primi beneficiari del frazionamento) si è così espressa: « va innanzi tutto richiamata la giurisprudenza penale che, argomentando dal carattere contravvenzionale del reato di lottizzazione abusiva, precisa che gli acquirenti dei singoli lotti risultanti dal frazionamento non possono invocare sic et simpliciter una propria asserita buona fede, non potendo essi, solo per tale loro qualità, qualificarsi terzi estranei all’illecito, dovendo, invece, dimostrare di aver adoperato la necessaria diligenza nell’adempimento dei doveri di informazione e conoscenza senza, tuttavia, rendersi conto, in buona fede, di partecipare ad un’operazione di illecita lottizzazione (cfr. Cass. pen., sez. III, 13 febbraio 2014, nr. 2646; id., 3 dicembre 2013, nr. 51710; id., 27 aprile 2011, nr. 21853). Per converso, dal punto di vista amministrativo, un condivisibile indirizzo di primo grado assume che è irrilevante l’asserita buona fede degli acquirenti, i quali in ipotesi facciano risalire la responsabilità della lottizzazione abusiva esclusivamente ai loro danti causa, trattandosi di una situazione in cui rileva, dal punto di vista urbanistico, la sussistenza di un abuso oggettivo, fermo restando che la tutela dei terzi acquirenti di buona fede, estranei all’illecito, può essere fatta valere in sede civile nei confronti dell’alienante » (cfr C.d.S., sez. IV, 3.4.2014, n. 1589).

3.7.2 Per contrastare questo indirizzo non vale contrapporvi la giurisprudenza in materia di confisca della Corte europea dei diritti dell’uomo.

Quest’ultima è intervenuta sul tema in relazione al diritto italiano vivente in tema di confisca penale dei beni oggetto o frutto di lottizzazione abusiva.

La Corte di Cassazione ha a lungo interpretato la norma secondo cui il giudice penale dispone la confisca dei terreni abusivamente lottizzati e delle opere abusivamente costruite (art. 44, comma 2, del d.P.R. 380/2001) nel senso che la confisca, quale sanzione amministrativa reale, dovesse colpire indifferentemente tutti i proprietari dei beni coinvolti, anche se imputati prosciolti o terzi in buona fede, sulla base del solo fatto obiettivo costituito dal carattere abusivo dell’intervento e, dunque, senza necessità di muovere un addebito di responsabilità nei confronti di chi subisce la misura.

In un secondo momento, però, come ricorda la Corte costituzionale, « la situazione è mutata in seguito alla sentenza della Corte di Strasburgo 20 gennaio 2009, SU DI RL e altri contro Italia, con la quale si è deciso che la confisca urbanistica costituisce sanzione penale ai sensi dell’art. 7 della CEDU e può pertanto venire disposta solo nei confronti di colui la cui responsabilità sia stata accertata in ragione di un legame intellettuale (coscienza e volontà) con i fatti. Si è aggiunto che, nel nostro ordinamento, l’accertamento ben può essere contenuto in una sentenza penale di proscioglimento dovuto a prescrizione del reato, la quale, pur non avendo condannato l’imputato, abbia comunque adeguatamente motivato in ordine alla responsabilità personale di chi è soggetto alla misura ablativa, sia esso l’autore del fatto, ovvero il terzo di mala fede acquirente del bene (sentenze n. 239 del 2009 e n. 85 del 2008) » (C.Cost. sent. n. 49 del 2015).

Ciò ha indotto il Giudice penale a circoscrivere l’applicabilità della confisca, nel senso di dover verificare anche « l'esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l'aspetto dell'imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere » (Cass. pen., sez. III, n. 17066 del 15 aprile 2013, Volpe ed altri).

Dopo la pronuncia del 2009, tuttavia, la Corte europea dei diritti dell’uomo è tornata sull’argomento in termini apparentemente ancor più restrittivi con la sentenza del 21 ottobre 2013, AR contro Italia, le cui affermazioni hanno indotto la Corte di Cassazione (sez. III, ord. n. 209 del 20 maggio 2014) a sollevare questione di legittimità costituzionale dell’art. 44, comma 2, d.P.R. n. 380/2001, come “interpretato” dalla Corte europea.

Giova rimarcare che il caso affrontato nel giudizio a quo era quello della realizzazione di un vero e proprio complesso residenziale in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico, seppur formalmente assentito dal Comune mediante l’approvazione di uno schema di convenzione, annesso a piano di lottizzazione, con cui, in buona sostanza, una struttura ricettiva assistenziale per anziani veniva trasformata da struttura a servizi (coerente con le indicazioni stabilite dalla regione all'atto dell'approvazione della variante urbanistica del PRG) a residenziale.

