N. 00067/2012 REG.PROV.COLL.

N. 00311/2010 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa

sezione autonoma di Bolzano

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 311 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
LE S.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dagli avv.ti Peter Platter e Michele Menestrina, con domicilio eletto presso lo studio dei medesimi in Bolzano, via Alto Adige, 40;

contro

Comune di Castelrotto in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Alfred Mulser, con domicilio eletto presso lo stesso in Bolzano, via Alto Adige, 40;

per l'annullamento

1) del provvedimento, prot. n. 13646/RA/ss di data 21.10.2010, notificato in data 25 ottobre 2010, avente ad oggetto „Strafe wegen Verletzung bzw. Nichteinhaltung der mit Vertrag Rep. Nr. 368 vom 01.08.2005 eingegangenen Verpflichtungen“, e mediante il quale vengono:

- rigettata la richiesta di voler soprassedere all’applicazione della pena per mancanza dei presupposti;

- rigettate le osservazioni scritte della ricorrente;

- rigettata l’istanza di modifica del livello occupazionale prescritto;

- e viene ingiunto il pagamento della sanzione di Euro 44.718,69 per tardivo / mancato inizio dell’attivitá produttiva e di Euro 13.178,08 per il mancato raggiungimento del prescritto livello occupazionale;

2) del provvedimento prot. n. 13693/RA/ss di data 21.10.2010, notificato in data, 22.10.2010, con oggetto “Vorhaltung der Verwaltungsstrafe wegen Verletzung von Art. 50 Tabelle B Buchstabe a) des Landesgesetezs vom 11.08.1997, n. 3“, e mediante il quale viene contestato la cessione d’uso a terzi delle p.m. 76, 77 e 78 della p.ed. 3828 CC. Castelrotto per 23 mesi e irrogata la sanzione amministrativa di Euro 171.706,50;

3) di tutti gli atti pregressi, consequenziali e connessi ed in specie del provvedimento prot. Nr. 10913/RA/ss di data 26.08.2010, con il quale sono state contestate supposte violazioni alla convenzione Rep. n. 368 d i data. 1.08.2005 ed è stata liquidata una sanzione complessiva pari ad

Euro 149.310,00.

Motivi aggiunti depositati il 3.5.2011

4) dell'ordinanza - ingiunzione n. 1/2011, prot. n. 3547 di data 14.3.2011, con la quale viene ingiunto all'impresa LE di pagare quale sanzione per l'infrazione di cui al verbale della polizia comunale n. 6970 del 25.5.2010 l'importo di Euro 171.706,50 entro il termine di 30 giorni dalla notifica.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Castelrotto in persona del Sindaco pro tempore;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 novembre 2011 il dott. Hugo Demattio e uditi per le parti i difensori avv.ti. M. Menestrina e P. Platter per la ricorrente;

L'avv. A. Mulser per il Comune di Castelrotto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Costituiscono oggetto del ricorso (principale) il provvedimento del Comune di Castelrotto di data 21.10.2010, con il quale viene ingiunto all’odierna ricorrente il pagamento di una sanzione di Euro 44.718,69, rispettivamente di Euro 13.178,08 per asserita violazione degli obblighi assunti da essa ricorrente con la convenzione del 1.08.2005, quale parte integrante della delibera di assegnazione formale 8.06.2005 di un terreno nella zona di insediamenti produttivi nella frazione “Roncadizza”, nonché il provvedimento di pari data, con il quale viene ingiunto il pagamento di una sanzione di Euro 171.706,50 per pretesa cessione d’uso a terzi di una parte del lotto assegnato.

Con ricorso per motivi aggiunti è stata inoltre impugnata l’ordinanza-ingiunzione di data 14.03.2011 irrogante la sanzione di Euro 171.706,50.

A sostegno del ricorso principale vengono dedotti i seguenti motivi:

1) Decadenza del potere sanzionatorio per mancata tempestiva notificazione delle contestazioni.

2) Violazione del principio di legalità. Difetto di attribuzione. Carenza di potere in concreto. Nullità dell’ordinanza ingiuntiva della sanzione pecuniaria.

3) Vizi e carenze motivazionali in ordine all’applicazione della sanzione pecuniaria.

