N. 00196/2015 REG.PROV.CAU.

N. 00234/2015 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 234 del 2015, integrato da motivi aggiunti, proposto da C.C.C. Cantieri Costruzioni Cemento s.p.a., in proprio ed in qualità di capogruppo mandataria della costituenda ATI CCC s.p.a. - GI OT s.r.l. (mandante), e GI OT s.r.l. a socio unico, in proprio ed in qualità di mandante della costituenda ATI CCC s.p.a. - GI OT s.r.l., rappresentati e difesi dall’avv. Marco Galli, con domicilio eletto presso l’avv. Nicola Cipriani in Bari, via Andrea da Bari, 109;

contro

Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia, rappresentato e difeso dall’avv. Massimiliano Cristino, con domicilio in Bari, piazza Massari, presso la Segreteria del T.A.R. Puglia, sede di Bari;

nei confronti di

RC s.r.l., rappresentata e difesa dagli avv.ti Paolo Galante e Michele Dionigi, con domicilio eletto presso l’avv. Michele Dionigi in Bari, via Fornari, 15/A;

per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della RC (determina 01-2005 dell’8.1.2015) della gara pubblica per l’affidamento della “Progettazione esecutiva e delle esecuzioni dei lavori di messa in sicurezza idraulica dell’agglomerato industriale di Foggia - Incoronata”;

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, preparatorio, preordinato, collegato, connesso, conseguente e comunque lesivo degli interessi della ricorrente, ivi compresi quelli espressamente menzionati in ricorso;

- del silenzio formatosi sul cd. prericorso;

con declaratoria di inefficacia (o caducazione, nullità, annullabilità) dell’eventuale (e non conosciuto) contratto stipulato e reintegrazione in forma specifica;

con condanna delle controparti al risarcimento dei danni e delle spese di giudizio;

con condanna della stazione appaltante alla sanzioni alternative di cui all’art. 123 cod. proc. amm.;

sul ricorso per motivi aggiunti depositato in data 16 marzo 2015, per l’annullamento,

previa sospensione dell’efficacia,

- del provvedimento emesso dalla stazione appaltante Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia in data 9 febbraio 2015 prot. n. 385 (riscontro al prericorso inviato dalla ricorrente ATI CCC - OT);

- di ogni altro atto e/o provvedimento presupposto, preparatorio, preordinato, collegato, connesso, conseguente e comunque lesivo degli interessi della ricorrente;

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Consorzio per l’Area di Sviluppo Industriale di Foggia e di RC s.r.l.;

Visto il ricorso incidentale proposto da RC s.r.l.;

Vista la domanda di sospensione dell’esecuzione dei provvedimenti impugnati, presentata in via incidentale dall’ATI CCC - OT sia con l’atto introduttivo, sia con i successivi motivi aggiunti;

Visto l’art. 55 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Ritenuta la propria giurisdizione e competenza;

Relatore il dott. Francesco Cocomile e uditi nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2015 per le parti i difensori avv.ti Marco Galli, Massimiliano Cristino, Paolo Galante e Michele Dionigi;

Ritenuto di procedere all’esame prioritario, sia pure in sede cautelare, dell’istanza sospensiva di cui al ricorso principale, integrato da motivi aggiunti, pur a fronte della proposizione, da parte della controinteressata RC s.r.l., di un ricorso incidentale paralizzante, stante la valutazione non favorevole di detta istanza (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 7 aprile 2011, n. 4 e Cons. Stato, Ad. Plen., 25 febbraio 2014, n. 9);

Rilevato che nella fattispecie in esame la “Marinelli costruzioni s.p.a.”, società in liquidazione, cedeva in data 26.3.2014 il ramo di azienda in favore della controinteressata RC s.r.l.;

