N. 00921/2016 REG.PROV.COLL.

N. 00505/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la IG

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 505 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
Eco del Mare S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Daniele Turco, con domicilio eletto presso l’avv. Evita Bovolato nel suo studio in Genova, via San Vincenzo, 77;

contro

Comune di Lerici, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avv. Roberto Giromini, Federico Pardini e Francesco Giromini, con domicilio eletto presso l’avv. Andrea Barra nel suo studio in Genova, via Macaggi, 21/5;
Sindaco del Comune di Lerici in qualità di Ufficiale di Governo; Regione IG; Ente Parco Montemarcello Magra; Ufficio locale marittimo di Lerici - Guardia Costiera; Ministero dell'economia; Segretariato generale del T.A.R. Genova;

per l'annullamento

dell’ordinanza dirigenziale n. 10/2015 del 19/2/2015, emessa dal Responsabile del Servizio pianificazione territoriale, urbanistica, tutela dell’ambiente e demanio marittimo del Comune di Lerici;

per quanto possa occorrere, del PUD Regione IG – Piano di utilizzazione delle aree demaniali marittime, approvato con delibera di Consiglio Regionale n. 18 del 9/4/2002; della deliberazione di Giunta Regionale IG n. 512 del 21/5/2004, recante approvazione delle “Linee guida per le spiagge libere e libere attrezzate e criteri per la concessione di nuovi stabilimenti balneari”; della deliberazione di Giunta Regionale IG n. 389 del 3/4/2012 recante approvazione delle “Linee guida per l'apertura degli stabilimenti balneari”; della deliberazione di Giunta Regionale IG, di numero e data sconosciuti, recante approvazione delle “Linee guida per l'apertura degli stabilimenti balneari e delle spiagge libere attrezzate”; del nulla osta regionale sul Progetto di utilizzazione del demanio marittimo del Comune di Lerici, espresso mediante decreto n. 206 del 12/2/2010; del Progetto di utilizzazione del demanio marittimo del Comune di Lerici ,approvato con delibera di Consiglio Comunale n. 38 del 12/10/2009; di ogni atto preordinato, connesso o consequenziale;

e, con ricorso per motivi aggiunti, per l’annullamento

della comunicazione a firma del Responsabile del Servizio pianificazione territoriale, urbanistica, tutela dell'ambiente e demanio marittimo prot. 2848 del 5/2/2015.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Lerici;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 giugno 2016 il dott. Richard Goso e uditi per le parti i difensori, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

In forza di concessione demaniale marittima rilasciatale dal Comune di Lerici, la Eco del Mare S.r.l. occupa un tratto di arenile avente superficie di mq 2.870 ove gestisce l’omonimo stabilimento balneare, comprendente anche un complesso immobiliare (casa di guardianaggio, fabbricato destinato a servizi e cabine, magazzino, parcheggio auto) di proprietà della Società svizzera Le Pin Parasol.

L’arenile è interamente circondato da scogli e vi si può accedere via terra solo attraverso il complesso immobiliare predetto, condotto in locazione dalla Eco del Mare, utilizzando allo scopo una scalinata o un ascensore.

Con ordinanza dirigenziale n. 10 del 19 febbraio 2015, il Comune di Lerici ha ordinato alla Società Eco del Mare (ed ai titolari di altri due stabilimenti balneari) di mantenere aperti gli accessi pedonali, per consentire il transito verso il litorale ed il mare, anche nel periodo compreso fra il 1° ottobre e il 30 aprile di ogni anno, dalle ore 10.00 al tramonto.

Inoltre, è stato ordinato di installare apposita segnaletica indicante il varco verso il mare.

Ritenendo che il provvedimento suddetto fosse lesivo dei suoi interessi, la Eco del Mare lo ha gravato con ricorso giurisdizionale notificato al Comune di Lerici il 28 aprile 2015 e depositato il successivo 21 maggio.

