Pubblicato il 28/07/2016

N. 08770/2016 REG.PROV.COLL.

N. 03010/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Seconda Bis)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3010 del 2016, proposto da:
Soc Rossibus Spa, rappresentata e difesa dall'avv. Maurizio Nucci, con domicilio eletto presso Maurizio Nucci in Roma, Via Lutezia, 8;

contro

Comune di Cerveteri, rappresentato e difeso dall'avv. Valerio Morini, con domicilio eletto presso Valerio Morini in Roma, viale delle Milizie, 1;

nei confronti di

Soc Impresa Turismo RA CO di CO RA VI & C Sas, rappresentata e difesa dall'avv. Aldo Ceci, con domicilio eletto presso AR RO AC in Roma, Via G.Ferrari 12;
Soc LI IT Srl, Soc TU VI Spa, Soc CI OU Spa, Soc Sac Mobilita' Srl, rappresentati e difesi dall'avv. Matteo Valente, con domicilio eletto presso Matteo Valente in Roma, Via Antonio Bertoloni N.26/B;

per l'annullamento dei seguenti atti :

1). Determina dirigenziale n. 109 del 27.1.2016, comunicata il 3.2.2016, con cui il Comune di Cerveteri ha aggiudicato definitivamente all’impresa controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016-31.12.2020;

2). Tutti gli atti presupposti, compresi i verbali di gara, ivi compreso il contratto laddove stipulato.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Cerveteri e di Soc Impresa Turismo RA CO di CO RA VI & C Sas e di Soc LI IT Srl e di Soc TU VI Spa e di Soc CI OU Spa e di Soc Sac Mobilita' Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 giugno 2016 la dott.ssa AR Ada Russo e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Il Comune di Cerveteri, con bando di gara del 3 agosto 2015 indiceva una procedura aperta per l’appalto del servizio di trasporto scolastico ed accompagnamento per gli alunni della scuola dell’infanzia, primaria e secondaria di primo grado di pertinenza comunale per il periodo 1.1.2016-31.12.2020. Il prezzo a base di gara era fissato in € 6.000.000,00. Per l’offerta tecnica era prevista l’attribuzione di massimo 70 punti secondo i subcriteri indicati nella lex specialis di gara e per l’offerta economica di massimo 30 punti.

Alla procedura partecipavano sette concorrenti e all’esito della stessa, risultava, per quanto rileva in questa sede, la seguente graduatoria: 1° Turismo RA CO di CO RA VI & C. S.A.S (d’ora innanzi semplicemente “RA”) con punti 90,182; 2° LI IT S.r.l. (d’ora innanzi “ATI CILIA”), con punti 89,280; 3° Rossibus S.p.a. con punti 85,847.

La Commissione di gara, avendo l’offerta di RA ottenuto un punteggio superiore ai 4/5 del massimo previsto sia per il punteggio tecnico che per quello economico, sottoponeva la stessa alla valutazione di congruità di cui agli artt. 87 ss., Dlgs n. 163/2006 e all’esito riteneva la stessa congrua.

Pertanto, con determinazione dirigenziale del 27.1.2016 il Comune di Cerveteri aggiudicava definitivamente la gara all’impresa RA.

Con il ricorso in epigrafe sono stati impugnati i seguenti atti:

1). Determina dirigenziale n. 109 del 27.1.2016, comunicata il 3.2.2016, con cui il Comune di Cerveteri ha aggiudicato definitivamente all’impresa controinteressata la gara per l’affidamento del servizio di trasporto scolastico per il periodo 1.1.2016-31.12.2020;

2). Tutti gli atti presupposti, compresi i verbali di gara e il contratto laddove stipulato.

Il ricorso è stato affidato ai seguenti motivi di diritto:

1). Violazione e falsa applicazione art. 46, D.Lgs 163/2006; eccesso di potere per manifesta contraddittorietà e violazione del punto III.2.2 del bando di gara, del punto 8, lettera c), del Disciplinare di gara e dell’art. 6, lettera c), del capitolato di oneri. La ricorrente sostiene che : gli atti di gara richiedevano la presentazione di “dichiarazioni di almeno due istituti bancari o intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs 385/1993 a comprova della propria solvibilità e solidità finanziaria”. Il disciplinare specificava che “tali dichiarazioni dovranno contenere l’impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito, da parte di ciascun istituto o intermediario, di € 350.000,00 ciascuno, valida per tutta la durata dell’appalto, ai sensi di quanto previsto dal punto III.2.2 del bando di gara, a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico nel Comune di Cerveteri”.

Afferma la ricorrente che sia la prima impresa classificata che la seconda sono risultate prive di tale requisito di partecipazione e quindi avrebbero dovute essere escluse (sia la RA che la impresa TU VI SPA, partecipante nella misura del 30% alla costituenda ATI con LI IT srl, CI OU Spa e SAC mobilità srl).