Quel caso poneva il problema della confiscabilità delle abitazioni, frutto della lottizzazione, a danno dei loro acquirenti, quali loro proprietari del bene, in base all’art. 44 cit.

Il Giudice rimettente, perciò, quanto al primo profilo ha ricordato (tra molto altro) la consolidata giurisprudenza secondo la quale « il reato di lottizzazione abusiva è configurabile anche in presenza dell'autorizzazione della P.A., nel caso in cui quest'ultima contrasti con gli strumenti urbanistici vigenti … senza necessità di operare alcuna disapplicazione del provvedimento amministrativo»; e, sotto il secondo profilo, che, per la stessa giurisprudenza, «è pacifico che il reato di lottizzazione abusiva - che è a consumazione alternativa, potendosi realizzare sia per il difetto di autorizzazione sia per il contrasto con le prescrizioni della legge o degli strumenti urbanistici, può essere integrato anche a titolo di sola colpa (principio affermato in relazione ad una fattispecie di acquisto, come autonome residenze private, di unità immobiliari facenti parte di complesso turistico - alberghiero: Sez. 3, n. 17865 del 17 marzo 2009 - dep. 29 aprile 2009, P.M. in proc. Quarta e altri, Rv. 243750) ».

Un’analoga questione di costituzionalità è stata sollevata da un Tribunale ordinario.

Non serve in questa sede entrare in ulteriori dettagli.

La Corte costituzionale (con sentenza n. 49 del 2015) ha dichiarato inammissibili le due questioni di legittimità costituzionale, in quanto « i giudici rimettenti avrebbero dovuto vagliare i profili di costituzionalità implicati dalla vicenda, muovendo dal presupposto che la sentenza AR non li vincolasse ad attribuire all’art. 7 della CEDU il significato che invece ne hanno tratto. La Corte di cassazione, inoltre, non avrebbe potuto in nessun caso sposare un’interpretazione che lo stesso giudice rimettente riteneva di dubbia costituzionalità ».

Nel far ciò, il Giudice costituzionale ha fornito preziose indicazioni, che qui vanno almeno in parte ricordate.

Anzitutto, la Corte ha nuovamente osservato che « il dovere del giudice comune di interpretare il diritto interno in senso conforme alla CEDU …. è, ovviamente, subordinato al prioritario compito di adottare una lettura costituzionalmente conforme, poiché tale modo di procedere riflette il predominio assiologico della Costituzione sulla CEDU (sentenze n. 349 e n. 348 del 2007). Il più delle volte, l’auspicabile convergenza degli operatori giuridici e delle Corti costituzionali e internazionali verso approcci condivisi, quanto alla tutela dei diritti inviolabili dell’uomo, offrirà una soluzione del caso concreto capace di conciliare i principi desumibili da entrambe queste fonti. Ma, nelle ipotesi estreme in cui tale via appaia sbarrata, è fuor di dubbio che il giudice debba obbedienza anzitutto alla Carta repubblicana ».

Perciò, ha continuato, « il giudice a quo non avrebbe potuto assegnare, in sede interpretativa, all’art. 44, comma 2, del d.P.R. n. 380 del 2001, un significato che la stessa Corte di cassazione reputa incostituzionale. La pretesa antinomia venutasi a creare tra il diritto nazionale interpretato in senso costituzionalmente orientato, e dunque fermo nell’escludere che la confisca urbanistica esiga una condanna penale, e la CEDU, che a parere del rimettente esprimerebbe una regola opposta, avrebbe perciò dovuto essere risolta ponendo in dubbio la legittimità costituzionale della legge di adattamento, in quanto essa permette l’ingresso nell’ordinamento italiano di una simile regola ».

Inoltre, dopo un approfondito esame in cui fornisce le coordinate per collocare la sentenza AR nel flusso continuo della giurisprudenza della Corte EDU e ricavarne un senso compatibile sia con quella sia con la nostra Carta fondamentale, il Giudice delle leggi ha chiarito, per quanto qui più interessa, che « le garanzie che l’art. 7 della CEDU offre rispetto alla confisca urbanistica sono certamente imposte, nell’ottica della Corte di Strasburgo, dall’eccedenza che tale misura può produrre rispetto al ripristino della legalità violata (sentenza 20 gennaio 2009, SU DI RL e altri contro Italia), a propria volta frutto delle modalità con cui l’istituto è configurato nel nostro ordinamento. Esse però non pongono in ombra che la potestà sanzionatoria amministrativa, alla quale tale misura è affidata prima dell’eventuale intervento del giudice penale, ben si lega con l’interesse pubblico alla «programmazione edificatoria del territorio» (sentenza n. 148 del 1994), alla cui cura è preposta la pubblica amministrazione. Un interesse, vale la pena di aggiungere, che non è affatto estraneo agli orizzonti della CEDU (sentenza 8 novembre 2005, Saliba contro Malta). Allo stato, e salvo ulteriori sviluppi della giurisprudenza europea (in seguito al deferimento alla Grande Camera di controversie attinenti a confische urbanistiche nazionali, nei ricorsi n. 19029/11, n. 34163/07 e n. 1828/06), deve perciò ritenersi erroneo il convincimento, formulato dai rimettenti come punto di partenza dei dubbi di costituzionalità, che la sentenza AR sia univocamente interpretabile nel senso che la confisca urbanistica possa essere disposta solo unitamente ad una sentenza di condanna da parte del giudice per il reato di lottizzazione abusiva ».