La ricorrente deduce i seguenti motivi di gravame:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 832 e 834 del codice civile, nonché della disciplina di cui al d.P.R. 8.6.2001, n. 327 (testo unico delle espropriazioni per pubblica utilità) in relazione all'art. 42 Costituzione; violazione e falsa applicazione dell'art. 1 del protocollo addizionale n. 1 alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo. Eccesso di potere per falsità dei presupposti, difetto di istruttoria, violazione del giusto procedimento, motivazione inesistente. Violazione e falsa applicazione dell'art. 11 bis , comma 3, lett. b), l. reg.le IG 28.4.1999, n. 13. Violazione e falsa applicazione dell'art. 3, comma 1, l. 241/1990. Sviamento di potere.

Poiché gli immobili attraverso i quali dovrebbe essere esercitato l’accesso al mare appartengono ad un soggetto diverso dalla concessionaria, il Comune avrebbe sostanzialmente costituito una servitù pubblica di passaggio in mancanza della necessaria procedura espropriativa.

La ricorrente, in ogni caso, non potrebbe ottemperare un ordine che presuppone la disponibilità di beni altrui.

II) Violazione e falsa applicazione degli artt. 10 e 11, l. 241/1990. Eccesso di potere per violazione del giusto procedimento, motivazione inesistente. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, comma 1, l. 241/1990.

E’ stata omessa la comunicazione di avvio del procedimento volto all’adozione del provvedimento impugnato.

III) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 251, l. 27.12.2006, n. 296; dell'art. 11, comma 3 bis , l. reg.le IG 28.4.1999, n. 13; dell'art. 11 bis , comma 3, stessa legge. Eccesso di potere per contraddittorietà, difetto dei presupposti e di motivazione, travisamento ed erronea valutazione dei fatti. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, comma 1, l. 241/1990.

Le disposizioni legislative che impongono di mantenere aperti gli accessi verso l’arenile troverebbero applicazione solamente durante il periodo di apertura degli stabilimenti balneari.

IV) Ulteriore violazione e falsa applicazione del comma 3 dell’art. 11 bis della legge regionale 28.4.1999, n. 13; eccesso di potere, carenza e perplessità della motivazione.

L’obbligo in questione non troverebbe applicazione quando l’arenile ha lunghezza inferiore a 200 metri (quello occupato dalla ricorrente è lungo solamente 80 metri).

V) Violazione e falsa applicazione dell'art. 1, comma 251, l. 27.12.2006, n. 296; dell'art. 11, comma 3 bis , l. reg.le IG 28.4.1999, n. 13; dell'art. 11 bis, comma 3, stessa legge, anche in relazione all'art. 1164 cod. navigazione. Eccesso di potere per difetto dei presupposti e di motivazione, difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione degli artt. 1 e 3, comma 1, l. 241/1990.

Non sussistono i presupposti di urgenza richiesti per l’adozione del provvedimento impugnato.

Parte ricorrente ha proposto anche un’istanza risarcitoria e, con atto successivamente notificato, un’autonoma istanza cautelare.

Si è costituito in giudizio il Comune di Lerici, eccependo l’irricevibilità del ricorso e la sua infondatezza nel merito.

L’istanza cautelare è stata respinta con ordinanza n. 265 del 5 novembre 2015, poiché “ gli obblighi imposti dall’ordinanza impugnata sembrerebbero meramente ricognitivi di obblighi già gravanti sul concessionario demaniale marittimo in forza della legge e del progetto comunale di utilizzo del demanio marittimo ”.

Con motivi aggiunti notificati al Comune di Lerici il 4 gennaio 2016 e depositati il successivo 25 gennaio, è stata impugnata, riproponendo le censure del ricorso introduttivo, la nota prot. n. 2848 del 5 febbraio 2015, asseritamente non conosciuta in precedenza, nella quale erano stati enunciati gli obblighi che hanno formato oggetto della successiva ordinanza.

In prossimità dell’udienza di trattazione, le parti in causa hanno depositato memorie difensive e di replica.

La difesa comunale, tra l’altro, ha chiesto la cancellazione di alcune espressioni, ritenute offensive, contenute negli scritti di controparte.

Il ricorso, infine, è stato chiamato alla pubblica udienza del 23 giugno 2016 e, previa trattazione orale, è stato ritenuto in decisione.

DIRITTO

1) E’ contestata la legittimità dell’ordinanza con cui il Comune di Lerici ha ingiunto alla ricorrente, titolare della concessione demaniale marittima per l’occupazione del tratto di arenile nel quale conduce lo stabilimento balneare “Eco del Mare”, di mantenere aperto l’accesso pedonale verso il litorale anche al di fuori della stagione balneare, nel periodo diurno.