2). Violazione degli artt. 86, 87, 88 D.Lgs 163/2006.Con il secondo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che la prima classificata ha offerto ben 70.000 km annui (350.000 per l’intera durata dell’appalto) per gite scolastiche, mentre la seconda classificata ha offerto 30.000 km annui, corrispondenti a 150.000 km per l’intero appalto. A fronte di tali abnormi offerte, la commissione avrebbe dovuto valutare congruità e attendibilità sotto il profilo economico.

Si è costituito il Comune di Cerveteri.

In data 7.4.2016 si è costituita la RA e in data 8.4.2016 la stessa ha depositato ricorso incidentale.

Con il ricorso incidentale l'aggiudicataria ha prospettato i seguenti motivi di diritto:

1). Violazione di legge (art. 87 D.Lgs 163/2006); eccesso di potere per violazione della lex specialis e della par condicio in relazione alla mancata esclusione della Rossibus SPA per omessa indicazione degli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendali;

2). Violazione di legge (art. 38, comma 1, lettera c), D.Lgs 163/2006); eccesso di potere per violazione della lex specialis e della par condicio in relazione alla mancata esclusione della Rossibus SPA per l’omessa effettiva dissociazione rispetto a soggetti penalmente condannati in via definitiva e cessati dalla carica nell’anno antecedente dalla pubblicazione del bando;

3). Violazione di legge (artt. 41, 46, 48, 75 e 113 D.Lgs 163/2006) in relazione alle previsioni del punto III.2.2 del Bando, punto 8, comma 2, lettera c), del Disciplinare e art. 6, comma 2, lettera c), del Capitolato speciale. Eccesso di potere per violazione dei principi di massima concorrenzialità, non discriminazione, ragionevolezza, adeguatezza e proporzionalità.

Si è costituita l’ATI LI che ha articolato deduzioni difensive.

Il Collegio ritiene opportuno iniziare con l’esame di alcune delle censure contenute nel ricorso incidentale (precisamente quelle di carattere escludente nei confronti della ricorrente).

Il motivo sub 1), relativo agli oneri di sicurezza, non appare fondato.

Infatti, deduce la RA che la ricorrente ha omesso di indicare gli oneri aziendali, che invece l’impresa concorrente avrebbe dovuto indicare, pur in assenza di una specifica previsione in tal senso nella lex specialis di gara.

Dall’esame degli atti depositati in giudizio risulta – invece - che il disciplinare di gara (pag. 3, punto 4) prevedeva che : “nel presente appalto non vi sono rischi connessi all’interferenza tra le attività, non essendovi alcun <contatto rischioso> tra il personale dell’Ente appaltante e quello dell’appaltatore o tra il personale di imprese diverse che operano con contratti differenti”, mentre vengono predeterminati i costi aziendali.

Come noto, i costi per la sicurezza appartengono a due sole tipologie :

a. costi da interferenze;

b. costi aziendali.

L’affermazione dell’Ente appaltante sulla inesistenza di rischi da interferenze unita alla quantificazione di € 7.500,00 quali oneri della sicurezza derivanti da “rischio specifico” (disciplinare pag. 3, punto 4), ha (correttamente) fatto supporre alla Rossi bus che nessun altro onere si dovesse indicare.

È dunque condivisibile l’affermazione della ricorrente principale contenuta nella memoria difensiva di replica al ricorso incidentale, depositata in data 10.4.2016.

€Il Collegio rileva infatti che – in ossequio della citata previsione del disciplinare – non dovevano essere indicati i rischi da interferenza (per specifica previsione di cui al punto 4, pagina 3); e sono stati compiutamente indicati, da parte della Rossi bus, gli oneri della sicurezza derivanti da “rischio specifico” (al riguardo, gli oneri di sicurezza da rischio specifico coincidono appunto con gli oneri aziendali) nella misura indicata dall’Amministrazione, pari a € 7.500,00.

Con altro motivo di ricorso incidentale, sub 3), l’aggiudicataria censura la mancata esclusione della ricorrente, per l’omessa effettiva dissociazione rispetto a soggetti penalmente condannati in via definitiva e cessati dalla carica nell’anno antecedente dalla pubblicazione del bando.

A tale riguardo, afferma la ricorrente incidentale che l’Amministratore della società Sig. Alfredo Pelliccia e il Presidente del C.d.A. Sig.ra Daniela Rossi, cessati da meno di un anno dalla carica, sarebbero stati condannati per reati incidenti sulla moralità professionale e non vi sarebbe stata una effettiva dissociazione da parte della società, come dimostrato anche dalla circostanza che i medesimi soggetti pur cessati avevano continuato ad operare nell’ambito della società stessa.

