Pubblicato il 17/03/2023

N. 04691/2023 REG.PROV.COLL.

N. 06741/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio

(Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6741 del 2022, integrato da motivi aggiunti, proposto da -OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Andrea Abbamonte, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio legale del predetto avvocato in Roma, via degli Avignonesi, 5;

contro

Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Nicola Marcone, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto in Roma, Piazza dell’Orologio, 7;

per l’annullamento

A) quanto al ricorso introduttivo,

a) del Provvedimento R.F.I. ricevuto in data 20.5.22 a mezzo pec, a firma dell'ing.-OMISSIS- di sospensione della qualificazione di-OMISSIS- nel sistema di Qualificazione SQ002 per la categoria TE-012, nel sistema di Qualificazione SQOO8 per la categoria TMF001 e nel sistema di Qualificazione SQ011 per le categorie LOC01 e LOC002-;

b) se ed in quanto possa occorrere, della comunicazione R.F.I. di avvio del procedimento di sospensione della qualificazione di-OMISSIS- nel sistema di Qualificazione SQ002 per la categoria TE-012, nel sistema di Qualificazione SQOO8 per la categoria TMF001 e nel sistema di Qualificazione SQ011 per le categorie LOC01 e LOC002, ricevuta a mezzo pec in data 21.4.22;

c) del Disciplinare del Sistema di Qualificazioni FI (Ult Ed 28.4.2021), punti 13.5 e 13.7 e articoli seguenti;

d) dell’Ordine di Servizio di Rete Ferroviaria Italiana spa- Direzione Operativa Infrastrutture Territoriali di Milano n. 13/03 del 23.5.2022 con cui il D.L. ha ordinato alla-OMISSIS- – mandante- e alla -OMISSIS- - mandataria- la sospensione dei lavori di “ Progettazione esecutiva ed attività finalizzate al consolidamento di opere d'arte dislocate lungo le linee interessate dai cantieri di rinnovo come previsto in scenario tecnico, linee Alessandria – Piacenza e Milano Rogoredo – Piacenza, ed interventi manutentivi sulle opere d'arte minori ricadenti nelle ulteriori linee ambito zona Ovest dell'U.T. Milano – linee sud” CIG Derivato 899168ABS” con decorrenza 23.5.22- tanto “in relazione al provvedimento di sospensione della efficacia della qualificazione nel sistema di qualificazione SQ002 di FI per la categoria TE-012, nel sistema di Qualificazione SQOO8 per la categoria TMF001 e nel sistema di Qualificazione SQ011 per le categorie LOC01 e LOC002- (prot. n. FI DAC/A0011/P/2022/0002220) ”;

e) di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente – ivi inclusa ove occorrente la nota pec del 26.5.2022 con la quale non si consente l’accesso della ricorrente al portale FI per la sostituzione del Direttore Tecnico di cui infra -;

f) e con riserva di agire per il risarcimento dei danni subiti.

B) quanto al ricorso per motivi aggiunti,

a) del Verbale di Sospensione totale dei lavori n. 1 del 23.5.22, sottoscritto con riserva da-OMISSIS- con cui FI – Direzione Operativa Infrastrutture- Direzione Operativa Infrastrutture Territoriali Milano – Unità Territoriale Milano Linee Sud- ha disposto la sospensione totale dei lavori di “Progettazione esecutiva ed attività finalizzate al consolidamento di opere d'arte dislocate lungo le linee interessate dai cantieri di rinnovo come previsto in scenario tecnico, linee Alessandria – Piacenza e Milano Rogoredo – Piacenza, ed interventi manutentivi sulle opere d'arte minori ricadenti nelle ulteriori linee ambito zona Ovest dell'U.T. Milano – linee sud” CIG Derivato 899168ABS”, di cui all'Accordo Quadro 609/2021 del 16.9.2021 2 al Contratto Applicativo n. 3/2021 del 10.12.2021.

b) della nota del 23.6.2022 di FI – Direzione Operativa Infrastrutture- Direzione Operativa Infrastrutture Territoriali Milano – Unità Territoriale Milano Linee Sud-, con cui è stata respinta la richiesta di danni formulata da -OMISSIS- a seguito della sospensione totale dei lavori sub a);

c) dell’art. 40 comma 4 lett. e) dell’Accordo Quadro n. 609/21;

d) del Disciplinare del Sistema di Qualificazioni FI (Ult Ed 28.4.2021), punti 13.5 e 13.7 e articoli seguenti;

e) di ogni ulteriore atto connesso, presupposto e conseguente;

f) e con riserva di agire per il risarcimento dei danni subiti.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 febbraio 2023 il dott. Luca Biffaro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società ricorrente esponeva di essere stata destinataria di una nota, comunicata a mezzo pec in data 21 aprile 2022 (cfr. doc. 1 della produzione della società ricorrente), con la quale FI aveva avviato il procedimento di sospensione della efficacia della qualificazione nelle categorie specialistiche di cui al disciplinare dei sistemi di qualificazione di FI – Rev. 10, edizione del 28 aprile 2021.