2) In via preliminare, la difesa comunale eccepisce la tardività del ricorso, poiché l’ordinanza impugnata sarebbe meramente esecutiva di precedenti atti non tempestivamente gravati dall’interessata.

L’eccepiente fa riferimento ai seguenti atti:

- decreto n. 206 del 12 gennaio 2010, con il quale la Regione IG ha espresso il nulla osta relativo al Progetto di utilizzazione delle aree demaniali marittime del Comune di Lerici, nella parte in cui è stato prescritto l’inserimento del seguente periodo: “ In prossimità dello stabilimento Eco del Mare si segnala che esiste un sentiero di accesso, attualmente impraticabile, pertanto, fino al ripristino di tale percorso, l’accesso al mare dovrà essere garantito attraverso lo stabilimento balneare suddetto ”;

- Progetto di utilizzazione del demanio marittimo approvato dal Comune di Lerici con deliberazione consiliare n. 38 del 12 ottobre 2009, con l’integrazione di cui sopra;

- precedenti ordinanze comunali (da ultimo, l’ordinanza n. 17 del 29 aprile 2015) che prevedevano, tra l’altro, l’accesso libero e gratuito alla battigia;

- nota comunale prot. n. 2848 del 5 febbraio 2015 (successivamente gravata con motivi aggiunti) che imponeva obblighi identici a quelli previsti dall’ordinanza impugnata.

L’eccezione non è fondata.

Non risulta, infatti, che il menzionato decreto regionale fosse stato comunicato alla ricorrente né che la stessa avesse acquisito anticipata conoscenza del Progetto comunale di utilizzazione del demanio marittimo, nella versione integrata dalla prescrizione regionale.

Le precedenti ordinanze comunali con cui è stato disciplinato l’uso delle spiagge avevano efficacia temporale espressamente limitata (cfr. art. 4) e non risulta che la ricorrente vi abbia mai prestato acquiescenza.

Infine, la difesa comunale non ha provato, con documentazione prodotta nei termini previsti dall’art. 73 c.p.a., che la nota del 5 febbraio 2015 fosse effettivamente pervenuta alla destinataria; non è d’altronde possibile ammettere la produzione tardiva dei documenti che dimostrerebbero tale circostanza, stante l’opposizione di controparte e la mancata allegazione di elementi a giustificazione del ritardo.

3) L’ultima osservazione offre lo spunto per esaminare la richiesta di cancellazione di espressioni offensive proposta dalla difesa comunale con la memoria depositata il 23 maggio 2016.

Essa fa riferimento al ricorso per motivi aggiunti ove (alla pag. 6) si legge: “ Tali premesse potrebbero quindi indurre a pensare che la comunicazione prot. 2848 sia stata dal Comune emanata solo successivamente alla proposizione del ricorso in epigrafe (e non il 5.02.2015), al fine di precostituire una difesa nello stesso ricorso e sostenere che l'ordine dirigenziale n. 10/2015 sia stato in realtà preceduto dal provvedimento sub i) (…) La mancata notifica alla Società ricorrente della comunicazione sub i) e la circostanza appena menzionata depongono significativamente in favore dell'emanazione ex post del provvedimento prot. 2848 ”.

Il significato di tali locuzioni è trasparente: il difensore della ricorrente ipotizza, senza peraltro fornire alcun elemento di prova, che la più volte menzionata nota prot. n. 2848 sia stata predisposta dopo la notifica del ricorso allo scopo di precostituire una causa di irricevibilità dello stesso.

Ciò premesso, occorre rammentare che, per consolidato orientamento giurisprudenziale, le espressioni sconvenienti od offensive ex art. 89 c.p.c. consistono in tutte quelle frasi, attinenti o meno all'oggetto della controversia, che superino il limite della correttezza e della convenienza processuale, espresse nei riguardi dei soggetti presenti nel giudizio, in violazione dei principi posti a tutela del rispetto e della dignità della persona umana e del decoro del procedimento (cfr., ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 17 dicembre 2013, n. 6038).