La censura è infondata.

Come risulta dalla documentazione in atti i due soggetti sono stati condannati con patteggiamento al pagamento dell’ammenda di € 7.500,00 per il reato di carattere ambientale di cui all’art. 137, comma 1, Dlgs. n. 152/2006.

Tale reato non rientra tra quelli previsti dall’art. 38, comma 1, lett. b, Dlgs n. 163/2006 quali “reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale”.

Pertanto, a prescindere dalla questione della effettiva dissociazione della concorrente, l’Amministrazione non avrebbe comunque potuto procedere all’esclusione del ricorrente.

Conseguentemente, la doglianza è infondata.

Può ora passarsi all’esame del ricorso principale.

Con il primo motivo di ricorso la ricorrente lamenta che - sia la prima impresa classificata che la seconda - sono risultate prive del requisito di partecipazione previsto nella normativa di gara (cfr., punto III.2.2 del bando; punto 8, lettera c) del disciplinare e art. 6, lettera c) del capitolato di oneri).

Il fatto che la censura si appunta sia sulla prima impresa classificata che sulla seconda classificata giustifica l’interesse al ricorso della terza classificata (attuale ricorrente).

Le disposizioni richiamate stabiliscono che il concorrente, a pena di esclusione (cfr. punto 10 del disciplinare), doveva presentare “n. 2 idonee dichiarazioni, da produrre in originale, ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. a), Dlgs n. 163/2006 rilasciate da istituti bancari o da intermediari autorizzati ai sensi del D.Lgs n.385/1993 in data successiva a quella della pubblicazione del bando di gara, nel quale si dichiari che, in base alle informazioni in loro possesso, il concorrente è idoneo a far fronte agli impegni economici e finanziari derivanti dall’appalto di cui trattasi. Inoltre, tali dichiarazioni devono contenere l’impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito da parte di ciascun istituto o intermediario, di € 350.000,00 (trecentocinquantamila) ciascuno, valida per l’intera durata dell’appalto a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico del Comune di Cerveteri” (punto III.2.2 bando).

Anche con il motivo sub 3 del ricorso incidentale viene mossa identica censura.

Le censure relative alla presentazione delle garanzie bancarie possono essere trattate congiuntamente.

Ritiene il Collegio che tale previsione della lex specialis di gara, allorchè impone a pena di esclusione la presentazione di due dichiarazioni corredate dall’impegno ad aprire una linea di credito a garanzia dei pagamenti ivi indicati sia nulla ai sensi dell’art. 46, comma 1 bis, Dlgs n. 163/2006.

Infatti, tale previsione, allorchè interpretata nel senso di imporre a pena di esclusione la presentazione di due dichiarazioni con impegno ad apertura della linea di credito dell’importo indicato, valide per tutta la durata dell’appalto, a garanzia dei pagamenti ivi indicati da parte dell’impresa aggiudicataria, introduce una fattispecie di esclusione non conforme a quanto disposto dall’art. 46, comma 1 bis.

La clausola infatti non attiene strettamente ad un requisito indicativo della capacità economica dell’impresa e appare una sostanziale duplicazione della cauzione definitiva di cui all’art. 113, Dlgs. n. 163/2006, che costituisce - come noto- una garanzia che l’impresa deve necessariamente fornire all’Amministrazione al momento della stipula del contratto per garantirne l’esatta esecuzione (cfr. AVCP parere di precontenzioso n. .213 del 24.11.2011 e n. 191 del 21.11.2012).

Conclusivamente, la clausola deve essere ritenuta nulla nella parte in cui impone che le dichiarazioni rilasciate, ai sensi dell’art. 41, comma 1, lett. a), da istituti bancari o da intermediari autorizzati “devono contenere l’impegno ad aprire a favore dell’offerente, in caso di aggiudicazione, una linea di credito da parte di ciascun istituto o intermediario,… valida per l’intera durata dell’appalto a garanzia di eventuali pagamenti di stipendi e contributi assicurativi e previdenziali da parte dell’impresa verso i propri dipendenti impiegati nei servizi di trasporto scolastico del Comune di Cerveteri…” .

