Pubblicato il 27/07/2021

N. 00980/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00355/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 355 del 2019, integrato da motivi aggiunti, proposto da
NA CR, titolare della farmacia “Alla Stanga”, rappresentata e difesa dall'avvocato Sergio Dal Prà, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Marina Lotto, Vincenzo Mizzoni, Paolo Bernardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Regione Veneto, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Franco Botteon, Chiara Drago, Cristina Zampieri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Azienda Ulls 6 Euganea, in persona del legale rappresentate pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Nicola Creuso, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Padova, in persona del Presidente pro tempore, non costituito in giudizio.

nei confronti

Farmacia NC S.n.c. dei Dottori IA AG e AD DA, rappresentata e difesa dall'avvocato Valeria Capatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

Per l’annullamento,

per quanto riguarda il ricorso introduttivo,

- dell’atto in data 10 gennaio 2019, prot. gen. 501418/2018, a firma del Capo Settore Urbanistica, trasmesso con pec in data 11.1.2019;

e per la dichiarazione di illegittimità del silenzio serbato sulla domanda presentata dalla ricorrente volta alla revisione del numero di farmacie.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti depositati il 19/3/2021,

per l’annullamento:

- della determinazione n. 35 dell'11.1.2021 dell'Azienda U.L.S.S. n. 6 “Euganea”, con cui è stata autorizzata l'apertura e l'esercizio della nuova Farmacia “NC”, nonché di tutti gli atti precedenti e seguenti comunque connessi o presupposti, ivi espressamente compresi il DDR n. 9 del 20.5.2020 della Regione Veneto, il DDR n. 37 del 15.7.2020 della Regione Veneto, della nota prot. n. 1591 del 30.11.2020 dell'Ordine dei Farmacisti della Provincia di Padova.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova, della Regione Veneto, dell’Azienda ULSS 6 Euganea e della Farmacia NC S.n.c. dei Dottori IA AG e AD DA;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 25 del decreto legge n. 137 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 176 del 2020, come da ultimo modificato dall'art. 6, comma 1, lett. e), del decreto legge n.44 del 2021;

Visto l’art. 4 del decreto legge n. 28 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 70 del 2020;

Visto l’art. 84 del decreto legge n.18 del 2020, convertito in legge, con modificazioni, dalla legge n. 27 del 2020;

Relatore nell'udienza del giorno 7 luglio 2021 la dott.ssa Mara Spatuzzi e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con deliberazione di giunta n. 171 del 17 aprile 2012, in attuazione del decreto legge n.1 del 2021, convertito dalla legge n. 27 del 2012, venivano individuate quattro nuove sedi farmaceutiche nel territorio del Comune di Padova, tra le quali la n. 65 in “Zona” NC.

L'istituzione della sede farmaceutica in “Zona” NC veniva impugnata dall’odierna ricorrente, titolare della “Farmacia alla Stanga”, con ricorso davanti a questo Tar (r.g.n.1138/2012), che è stato rigettato con sentenza n. 987 del 2016, confermata, in sede di appello, dal Consiglio di Stato con sentenza n. 223 del 2018, pubblicata in data 16 gennaio 2018.

L’odierna ricorrente ha poi adito il Consiglio di Stato con ricorso per revocazione contro quest’ultima sentenza.

Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1149 del 2019, ha dichiarato improcedibile tale ricorso per sopravvenuta carenza di interesse della ricorrente, che aveva presentato istanza in tal senso, condannandola al pagamento delle spese di lite in applicazione del principio della soccombenza virtuale.

In pendenza del giudizio di revocazione, la titolare della “Farmacia Alla Stanga” presentava, a fine dicembre 2018, una nuova istanza all'Amministrazione comunale con la quale, ribadendo l’illegittimità della delibera comunale n.171 del 2012, per le ragioni di cui al giudizio pendente dinanzi al Consiglio di Stato, chiedeva la revoca della medesima delibera, per effetto della sopravvenuta carenza del quorum demografico, l’annullamento in autotutela della delibera comunale n. 349/2016, che aveva confermato le 65 sedi farmaceutiche nel territorio comunale, e la revisione del numero delle farmacie spettanti al Comune, con soppressione della sede localizzata in zona NC.