Le espressioni contestate nella fattispecie, con le quali è stata attribuita alla controparte la finalità di utilizzare scientemente a fini processuali un documento non autentico, sebbene prive di intenti dispregiativi gratuiti, non possono ritenersi comprese nei limiti della dialettica processuale e risultano comunque sconvenienti, poiché sostanziano un’accusa di malafede che si fonda su illazioni non supportate da elementi a comprova.

Va accolta, pertanto, la domanda di cancellazione delle espressioni suddette (alla quale lo stesso difensore della ricorrente ha dichiarato, in limine , di non volersi opporre).

Non può trovare accoglimento, invece, l’accessiva richiesta di condanna al risarcimento del danno, poiché le espressioni di che trattasi, che costituiscono comunque uno strumento per indirizzare la decisione del giudice, non possono considerarsi estranee all’oggetto della controversia.

4) Nel merito, la ricorrente sostiene, con il primo motivo di gravame, che l’ordinanza impugnata avrebbe comportato la costituzione di una servitù coattiva di passaggio sugli immobili di un terzo soggetto (la Società proprietaria del complesso immobiliare accessorio allo stabilimento balneare), dispiegando effetti ablatori al di fuori dei casi consentiti dalla legge.

In ogni caso, la ricorrente non disporrebbe di tali immobili e, in conseguenza, non potrebbe ottemperare l’ordine impartitole.

Entrambi i profili di censura sono privi di pregio.

Con l’ordinanza impugnata, infatti, il Comune di Lerici non ha inciso sulla proprietà privata né, tantomeno, ha provocato alcun effetto ablativo, essendosi limitato a richiamare ai titolari delle concessioni l’obbligo, previsto direttamente dalla legge e non soggetto a limitazioni stagionali, “ di consentire il libero e gratuito accesso e transito, per il raggiungimento della battigia antistante l'area ricompresa nella concessione, anche al fine di balneazione ” (art. 1, comma 251, lett. e), legge 27 dicembre 2006, n. 296).

La doglianza in questione, comunque, è inammissibile in quanto la ricorrente non è legittimata a denunciare la lesione delle prerogative dominicali altrui.

Il secondo rilievo, inerente alla pretesa impossibilità di dare esecuzione all’ordinanza, è pretestuoso.

L’esponente, infatti, utilizza il complesso immobiliare di proprietà della Le Pin Parasol S.A. in forza di regolare contratto di locazione.

Tale contratto non prevede alcuna limitazione delle facoltà della conduttrice durante il periodo di chiusura dello stabilimento balneare.

Equivale a dire che la ricorrente, nella sua qualità di locataria del complesso immobiliare, può utilizzarlo nel corso dell’intero anno solare.

Non si comprendono, pertanto, le ragioni che impedirebbero alla stessa di garantire l’accesso del pubblico alla battigia durante il periodo di chiusura dello stabilimento balneare.

Gli eventuali maggiori oneri che l’adempimento di tale obbligo può comportare (per l’asserita esigenza di garantire una più costante sorveglianza degli immobili) non rilevano, ovviamente, ai fini del giudizio di legittimità.

Vanno disattese, perciò, le censure dedotte con il primo motivo di ricorso.

5) Con il secondo motivo, viene denunciata l’omessa comunicazione di avvio del procedimento volto all’adozione dell’impugnata ordinanza.

Come già rilevato in sede cautelare, peraltro, tale provvedimento si sostanzia nella mera ricognizione di obblighi già gravanti sul concessionario demaniale marittimo in forza della legge.

Esso non ha fatto sorgere, pertanto, alcun obbligo nuovo rispetto a quelli che la ricorrente era già tenuta ad osservare, cosicché, più che un ordine in senso stretto, si configura nella specie un’intimazione che, in ragione della sua natura vincolata e dell’assenza di effetti novativi, non richiedeva la comunicazione di avvio né alcuna forma di interlocuzione o contraddittorio procedimentale.

6) Sostiene la ricorrente, con il terzo motivo di gravame, che l’Amministrazione resistente avrebbe falsamente applicato le disposizioni normative in tema di accesso pubblico alla battigia.