4) Violazione e falsa applicazione di legge nell’interpretazione del contratto (art. 1362). Eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità. Violazione dei principi costituzionali di buona amministrazione, legalità e imparzialità (art. 97 Cost.). Termini entro cui iniziare l’attività e raggiungere il livello occupazionale prescritto.

5) Illegittimità per carenze motivazionali sotto molteplici punti di vista. Eccesso di potere per travisamento di fatti. Violazione e falsa applicazione di legge. Provvedimento perplesso e abnorme.

6) Illegittimità per mancata concessione della proroga.

7) Illegitimità per immotivato mancato esame ed implicito rigetto dell’istanza di modifica del livello occupazionale.

8) Eccesso di potere per immotivata e incongrua determinazione delle pene.

Chiede quindi dichiararsi la nullità o comunque l’annullamento dei provvedimenti impugnati. In via subordinata una rideterminazione delle sanzioni e la condanna al risarcimento dei danni e alla ripetizione delle spese, comprese quelle sostenute per la consulenza stragiudiziale.

A sostegno del ricorso per motivi aggiunti la ricorrente deduce:

1) Illegittimità derivata per i vizi già fatti valere con il ricorso principale.

2) Violazione e falsa applicazione degli artt. 14 della l.n. 689/1981 e dell’art. 4 della L.P. 7 gennaio 1977, n. 9. Mancata tempestiva contestazione delle violazioni.

3) Eccesso di potere per contraddittorietà con un atto pregresso della stessa amministrazione, perplessità.

4) Eccesso di potere per travisamento di fatto e difetto di istruttoria

5) Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della delibera della Giunta provinciale di data 8 giugno 1998, n. 2488 “Criteri di attuazione sulla disciplina relativa alle aree assegnate n zone per insediamenti produttivi in esecuzione del capo V della legge provinciale 11 agosto 1997, n. 13.

6) Violazione e falsa applicazione dell’art. 51-ter, comma 2 della L.P. 13/1997.

7) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento del fatto.

8) Violazione dell’art. 4-bis della L.P. n. 9/1977 come modificato dall’art. 8, comma 1 della L.P. n. 1/2011.

In via istruttoria chiede ammissione di prova testimoniale.

Si è costituito il Comune di Castelrotto ed ha, in ordine al ricorso principale, eccepito il difetto di interesse all’impugnazione trattandosi di atti non impugnabili e non autoritativi. Ha comunque chiesto il rigetto del ricorso e, in via subordinata, l’accertamento dell’esatto ammontare delle sanzioni offrendo prova testimoniale.

In ordine al ricorso per motivi aggiunti ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo. Nel merito ha ribadito le stesse conclusioni precisate nel ricorso principale.

All’udienza del 23 novembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

Il ricorso principale è fondato nei limiti segnati dalla motivazione, il ricorso per motivi aggiunti è inammissibile per difetto di giurisdizione.

In primo luogo dev’essere esattamente individuato e inquadrato l’oggetto del contendere del ricorso principale, costituito da due provvedimenti del Comune di Castelrotto che determinano delle sanzioni amministrative – e ne ingiungono il pagamento alla ricorrente – per pretesa violazione di obblighi assunti dalla stessa ricorrente con la convenzione di data 1.08.2005, stipulata con il Comune in seguito all’assegnazione formale (deliberazione della Giunta comunale n. 276 del 8.06.2005) di un terreno nella zona produttiva “Roncadizza”.

I provvedimenti sono quindi applicativi-esecutivi di una convenzione in materia urbanistica, e comunque consequenziali alla stessa, rientrante nel modello procedimentale previsto dall’art. 1 della legge n. 241 del 1990 (accordi sostitutivi del provvedimento), convenzione che sostituisce un provvedimento amministrativo e come tale, sul piano processuale, la sua impugnazione è soggetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo (art. 11, comma 1) mentre, sul piano sostanziale, comporta l’applicazione dei principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, in quanto compatibili (art. 11, comma 2).

Non pare dubbio quindi che anche gli stessi provvedimenti siano soggetti al sindacato del giudice amministrativo, per lo più in quanto gli stessi implicano l’esercizio di poteri discrezionali sia in ordine all’accertamento dei presupposti per l’applicazione delle sanzioni, sia in ordine alla determinazione del quantum.

Inoltre, il provvedimento sub 1), riguarda anche un’istanza della ricorrente di modifica del livello occupazionale, valutabile soltanto discrezionalmente.