Dunque, in estrema sintesi, legittima è la confisca urbanistica irrogata dall’autorità amministrativa, la quale interviene a tutela d’interessi che non sfuggono alla stessa CEDU. Ed è intrinsecamente evidente che non si giustificherebbe in alcun modo postulare per essa, sul mero piano ermeneutico, presupposti applicativi ancor più severi di quelli imposti al giudice penale.

Perciò, se a proposito della corrispondente misura penale, una volta recepito il principio enunciato dalla sentenza SU DI , « il terzo acquirente di buona fede, che ha a buon titolo confidato nella conformità del bene alla normativa urbanistica, non può in nessun caso subire la confisca » (come osserva ancora C.Cost. n. 49 del 2015 cit.), resta altresì chiaro che pure per la confisca urbanistica il punto discriminante è se il terzo abbia potuto o meno confidarvi “a buon titolo”.

Il che implica la perdurante validità dell’orientamento che, come detto, reputa sufficiente l’esistenza di profili quantomeno di colpa sotto l'aspetto dell'imprudenza, della negligenza e del difetto di vigilanza dei soggetti nei confronti dei quali la misura viene ad incidere.

3.7.3 Nel caso in esame, tutto ciò porta a conclusioni obbligate.

Alla luce dell’analisi sin qui svolta, infatti, occorre dare continuità all’indirizzo di questa Sezione, secondo cui « resta … onere del potenziale acquirente accertare, al momento dell’acquisto ed usando la normale diligenza (tanto più in un contesto territoriale come quello nel quale si è determinata la vicenda in esame), la regolarità urbanistica ed edilizia dell’immobile oggetto dell’atto di alienazione …. Deve infatti ritenersi un dovere, per chi intende acquistare un immobile, accertare la regolarità urbanistica ed edilizia dello stesso (e in tale attività l’acquirente ha il diritto di chiedere aiuto ai soggetti che hanno maggiore competenza tecnica in materia e che lo assistono nell’acquisto, come i notai e le agenzie immobiliari che hanno a loro volta il dovere di portare a conoscenza degli interessati gli eventuali elementi ostativi alla conclusione dell’acquisto (o che ne sconsigliano la conclusione) » (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 7 gennaio 2011, n. 26).

Orientamento questo che è volto a censurare specificamente il fatto che non sia stata spesa « alcuna particolare cautela …. per verificare la concreta compatibilità dell’opera e della sua destinazione residenziale con l’assetto urbanistico dell’area …, pur immediatamente ricostruibile sulla base di un semplice certificato di destinazione urbanistica », osservando al riguardo che « se poi si ritiene, in simili frangenti, di poter procedere egualmente all’acquisto si rischia …. di incorrere nelle sanzioni che l’ordinamento prevede per le attività abusive e di queste l’acquirente non può lamentarsi ».

Ciò tanto più nel caso in esame, in cui la destinazione di zona G3, incompatibile con la destinazione d’uso impressa abusivamente agli immobili in questione, era facilmente riscontrabile e avrebbe dovuto condurre ad una condotta negoziale improntata a ben maggior cautela, tanto da parte del donante (al momento del loro acquisto), che da parte della donataria (al momento dell’accettazione dell’atto di liberalità).

Né può tacersi che la misura irrogata dal Comune colpisce un vasto complesso edificato che, senza dubbio, pregiudica in concreto i valori e gli interessi urbanistici dei quali si è ampiamente detto e, perciò, non possiede uno scopo meramente punitivo né eccede rispetto al ripristino della legalità violata.

3.7.4 L’onere di diligenza che incombe sull’acquirente del bene non potrebbe dirsi assolto per il solo fatto che l’acquisto sia avvenuto con l’assistenza di un notaio.