La censura fa riferimento art. 1, comma 251, lett. e), legge 27 dicembre 2006, n. 296 (il cui testo è stato sopra trascritto) nonché all’art. 11, comma 3 bis , della legge regionale IG 28 aprile 1999, n. 13, inserito dall’art. 3, comma 3, della legge 4 luglio 2008, n. 22 (“ Il PUD (Piano di utilizzazione delle aree del demanio marittimo) contiene l'obbligo per i titolari delle concessioni di garantire il libero e gratuito accesso e transito per il raggiungimento della battigia antistante l'area ricompresa nella concessione ”).

L’obbligo enunciato da tali disposizioni troverebbe applicazione, ad avviso dell’esponente, solamente nei periodi di apertura degli stabilimenti balneari, non in quelli di chiusura per stagionalità.

Tale tesi non trova supporto né nella lettera della legge (poiché il legislatore statale e quello regionale non hanno previsto limitazioni temporali di sorta) né nella sua ratio (da identificarsi con la finalità di garantire l’uso pubblico del mare, anche per la balneazione, pur in presenza di concessioni demaniali).

Contrariamente a quanto ipotizzato dalla parte ricorrente, pertanto, la “destagionalizzazione” degli stabilimenti balneari non fa venir meno l’obbligo di consentire l’accesso alla battigia, in particolare laddove l’unico accesso sia concretamente quello in concessione al privato.

7) Il provvedimento impugnato violerebbe l’art. 11 bis , comma 3, della citata l.r. n. 13/1999, nella parte in cui prescrive che il Progetto di utilizzo comunale delle aree demaniali marittime deve prevedere “ la predisposizione di percorsi per l'accesso pubblico alla fascia di libero transito e al mare indicativamente ogni 200 metri di fronte mare ”.

La ricorrente sostiene, con il quarto motivo di gravame, che tale disposizione deve essere interpretata nel senso che non sussiste alcun obbligo dei concessionari di garantire l’accesso pubblico alla battigia laddove il fronte mare abbia, come si verifica nella fattispecie, un’ampiezza inferiore al limite di 200 metri.

La tesi è infondata.

L’avverbio “indicativamente” lascia intendere con chiarezza, infatti, che il limite in questione non ha carattere tassativo e inderogabile.

La disposizione in esame, comunque, ha un significato diverso da quello attribuitole dall’esponente: essa afferma che i percorsi per l’accesso alla battigia devono essere predisposti, di regola, ogni 200 metri di fronte mare, ma non comporta che i tratti di arenile di minore ampiezza, poiché “interclusi” dagli scogli su entrambi i lati, siano preclusi al libero accesso del pubblico.

In caso contrario, l’accesso alla battigia non potrebbe essere garantito in molti tratti della riviera ligure di levante che, come noto, è spesso formata da tratti rocciosi intercalati da baie di limitata estensione.

8) Infine, con il quinto motivo di ricorso, l’esponente rileva l’insussistenza dei presupposti di urgenza che, a suo dire, sarebbero richiesti per l’adozione del provvedimento impugnato.

Come già precisato, tale atto ha natura di intimazione e, comunque, non configura certo un’ordinanza contingibile e urgente né altra ipotetica tipologia di provvedimento d’urgenza.

Va disattesa, quindi, anche la censura dedotta con l’ultimo motivo di ricorso.

9) Per tali ragioni, il ricorso è infondato e, pertanto, deve essere respinto.

Vanno respinti, in conseguenza, anche la domanda di risarcimento dei danni, peraltro non provata, e il ricorso per motivi aggiunti, contenente la pedissequa riproposizione delle censure del ricorso introduttivo.

10) Le spese di lite seguono la soccombenza e sono equitativamente liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la IG (Sezione Prima), definitivamente pronunciando, respinge il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti.

Ordina la cancellazione dagli atti processuali delle frasi indicate in motivazione; respinge la domanda risarcitoria proposta dalla difesa comunale.

Condanna la ricorrente al pagamento delle spese del grado di giudizio che liquida forfetariamente in favore del Comune di Lerici nell’importo complessivo di € 2.000,00 (duemila euro), oltre accessori di legge se dovuti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Genova nella camera di consiglio del giorno 23 giugno 2016 con l'intervento dei magistrati:

Giuseppe Daniele, Presidente

Paolo Peruggia, Consigliere

Richard Goso, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 29/07/2016

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)