Un discorso diverso va fatto per l’ordinanza-ingiunzione, impugnata con i motivi aggiunti, il cui sindacato rientra nella giurisdizione ordinaria a mente dell’art. 22-bis delle legge n. 689/91 ed art. 8 della L.P. n. 9/1977, come del resto anche indicato nella “Rechtsmittelbelehrung” in calce al provvedimento, per cui il relativo ricorso va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

L’esame del merito va quindi limitato al ricorso principale.

Va premesso, per quanto rilevante per la decisione:

Con delibera n. 276 del 8.06.2005 la Giunta comunale ha proceduto all’assegnazione formale ai sensi dell’art. 46 L.P. n. 13/1997 (vigente all’epoca) di terreni già in proprietà dell’odierna ricorrente (e quindi senza espropriazione ed assegnazione in proprietà a prezzo agevolato) nella zona per insediamenti produttivi a Roncadizza.

Nell’attinente convenzione venivano stabilite le condizioni speciali (Sonderbedingungen) da osservare dalle parti contraenti e gli obblighi da assumere dall’assegnataria, in particolare

- veniva richiamato il diritto dell’assegnataria di poter liberamente utilizzare il 25 % dell’area;

- veniva prevista l’annotazione tavolare del vincolo di destinazione quale area produttiva, con esclusione, però, del divieto di alienazione (art. 5);

- veniva stabilito l’obbligo di esercitare attività murarie, nonché commercio all’ingrosso di materiale edile con esecuzione di lavori di demolizione e canalizzazione;

- era previsto l’obbligo di realizzare l’edificio aziendale entro il 31.12.2007;

- l’obbligo di iniziare l’attività entro la stessa data;

- l’obbligo di raggiungere, entro 3 anni dalla firma della convenzione un livello occupazionale di 20 (venti) persone.

In data 28.11.2008 veniva rilasciata dal Comune la concessione edilizia per l’edificio aziendale, in data 9.02.2009 una concessione in variante, e in data 23.04.2009 la licenza d’uso.

In seguito ad una denuncia di un proprietario confinante il Comune, con lettera 21.04.2010, comunicava alla ricorrente l’avvio del procedimento per la revoca dell’assegnazione e l’adozione di sanzioni pecuniarie per la violazione degli obblighi assunti con la convenzione 1.08.2005.

Con lettera 28.05.2010 la ricorrente prendeva posizione esponendo la sua versione dei fatti con richiesta di archiviazione del procedimento. Chiedeva, in ogni caso, la riduzione del livello occupazionale stante la perdurante crisi del settore edile.

Dopo un sopraluogo eseguito dai vigili urbani del comune (verbale 25.05.2010), con lettera 26.08.2010 il Comune contestava alla ricorrente il mancato inizio dell’attività imprenditoriale nelle strutture aziendali, il mancato raggiungimento del livello occupazionale come da convenzione e la non autorizzata locazione, rispettivamente cessione d’uso a terzi di parte della superficie, con contestazione delle previste sanzioni pecuniarie.

Assegnava termine di 30 giorni per la presentazione di osservazioni.

Seguiva l’ordinanza ingiunzione per lo stesso importo, impugnata con i motivi aggiunti.

Ciò posto si possono esaminare gli specifici motivi di gravame proposti con il ricorso principale.

Vanno esaminati prioritariamente il terzo, quarto e quinto motivo (nell’elencazione della ricorrente il quarto, quinto e sesto) di natura sostanziale, che consente di poter prescindere dai motivi di natura formale-procedurale.

Con tali mezzi la ricorrente denuncia eccesso di potere per contraddittorietà e perplessità, carenze motivazionali sotto molteplici punti di vista e travisamento di fatti.

Le censure – nei limiti delle considerazioni che seguono – sono fondate.

Per quanto riguarda la contestazione del mancato inizio dell’attività aziendale, già il calcolo della relativa sanzione a far data dal 25.11.2008 lascia perplessi, considerato che il Comune aveva prorogato i termini per l’ultimazione dei lavori di costruzione dell’edificio aziendale fino al 31.01.2009 e rilasciata la licenza d’uso – presupposto per l’attività aziendale – soltanto in data 23.04.2009.