Tale istanza veniva riscontrata con nota del 10 gennaio 2019, trasmessa l’11 gennaio 2019, dal Capo Settore Urbanistica, Servizi catastali e Mobilità del Comune, che richiamava le decisioni del Tar Veneto e del Consiglio di Stato, che avevano affermato la legittimità e correttezza delle scelte comunali di localizzazione delle nuove sedi farmaceutiche, e faceva presente, tra l’altro, che: - il ritardo nell’assegnazione della sede non era dipeso dalla volontà delle Pubbliche Amministrazioni coinvolte (Comune e Regione) ma dalle controversie giurisdizionali instaurate proprio dall’odierna ricorrente; - il Comune di Padova, avendo verificato che la popolazione a Padova era pari a 210.440 abitanti al 31 dicembre 2017, aveva deciso di non procedere ad alcuna modifica del numero delle farmacie già presenti nel territorio comunale e pertanto di lasciare inalterato il numero delle farmacie già individuate; - non erano venuti meno i presupposti di natura pubblica che avevano giustificato la localizzazione della nuova farmacia in zona NC.

Con il presente ricorso, notificato in data 12 marzo 2019, la titolare della farmacia “Alla Stanga” ha impugnato, chiedendone l’annullamento, la predetta nota del Capo Settore “Urbanistica, Servizi catastali e Mobilità” e ha chiesto di dichiarare, ex art.117 c.p.a., l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune sulla sua richiesta di revisione del numero delle farmacie, con condanna del Comune a procedere al tale revisione, per i seguenti motivi:

1) Incompetenza. Violazione ed errata applicazione degli artt. 1 e 2 della L. n. 475/1968. Violazione ed errata applicazione degli artt. 42 e 48 del D.Lgs. n. 267/2000 .

L’atto impugnato sarebbe illegittimo in quanto non spettava al Capo Settore negare l'esercizio del potere di revisione della pianta organica delle farmacie comunali, essendo tale potere di revisione di competenza degli organi politici del Comune e non risultando, invece, adottata alcuna delibera da parte degli organi rappresentativi. Peraltro non vi sarebbe stato neppure alcun provvedimento degli uffici tecnici. Non essendovi stato alcun atto da parte dell’organo competente entro il 2018 e nemmeno successivamente, la ricorrente chiede, pertanto, che venga accertato l’inadempimento da parte del Comune all’obbligo di provvedere alla revisione del numero delle farmacie e, quindi, che venga condannato il medesimo Comune a provvedere in tale senso, assumendo un provvedimento espresso, entro e non oltre il termine di trenta giorni, con richiesta, ai sensi dell’art. 117, comma 3, c.p.a., di nominare già nella sentenza un Commissario ad acta.

2) Violazione ed errata applicazione degli artt. 1 e 2 della L. n. 475/1968. Eccesso di potere per perplessità. Eccesso di potere per difetto d’istruttoria e per travisamento di fatto e dei presupposti. Eccesso di potere per difetto e insufficienza di motivazione. Eccesso di potere per sviamento e per manifesta irragionevolezza, illogicità ed incongruenza .

In ogni caso, l’atto impugnato, dove si rileva che “resta confermata la necessità di assegnare la suddetta farmacia nella zona NC atteso che non sono venuti meno i presupposti di natura pubblica che ne hanno giustificato la localizzazione, a prescindere dal calo generalizzato della popolazione nel territorio comunale nell’arco di sette anni”, sarebbe illegittimo per difetto di istruttoria, mancata ponderazione dei contrapposti interessi, incongruenza, travisamento dei fatti e dei presupposti, in quanto il Comune confermerebbe semplicemente la sussistenza dei medesimi presupposti rilevati nel 2012 in occasione dell’istituzione della nuova sede farmaceutica, dando al contempo atto che vi è stato, invece, un significativo calo demografico, e non avrebbe esplicitato le eventuali - ed insussistenti - ragioni di miglioramento del servizio farmaceutico che giustificherebbero la mancata soppressione della sede farmaceutica. Inoltre, sarebbe violazione ed errata applicazione degli artt. 1 e 2 della L. n. 475/1968, per il fatto che la revisione della c.d. “pianta organica” sarebbe atto di natura vincolata in presenza di un significativo decremento della popolazione.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato il 12 marzo 2021 al Comune di Padova, alla Regione Veneto, alla ULSS 6, all’Ordine dei Farmacisti di Padova e alla Farmacia NC S.n.c., e depositati il 19 marzo 2021, la ricorrente, premesso che, nel costituirsi in giudizio, il Comune aveva depositato la determinazione n. 35 dell’11 gennaio 2021 dell’Azienda ULSS n. 6 “Euganea”, con cui era stata autorizzata l’apertura e l’esercizio della nuova Farmacia “NC”, ha chiesto l’annullamento di tale determinazione e degli atti presupposti, meglio indicati in epigrafe, per i seguenti motivi:

1) Violazione ed errata applicazione degli artt. 1 e 2 della L. n. 475/1968 e dell’art. 11 del D.L. n.1/2012, convertito con modificazioni dalla L. n. 27/2012. Eccesso di potere per manifesta irragionevolezza, per difetto d’istruttoria e per travisamento di fatto e dei presupposti.