1.1. Tale procedimento era stato avviato ai sensi dell’art. 13, comma 7, del predetto disciplinare, che prevede quanto segue “ FI si riserva la facoltà di sospendere temporaneamente il procedimento di qualificazione o l’efficacia della qualificazione ovvero di annullare la qualificazione stessa di un operatore economico nel caso in cui: […] 2. […] ovvero qualora FI venga a conoscenza, in occasione di attività di audit interna/esterna o di indagini svolte da Autorità Giudiziarie e/o di provvedimenti da queste ultime adottati, di atti e/o comportamenti violanti il Codice Etico del Gruppo F.S. e in ogni caso tali da pregiudicare l’integrità e affidabilità dell’operatore economico e ledere gravemente il rapporto fiduciario con FI e conseguentemente incidenti sull’inserimento e/o mantenimento nei Sistemi di Qualificazione ” (cfr. doc. 11 della produzione della società ricorrente).

1.2. FI, con la nota di avvio del procedimento in parola, comunicava di aver ricevuto formale conoscenza della esistenza di indagini in corso e di provvedimenti adottati dalla Autorità giudiziaria nell’ambito del procedimento -OMISSIS- avviato dalla Procura di Roma a carico di soggetti muniti di legale rappresentanza della -OMISSIS- per fattispecie di reato violanti il Codice Etico del gruppo F.S., tali da incidere significativamente sul rapporto fiduciario con FI e, conseguentemente, sul mantenimento della iscrizione della impresa nei Sistemi di Qualificazione.

1.3. Nell’ambito di tale procedimento -OMISSIS-, in data 26 aprile 2022, esercitava il diritto di accesso (cfr. doc. 2 della produzione della società ricorrente) chiedendo copia dei provvedimenti dell’Autorità giudiziaria menzionati da FI nella comunicazione di avvio.

1.3.1. FI, in data 4 maggio 2022, forniva riscontro a tale istanza ed inviava alla -OMISSIS- la seguente documentazione: i) richiesta di proroga delle indagini preliminari ex art. 406 c.p.p.; ii) avviso di richiesta di proroga del termine delle indagini preliminari ex art. 406, comma 3, c.p.p.; iii) decreto di perquisizione ex art. 247 e ss. c.p.p.

1.4. In estrema sintesi, le indagini penali di cui FI era venuta a conoscenza dagli atti menzionati nella comunicazione di avvio del procedimento di sospensione in questione e resi accessibili alla società ricorrente, riguardavano il sig. -OMISSIS- che, all’interno della -OMISSIS-, rivestiva all’epoca dei fatti sia la carica di direttore tecnico, sia la qualità di socio al 33% della quota indivisa di maggioranza, come risulta dalla visura camerale della società (cfr. doc. 5 della produzione di FI).

1.4.1. Più in particolare, dal decreto di perquisizione del 13 gennaio 2022, versato anche in atti nel presente giudizio (cfr. doc. 6 della produzione di parte ricorrente), si ipotizzava che il sig. -OMISSIS-, in unione e concorso con altri soggetti, in violazione degli artt. 110 e 353 c.p. avesse posto in essere una strategia collusiva predeterminata all’aggiudicazione dei quattro lotti in cui era suddivisa la gara DAC.0098.2021 per la fornitura di KIT Pali TE secondo uno schema a scacchiera attuato grazie alla conoscenza dei ribassi proposti dagli altri partecipanti alla gara. In virtù di tale strategia l’ATI costituita anche dalla -OMISSIS- era risultata aggiudicataria del lotto 1 (CIG 877361474F di importo a base di gara pari a euro 9.965.221,05).

Del pari, nel predetto decreto di perquisizione si ipotizzava anche che il sig. -OMISSIS-, in unione e concorso con altri soggetti, in violazione degli artt. 110 e 353 c.p. avesse posto in essere una strategia collusiva, mediante accordi occulti, predeterminata all’aggiudicazione dei lotti nei quali era suddivisa la gara concernente la fornitura di Tirafondi. In virtù di tale strategia la -OMISSIS- sarebbe risultata aggiudicataria del lotto 1.

Si trattava, in entrambi i casi, di gare bandite da Rete Ferroviaria Italiana S.p.A.

1.5. -OMISSIS-, con pec del 16 maggio 2022, formulava le proprie osservazioni evidenziando, in sintesi, che: i) le gare oggetto di indagine si riferivano alla sola qualificazione TE 012 (SQ002); ii) era stato sottoscritto con FI il solo contratto inerente alla fornitura di Tirafondi; iii) dalla documentazione trasmessa da FI non emergeva alcun coinvolgimento della persona giuridica -OMISSIS-; iv) la persona fisica coinvolta aveva rassegnato le proprie dimissioni dall’incarico di direttore tecnico in data 6 maggio 2022 e gli era stata revocata la procura institoria; v) era stata attivata la “ procedura di revisione delle misure ex D.lgs. 231 ivi incluso il Codice Etico di riferimento ”.