Ciò a prescindere dall’affermazione del Comune che la ricorrente del resto non avrebbe mai iniziato l’attività aziendale, in quanto il deposito di materiale edili rinvenuti nei locali dell’azienda non potrebbe essere considerato come inizio dell’attività, in quanto sarebbe usuale che i materiali occorrenti ad una ditta edile verrebbero ordinati direttamente dal grossista senza necessità di un deposito nell’azienda.

Una siffatta motivazione lascia quantomeno perplessi, considerato che una delle principali attività il cui esercizio era imposto alla ricorrente dal provvedimento di assegnazione e dalla convenzione era proprio il “commercio all’ingrosso di materiale edile”.

Per quanto riguarda la sanzione per il contestato mancato raggiungimento del livello occupazionale di 20 persone sul rilievo che la crisi non avrebbe toccato l’azienda della ricorrente ( “..die Wirtschaftskrise hat den Betrieb kaum betroffen..” ) quella parte del provvedimento va annullata per carenze motivazionali sia di fronte alla documentata richiesta di ridimensionamento del livello (la crisi nel settore edile sarebbe notoria), sia in ordine alla previsione della convenzione (art. 2, lett. B), punto 2) che consente che il Comune possa tener conto di una situazione di mercato particolarmente difficile per il relativo settore.

Non appare poi plausibile il calcolo della sanzione per 481/365 (?) giorni (come rilevato nell’ ottavo motivo del ricorso).

Va infine esaminata la contestata sanzione di Euro 171.706,50 per cessione d’uso a terzi di parte dei locali, calcolata in base alla tabella B allegata all’art. 50 della legge urbanistica.

Afferma la ricorrente che un divieto di cessione non sarebbe desumibile dalla convenzione, che comunque non avrebbe superato né il limite del 25 % e neppure quello del 15 % dei locali aziendali, liberamente utilizzabili.

L’affermazione è, nella sua sostanza, da condividere.

Trattandosi nella specie di un’assegnazione formale di un terreno già di proprietà dell’assegnatario la convenzione, nel determinare il vincolo di destinazione d’uso (art. 5 della convenzione) ha escluso espressamente il divieto di cessione di diritti reali ( “..mit Ausschluss des Verbotes der Abtretung von dinglichen Rechten” ).

Per quanto riguarda, in concreto, la contestata cessione in uso a terzi, si tratta di una superficie corrispondente al 18,60% (secondo il Comune, ma senza precisa misurazione che equivale a difetto di istruttoria) o non superante il 15% (secondo la ricorrente) dell’intera superficie di proprietà che è stata messa a disposizione ad uno scultore (tale Aaron Demetz) in comodato gratuito temporaneo per la lavorazione su una scultura e a scopo di esposizione (vedansi la dichiarazione dell’interessato e le fortografie in atti).

Ancorchè tale “attività” non rientri nella destinazione d’uso dell’edificio, la stessa non occupa più del 25% della superficie totale, liberamente utilizzabile ai sensi dell’art. 11 della L.P. n. 5/2003.

Per quanto precede il ricorso principale va accolto e i provvedimenti impugnati con lo stesso vanno annullati.

Il ricorso con motivi aggiunti va invece dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, stante la chiara lettera dell’art. 8 della L.P. n. 9/1977 e degli artt 22 e 22-bis della legge 689/1981 che deferisce al giudice ordinario la giurisdizione sulle impugnazioni avverso le ordinanze-ingiunzioni di sanzioni amministrative costituenti titolo esecutivo.

Restano salvi gli effetti processuali e sostanziali ai sensi dell’art. 11 c.p.a.

Tenuto conto di ogni circostanza connotante la presente controversia si ravvisano i presupposti di legge per dichiarare le spese di giudizio interamente compensate tra le parti.

P.Q.M.

Il Tribunale Regionale di Giustizia Amministrativa sezione autonoma di Bolzano, definitivamente pronunciando sul ricorso principale, come in epigrafe proposto, lo ACCOGLIE e annulla i provvedimenti con lo stesso impugnati.

Dichiara inammissibile il ricorso per motivi aggiunti, per difetto di giurisdizione che declina in favore del giudice ordinario.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Bolzano nella camera di consiglio del giorno 23 novembre 2011 con l'intervento dei magistrati:

Lorenza Pantozzi Lerjefors, Presidente

Hugo Demattio, Consigliere, Estensore

Luigi Mosna, Consigliere

Margit Falk Ebner, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 22/02/2012

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)