La nullità della suddetta clausola della lex specialis nella parte in cui impone l’impegno all’apertura di linea di credito nella misura e con le finalità sopra indicate comporta l’accoglimento della corrispondente censura proposta con il ricorso incidentale nonchè l’infondatezza del primo motivo di ricorso con il quale è stata dedotta l’illegittimità dell’aggiudicazione alla Società RA nella parte in cui le dichiarazioni dalla stessa prodotte in sede di gara ed anche a seguito dell’applicazione da parte della Commissione aggiudicatrice del combinato disposto di cui agli artt. 38, comma 2 bis e 46, comma 1 ter Dlgs. n. 163/2006 non sarebbero state conformi alla medesima clausola, con l’affermata conseguenza che la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa. Infatti, le dichiarazioni rese dalla Società aggiudicataria e dalla seconda classificata risultano conformi alla clausola della lex specialis di gara, depurata dalla previsione relativa all’impegno ad aprire una linea di credito e comunque alla previsione di cui all'art.41, comma 1, lett. a), Dlgs n. 163/2006.

Con il secondo motivo del ricorso principale è stata censurata l’anomalia dell’offerta della prima e della seconda classificata con riferimento al chilometraggio offerto gratuitamente per le gite scolastiche.

In particolare il chilometraggio gratuito per le gite offerto dalla prima e dalla seconda classificata sarebbe di entità tale da rendere inattendibili le offerte presentate dalle due concorrenti e da meritare in ogni caso una puntuale verifica in sede di valutazione di congruità da parte della stazione appaltante, valutazione che invece non sarebbe stata compiuta.

La censura è infondata.

Occorre infatti rilevare che l’Amministrazione ha sottoposto alla valutazione di anomalia l’offerta del concorrente aggiudicatario RA - che ha prodotto i giustificativi richiesti – ritenendola congrua, sulla base di un’articolata motivazione di cui al verbale n. 9 del 12.1.2016.

Al riguardo, deve precisarsi che secondo la giurisprudenza amministrativa la valutazione di anomalia è finalizzata ad accertare che l’offerta nel suo complesso sia attendibile ed affidabile rispetto all’esecuzione dell’appalto e che al Giudice è quindi precluso un sindacato nel dettaglio su singoli aspetti (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, 13.6.2016, n. 2547; Cons. Stato, Sez. VI, 14.8.2015, n. 3935). Ciò in quanto il giudizio sull'anomalia delle offerte presentate nelle gare pubbliche di appalto è ampiamente discrezionale e sindacabile solo in caso di manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza, con la conseguenza che il Giudice Amministrativo può sindacare le valutazioni della P.A. sotto il profilo della logicità, ragionevolezza ed adeguatezza dell'istruttoria, ma non procedere ad una autonoma verifica della congruità dell'offerta e delle singole voci, con conseguente invasione della sfera propria della P.A. (cfr. Cons. Stato, Sez. V. 13.6.2016 n. 2524).

Nel caso di specie, occorre evidenziare che la valutazione di anomalia non risulta viziata da macroscopici vizi valutativi da parte dell’Amministrazione, anche in considerazione del fatto che l’offerta della RA propone un ribasso assai modesto (0,25%) cioè a dire il più contenuto tra tutti i candidati.

La ricorrente peraltro tende ad enfatizzare la rilevanza del costo unitario relativo al chilometraggio offerto gratuitamente per le gite scolastiche, che viene dalla stessa quantificato in maniera arbitraria, in quanto erroneamente indica quale costo chilometrico per la società il costo chilometrico che la stazione appaltante corrisponde all’impresa, calcolato sulla base del rapporto tra il prezzo totale offerto e il n. di chilometri stimati nella lex specilis di gara, moltiplicato per il totale dei Km offerti per le gite.

Orbene il metodo di calcolo del valore del totale dei Km di trasporto offerto gratuitamente per le gite non appare determinato in modo attendibile. Infatti, il costo unitario, come determinato dalla ricorrente, non rappresenta il costo unitario per chilometro sostenuto dalla concorrente aggiudicataria, bensì quello sostenuto dall’Amministrazione per lo svolgimento del servizio, comprensivo pertanto dell’utile di impresa. Esso dunque non rappresenta il costo reale che l’impresa deve sostenere.

In ogni caso la censura dell’impresa tende ad isolare una singola voce di costo, peraltro non esattamente individuabile, atteso che il totale dei Km per gite scolastiche indicati in sede di offerta rappresenta il limite massimo offerto, dovendo poi verificarsi in concreto se l’Amministrazione, nel corso dell’esecuzione dell’appalto, lo utilizzerà integralmente.

In conclusione, il ricorso introduttivo del giudizio va rigettato mentre va accolto in parte il ricorso incidentale.

Attesa la complessità della vicenda esaminata e delle sottese questioni giuridiche poste dalle parti, ritiene il Collegio sussistere i presupposti per compensare le spese di giudizio.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) definitivamente pronunciando accoglie in parte il ricorso incidentale nei limiti di cui in motivazione e respinge il ricorso principale.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 8 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Elena Stanizzi, Presidente

Antonella Mangia, Consigliere

AR Ada Russo, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
AR Ada Russo	Elena Stanizzi

IL SEGRETARIO