La ricorrente deduce che l’inottemperanza all’obbligo di revisione biennale della pianta organica delle farmacie da parte del Comune, avrebbe dovuto essere oggetto di verifica e controllo anche da parte della Regione in relazione al concorso straordinario ed all'assegnazione delle sedi farmaceutiche disponibili, ex art. dell’art. 11 del D.L. n.1/2012. Invece, nonostante la mancata revisione biennale, la nuova sede NC n. 65 è stata assegnata alla controinteressata con il 4° Interpello, come da DDR n. 9 del 20.5.2020 e DDR n. 37 del 15.7.2020 della Regione Veneto. Nemmeno l’Ordine dei Farmacisti della Provincia di Padova e l’Azienda U.L.S.S. n. 6 “Euganea” avrebbero riscontrato la mancata revisione biennale, avendo quest’ultima autorizzato l’apertura e l’esercizio della nuova farmacia con determinazione n. 35 dell’11 gennaio 2021.

Tali provvedimenti sarebbero, pertanto, illegittimi per difetto del presupposto della revisione biennale e per difetto d’istruttoria, con conseguente travisamento di fatto e dei presupposti;

2) Illegittimità in via derivata.

I provvedimenti impugnati con motivi aggiunti sarebbero illegittimi in via derivata per effetto della illegittimità, denunciata con il ricorso introduttivo, della mancata revisione del numero delle farmacie, dovendo derivare dall’accoglimento del ricorso anche l’illegittimità e il conseguente annullamento, per il venir meno del presupposto dell’istituzione della sede farmaceutica, dei provvedimenti successivi e conseguenti. Per cui, la ricorrente ripropone, trascrivendoli, i due motivi dedotti con il ricorso introduttivo e li estende anche agli atti impugnati con motivi aggiunti.

Si è costituito in giudizio il Comune di Padova, che ha eccepito, in via preliminare, l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di interesse e carenza di legittimazione attiva in capo alla ricorrente e per violazione del principio del ne bis in idem di cui agli artt. 2909 e 324 c.p.c., dal momento che il bene della vita costituito dalla legittimità dell'istituzione della sede farmaceutica di via NC era già stato oggetto della sentenza n. 987/2016 del Tar Veneto, confermata dal Consiglio di Stato con sentenza n. 223/2018; ha eccepito la tardività del ricorso per motivi aggiunti, avendo la Regione Veneto già depositato gli atti relativi alle assegnazioni delle farmacie di nuova istituzione (ivi comprese le precedenti assegnazioni relative alla sede n. 65) nei precedenti giudizi di appello avanti al Consiglio di Stato (RG 9035/2016) e revocazione (RG 7167/2018), nonchè l’inammissibilità dello stesso per violazione del principio del ne bis in idem; e ha contrastato nel merito le avverse pretese.

Si è costituita in giudizio la Regione Veneto, che si è associata ai rilievi già formulati dal patrocinio del Comune in ordine all’inammissibilità del ricorso, evidenziando, altresì, che la stessa ricorrente aveva dichiarato la propria carenza d’interesse alla revocazione della sentenza del Consiglio di Stato n. 223/2018, e ha eccepito la tardività dei motivi aggiunti rivolti avverso i provvedimenti regionali di indizione del IV interpello e di assegnazione della sede farmaceutica in questione, in quanto: la lesione dell’interesse alla soppressione di tale sede sarebbe riconducibile già al provvedimento regionale disponente l’avvio del II interpello con individuazione della sede in questione tra quelle disponibili, non impugnato nei termini; non erano stati oggetto di impugnativa neppure gli atti relativi al terzo interpello; e, in ogni caso, anche i decreti regionali impugnati con i motivi aggiunti (DDR n. 9 del 20.05.2020 e DDR n. 37 del 15.07.2020), da considerarsi lesivi sin dalla relativa pubblicazione, non erano stati impugnati entro il termine di decadenza. La Regione ha, poi, contrastato nel merito le avverse pretese.

Si è costituita in giudizio la ULSS n. 6, eccependo l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti e contrastando nel merito le avverse pretese.