Rilevato che secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10) l’obbligo di produrre le dichiarazioni ex art. 38 dlgs n. 163/2006 grava anche sull’amministratore dell’impresa cedente il ramo d’azienda, laddove sussista una sostanziale continuità del soggetto imprenditoriale tale da rendere il soggetto cessato dalla carica identificabile come interno al concorrente, vale a dire qualora affiori l’intento di eludere la normativa in relazione a vicende in atto o prevedibili; che, conseguentemente, soltanto se è dimostrata una linea di continuità rispetto alla precedente gestione vi è la necessità per l’amministratore della impresa cedente il ramo di azienda di rendere le suddette dichiarazioni; che in ogni caso il cessionario può comprovare la sussistenza di una linea di discontinuità nella gestione;

Rilevato, altresì, che secondo Cons. Stato, Sez. III, 4 marzo 2014, n. 1030 in assenza di una esplicita clausola “escludente” della lex specialis di gara l’esclusione può essere disposta non già per omessa dichiarazione di cui all’art. 38 dlgs n. 163/2006 da parte dell’amministratore della impresa cedente il ramo di azienda, bensì soltanto laddove sia effettivamente riscontrabile l’assenza del requisito in questione (principio già in precedenza sancito da Cons. Stato, Ad. Plen., 4 maggio 2012, n. 10);

Considerato che nel caso di specie la lex specialis di gara non contiene un’esplicita clausola “escludente” in tal senso poiché la stessa si riferisce unicamente alla posizione dei cessati (cfr. pag. 21 del disciplinare di gara); che dagli atti di causa non consta che la “Marinelli costruzioni s.p.a.” (ovvero i suoi amministratori) versi in situazione ostativa, ai sensi dell’art. 38 dlgs n. 163/2006, alla partecipazione alla gara; che non si può affermare che nella presente fattispecie abbia partecipato alla procedura de qua la cedente“Marinelli costruzioni s.p.a.”, essendosi verificato un mero fenomeno di cessione di ramo di azienda in favore della controinteressata RC s.r.l.;

Rilevato che nella vicenda in esame la cessione del ramo di azienda è avvenuta in data 26.3.2014 nel contesto di una procedura di concordato preventivo omologato, essendo la cedente “Marinelli costruzioni s.p.a.” società ammessa al concordato preventivo con decreto di omologa n. 57/2012 del Tribunale di Padova del 28.10.2013 depositato in data 2.12.2013 (cfr. premessa dell’atto di cessione di ramo di azienda);

Ritenuto che il concordato preventivo omologato (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 17 marzo 2014, n. 1327; T.A.R. Piemonte, Torino, Sez. I, 22 maggio 2014, n. 921; T.A.R. Puglia, Bari, Sez. I, 15 gennaio 2015, n. 87, quest’ultima decisione relativa ad una ipotesi di procedura fallimentare) rappresenta una procedura concorsuale certamente idonea a determinare una cesura tra la precedente e la successiva gestione aziendale;

Ritenuto, conseguentemente, che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, la controinteressata RC s.r.l. non appare essere tenuta a presentare la dichiarazione ex art. 38 dlgs n. 163/2006 con riferimento alla posizione degli amministratori della cedente “Marinelli costruzioni s.p.a.”;

Considerato che le altre doglianze formulate dalla ricorrente principale ATI CCC - OT attengono a valutazioni tecniche che, ad un sommario esame proprio della fase cautelare, non appaiono inficiate da vizi macroscopici;

Ritenuto, conseguentemente, che non sussiste il presupposto cautelare del fumus boni iuris necessario per la concessione della misura cautelare richiesta;

Ritenuto, infine, che, in considerazione della natura e della peculiarità della presente controversia, nonché della qualità delle parti, sussistono gravi ed eccezionali ragioni di equità per compensare le spese della presente fase cautelare;

P.Q.M.

respinge l’istanza cautelare di cui al ricorso principale ed al ricorso per motivi aggiunti.

Compensa le spese della presente fase cautelare.

La presente ordinanza sarà eseguita dall’Amministrazione ed è depositata presso la Segreteria del Tribunale che provvederà a darne comunicazione alle parti.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 8 aprile 2015 con l’intervento dei magistrati:

Corrado Allegretta, Presidente

Francesco Cocomile, Primo Referendario, Estensore

Alfredo Giuseppe Allegretta, Referendario

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 09/04/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)