La ragione di ciò è efficacemente chiarita dalla consolidata giurisprudenza penale, che ugualmente afferma il principio per cui i soggetti che acquistano devono essere cauti e diligenti nell'acquisire conoscenza delle previsioni urbanistiche e pianificazione di zona, avvertendo che il compratore che omette di acquisire ogni prudente informazione circa la legittimità dell'acquisto si pone colposamente in una situazione di inconsapevolezza che fornisce, comunque, un determinante contributo causale all'attività illecita del venditore (Cass. pen., sez. III, 8 aprile 2013, n. 15981; sez. III, 2.10.2008, n. 37472).

In questo senso, non è sufficiente il mero affidamento nelle informazioni fornite dal notaio rogante o dal venditore, dovendosi rispondere compiutamente alla presunzione legale di conoscenza delle prescrizioni del piano regolatore generale (facilmente verificabili, come già detto, con un certificato di destinazione urbanistica).

Perciò quella giurisprudenza ha ritenuto che « va enunciato con chiarezza … il principio secondo il quale, nell'illecito lottizzazione non può ritenersi assiomaticamente sussistente la buona fede dell'acquirente per il solo fatto che quegli si sia rivolto ad un notaio quale pubblico ufficiale rogante. Le parti stipulanti infatti - proprio al fine specifico di non fare emergere elementi indiziati di uno scopo lottizzatorio dell'attività negoziale - potrebbero rendere dichiarazioni non veritiere, surrettiziamente incomplete o nebulose, oppure produrre documentazione parziale e non corrispondente alla realtà. Lo stesso notaio, infine, potrebbe concorrere alla lottizzazione abusiva, sia contribuendo con la propria condotta alla realizzazione dell'evento illecito (facendo proprio il fine degli autori del reato, magari anche con attiva induzione propiziatoria) sia per violazione del dovere della normale diligenza professionale media esigibile ai sensi dell'art. 1176 c.c., comma 2. L'intervento del notaio non garantisce una sorta di "ripulitura giuridica" della originaria illegalità dell'immobile abusivo, permettendo che esso resti definitivamente radicato sul territorio, né può consentire all'acquirente di godere di un acquisto dolosamente o colposamente attuato in ordine ad un bene di provenienza illecita ed al costruttore abusivo di conseguire comunque il suo illecito fine di lucro. Argomentandosi in senso difforme (come efficacemente rilevato in dottrina) io scempio territoriale, che è intollerabile perché perpetrato in violazione anche dei doveri di solidarietà sociale di cui all'art. 2 Cost., diventerebbe praticamente intoccabile e la cultura dell'illegalità diventerebbe diritto acquisito » (Cass. pen., sez. III, n. 15981/2013 cit.).

3.8. Non rileva negativamente che il provvedimento repressivo sia intervenuto a distanza di anni dal frazionamento, atteso che la fattispecie di lottizzazione abusiva riflette un illecito a carattere permanente e, perciò, la misura sanzionatoria prevista dalla disciplina di settore, oltre che dovuta, deve ritenersi, per definizione, sempre attuale (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. II, 7 gennaio 2011, n. 26 cit.).

Né a conclusioni diverse potrebbe indurre il comportamento dell’amministrazione che, in questo lasso di tempo, possa aver riscosso tributi per quegli stessi immobili o tenuto condotte analoghe, che in nessun caso varrebbero a legittimare ex post l’avvenuta lottizzazione in contrasto con gli strumenti urbanistici vigenti.

3.9. Sotto distinto profilo non sussiste neanche l’illegittimità dell’atto per omessa comunicazione dell’avvio del procedimento, ove si consideri che le circostanze di fatto poste a fondamento del provvedimento non sono state contestate da parte ricorrente, né questi ha dimostrato la concreta utilità della sua partecipazione procedimentale, essendosi limitato a sostenere, del tutto genericamente, che, se avesse ricevuto la comunicazione dell’avvio del procedimento, avrebbe fornito elementi utili in relazione alla propria posizione; va aggiunto che le stesse tesi difensive spese nel merito nella presente sede, in contraddittorio con l’amministrazione resistente, si sono dimostrate infondate, alla luce di quanto si è in precedenza detto, palesando in tal modo che il contenuto dell'atto non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato. Si può perciò concludere che nella vicenda in esame la comunicazione dell'avvio del procedimento sarebbe stata oggettivamente superflua, con conseguente applicabilità dell’art. 21 octies della legge n. 241/1990.

4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

5. Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe (n. 191/2015), lo respinge. ---

Condanna parte ricorrente al pagamento delle spese di giudizio in favore del Comune di Giugliano in Campania, che liquida nella somma complessiva di € 1.000,00 (mille/00), oltre IVA e CPA come per legge. ------

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 22 ottobre 2015 con l'intervento dei magistrati:

Claudio Rovis, Presidente

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Brunella Bruno, Primo Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 02/12/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)