Si è costituita in giudizio la controinteressata Farmacia NC S.n.c., ribadendo le eccezioni di inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti sollevate dalle amministrazioni resistenti e contestando nel merito le avverse pretese.

In vista dell’udienza di merito, le parti hanno depositato ulteriori memorie e repliche, insistendo nelle loro pretese.

All’udienza del 7 luglio 2021, tenutasi tramite collegamento da remoto in videoconferenza con la partecipazione dei difensori, come da verbale, la causa è stata trattenuta in decisione.

Innanzitutto, va evidenziato che il presente ricorso attiene alla lamentata omissione della revisione biennale della pianta organica delle farmacie comunali, richiesta dalla ricorrente con istanza del 28 dicembre 2018 in considerazione del calo demografico intervenuto rispetto ai dati posti a base della delibera del 2012, mentre il precedente contenzioso aveva ad oggetto la legittimità della delibera comunale n.171 del 2012 istitutiva della sede farmaceutica in questione, per cui l’eccezione di inammissibilità del ricorso, per violazione del principio del “ne bis in idem”, non è fondata.

Infondata è anche l’eccezione di difetto di legittimazione attiva e di interesse in capo alla ricorrente, in quanto la ricorrente è titolare di una farmacia rispetto alla quale l’istituzione e il mantenimento della ulteriore sede farmaceutica in “Zona” NC può avere effetti negativi sul volume di attività, andando ad impattare negativamente sulla sua circoscrizione e sul suo bacino di utenza, come già affermato dal Consiglio di Stato nella sentenza n.233 del 2018, proprio in riferimento alla medesima “Farmacia alla Stanga” e all’istituzione della nuova sede farmaceutica in “Zona” NC .

Passando all’esame delle censure dedotte con il ricorso introduttivo, con cui in sostanza, parte ricorrente contesta la mancata revisione nel 2018 delle sedi farmaceutiche del Comune di Padova, da parte della giunta comunale, che avrebbe dovuto portare alla soppressione della sede farmaceutica in “Zona” NC, le stesse, che si esaminano congiuntamente perché tra loro connesse, non sono fondate, in quanto:

- come ribadito dalla giurisprudenza in materia “ l'obbligo di revisione biennale della pianta organica delle sedi farmaceutiche, in caso di diminuzione della popolazione residente, non comporta un vero e proprio obbligo di soppressione delle sedi farmaceutiche, che risulterebbero in esubero, in quanto, comunque, il Comune in materia esercita un'attività discrezionale, e non vincolata, volta al perseguimento dell'interesse generale alla fruizione di un adeguato servizio farmaceutico nell'intero ambito territoriale comunale” (Cons. Stato, sez. III, 13 dicembre 2018 n. 7033; TAR Toscana, sez. II, 2 agosto 2013 n. 1426; TAR Sicilia, Palermo, sez. III, 26 luglio 2011 n. 1518; TAR Veneto, sez. III, 18 giugno 2008 n. 1800) ” (così Cons. di Stato, sent. n. 7398 del 2020);

- la giunta comunale già aveva valutato nel 2016, con delibera n. 349 del 2016, non impugnata dalla ricorrente, il calo demografico avvenuto rispetto ai dati posti a base della delibera del 2012 (di 4.101 unità), e aveva ritenuto di confermare le sedi farmaceutiche già previste, nonostante il calo della popolazione, “in quanto essendo quest’ultima diminuita in modo generalizzato ed omogeneo in tutto il territorio comunale, non solo non è possibile individuare un’area specifica da eliminare, ma anche non si ritiene opportuno sopprimere una farmacia per non creare un disservizio a carico della popolazione residente che si troverebbe a disagio per tale situazione”, precisando anche, proprio in relazione alla farmacia di via NC, che “la stessa è stata prevista in zona di forte valenza urbanistica, per rispondere alle esigenze di un gruppo consistente di cittadini di fascia di età alta e in condizioni di disagio sociale, i quali per raggiungere la farmacia attualmente più vicina devono percorrere strade trafficate e piuttosto pericolose rispetto a dove risiedono”;

- successivamente la popolazione si è mantenuta pressoché costante rispetto ai dati di tale delibera di giunta n. 349 del 2016 (anzi la popolazione è lievemente aumentata) secondo i dati evidenziati dal Comune e non smentiti dal ricorrente in sede del presente ricorso, per cui, non vi era il necessario presupposto del calo della popolazione, invocato invece dalla ricorrente, perché la giunta fosse tenuta a procedere alla revisione della pianta organica delle farmacie, sopprimendo la sede in “ Zona” NC, come vorrebbe la ricorrente, non essendo sostanzialmente mutata la situazione su cui la medesima giunta si era già motivatamente espressa nel 2016, decidendo per la conferma del numero delle sedi farmaceutiche comunali;

- né può ritenersi che il Capo Settore Urbanistica, Servizi catastali e Mobilità del Comune, con la nota impugnata, si sia sostituito alle valutazioni del competente organo Comunale, essendosi lo stesso limitato a fornire alla ricorrente dei chiarimenti sulla situazione delle sedi farmaceutiche comunali, in conformità alla situazione di fatto relativa ai dati riguardanti la popolazione e a quanto già deciso dalla giunta nell’esercizio del proprio potere decisionale, come sopra evidenziato, nonché richiamando la giurisprudenza in materia.

L’infondatezza delle censure di cui al ricorso introduttivo comporta, inoltre, la reiezione anche dei motivi aggiunti, considerato che l’illegittimità degli ulteriori atti impugnati viene comunque ricollegata dalla ricorrente sempre alla mancata revisione biennale da parte del Comune delle sedi farmaceutiche che, secondo la sua prospettazione, avrebbe dovuto portare alla soppressione della farmacia istituita in Zona NC: pretesa, per quanto sopra esposto, infondata.

Va, inoltre, evidenziato che, come già affermato da consolidata giurisprudenza in materia, il potere di decisione in ordine all’istituzione e all’assetto distributivo delle farmacie nel proprio territorio spetta, ex art.11 del decreto legge n. 1 del 2012, convertito dalla legge n. 27 del 2012, ai Comuni, mentre alle Regioni e alle Province autonome spetta la gestione del concorso per l’assegnazione delle sedi individuate dai Comuni, oltre al potere sostitutivo nel caso espressamente previsto ex art. 1, comma 9, del decreto legge n. 1 del 2011; per cui, non era ravvisabile un autonomo potere di verifica e controllo da parte della Regione, né, tanto meno, della ULSS, in ordine all’asserito obbligo di revisione biennale del numero delle sedi farmaceutiche da parte del Comune (cfr., tra le altre, Cons. di Stato, sent. n. 7998 del 2020, “… Il compito di individuare le zone ove collocare le farmacie è assegnato espressamente ai soli comuni dall'articolo 11, commi 1 e 2, del dl 1/2012 a garanzia soprattutto dell'accessibilità del servizio farmaceutico ai cittadini. La decisione del legislatore statale di affidare ai comuni il compito di individuare le zone "risponde all'esigenza di assicurare un ordinato assetto del territorio, corrispondente agli effettivi bisogni della collettività alla quale concorrono plurimi fattori diversi dal numero dei residenti, quali in primo luogo l'individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, il correlato esame di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali - come si è detto - sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti all'area del merito amministrativo, rilevanti ai fini della legittimità soltanto in presenza di chiare ed univoche figure sintomatiche di eccesso di potere, in particolare sotto il profilo dell'illogicità manifesta e della contraddittorietà (Cons. St., sez. III, 22 marzo 2017, n. 1305, 23 luglio 2018, n. 4449, e 15 ottobre 2019, n. 6998); Cons. di Stato, sent. n.2233 del 2020; Cons. di Stato, sent. n.6998 del 2019; Cons. di Stato, sent. n.3338 del 2019 “ …lo strumento pianificatorio (in passato denominato pianta organica) non è più configurato come atto complesso che si perfezioni con il provvedimento di un ente sovracomunale (la Regione ovvero la Provincia, o altro, a seconda delle legislazioni regionali), bensì come un atto di esclusiva competenza del Comune (e per esso della Giunta, secondo ripetute decisioni di questa Sezione): e ciò tanto nella prima applicazione del D.L. n. 1 del 2012 , quanto nelle future revisioni periodiche ”).

In definitiva, per quanto sopra esposto, il ricorso, come integrato da motivi aggiunti, va respinto.

Le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, integrato da motivi aggiunti, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Condanna parte ricorrente a rifondere le spese di lite in favore delle Amministrazioni resistenti e della controinteressata, che liquida in euro 1.500,00 (millecinquecento/00) ciascuna, oltre oneri di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2021 con l'intervento dei magistrati:

Alessandra Farina, Presidente

Alessio Falferi, Consigliere

Mara Spatuzzi, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mara Spatuzzi	Alessandra Farina

IL SEGRETARIO