1.6. FI, all’esito del predetto procedimento, in data 20 maggio 2022 comunicava via pec alla società ricorrente il provvedimento di sospensione dal sistema di qualificazione SQ002 di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A. (di seguito, per brevità, anche solo “ FI ”) per la categoria TE-012, dal sistema di qualificazione SQOO8 per la categoria TMF001 e dal sistema di Qualificazione SQ011 per le categorie LOC01 e LOC002. Dall’articolata motivazione di tale provvedimento emergeva come FI, all’esito della valutazione discrezionale sull’affidabilità della -OMISSIS-, avesse ritenuto attuale la compromissione del rapporto fiduciario con tale operatore e, quindi, necessaria la sospensione di tutte le sue qualificazioni.

1.7. FI, con ordine di servizio n-OMISSIS-, ordinava alla -OMISSIS- la sospensione dei lavori di “ Progettazione esecutiva ed attività finalizzate al consolidamento di opere d’arte dislocate lungo le linee interessate dai cantieri di rinnovo come previsto in scenario tecnico, linee Alessandria – Piacenza e Milano Rogoredo – Piacenza, ed interventi manutentivi sulle opere d’arte minori ricadenti nelle ulteriori linee ambito zona Ovest dell’U.T. Milano – linee sud ” (CIG Derivato 899168ABS), con decorrenza dal 23 maggio 22 “ in relazione al provvedimento di sospensione della efficacia della qualificazione nel sistema di qualificazione SQ002 di FI per la categoria TE-012, nel sistema di Qualificazione SQOO8 per la categoria TMF001 e nel sistema di Qualificazione SQ011 per le categorie LOC01 e LOC002- (prot. n. FI DAC/A0011/P/2022/0002220) ”.

2. -OMISSIS-, mediante la proposizione del ricorso introduttivo del presente giudizio, affidato a sette motivi di ricorso, insorgeva avverso il provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI, contestandone la legittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili e ne chiedeva l’annullamento.

2.1. FI si costituiva in giudizio per resistere al predetto ricorso e, con memoria difensiva depositata in data 1° luglio 2022, ne eccepiva l’infondatezza. Eccepiva, inoltre, il difetto di giurisdizione in relazione ai profili di censura articolati nel quarto motivo di ricorso avverso l’ordine di sospensione dei lavori. FI, a tale ultimo riguardo, eccepiva anche il difetto di legittimazione processuale della società ricorrente.

2.2. La società ricorrente proponeva, poi, ricorso per motivi aggiunti avverso il già citato ordine di sospensione n-OMISSIS-, contestandone la legittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili e chiedendone l’annullamento. Il ricorso per motivi aggiunti, oltre ad essere affidato a quattro motivi autonomi, riproponeva in via derivata i motivi di censura già articolati con il ricorso introduttivo avverso il gravato provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI.

2.3. Alla Camera di consiglio del 2 agosto 2022 la società ricorrente rinunciava sia alla domanda cautelare proposta con il ricorso introduttivo, sia a quella proposta con il ricorso per motivi aggiunti, e la Sezione disponeva la cancellazione della causa dal ruolo delle sospensive.

2.4. In vista dell’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023 sia la società ricorrente, sia FI, depositavano una ulteriore memoria, instando per l’accoglimento delle rispettive domande ed eccezioni.

2.5. All’udienza pubblica dell’8 febbraio 2023 la causa veniva discussa e FI eccepiva il difetto di giurisdizione in relazione al ricorso per motivi aggiunti, come da dichiarazione resa a verbale. Al termine della discussione la causa veniva trattenuta in decisione.

3. Principiando dalla disamina del ricorso introduttivo, il Collegio ritiene che lo stesso non sia favorevole di positiva considerazione e debba essere respinto.

3.1. La società ricorrente, con il primo motivo di ricorso, contesta la legittimità del gravato provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI per “ Violazione dell’art. 134 e dell’art. 80 comma 5 lett. c e c bis d.lgs 50/2016 – Violazione del principio di tipicità e legalità dell’azione amministrativa ex artt. 97 della costituzione e art. 1 legge 241/1990 – violazione dell’art. 21 quater l. 241/90. Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza. Illogicità manifesta ”.

In particolare, la società ricorrente con tale mezzo di gravame contesta l’asserito carattere indefinito della durata temporale del provvedimento di sospensione, lamentando che ciò avrebbe determinato la sua sostanziale esclusione dalle gare indette da FI. La durata indefinita del gravato provvedimento di sospensione si porrebbe, quindi, in contrasto con l’art. 80 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50 recante codice dei contratti pubblici (di seguito, per brevità, anche solo “ c.c.p. ”) – che funge da benchmark normativo di riferimento in ragione del fatto che il punto 5.2 del disciplinare relativo al sistema di qualificazione di FI dispone che i requisiti generali sono quelli previsti dall’art. 80 c.c.p., e che può costituire motivo di esclusione di un operatore da un sistema di qualificazione anche solo una delle situazioni previste da tale articolo – configurando, sostanzialmente, una ipotesi di esclusione non contemplata da tale disposizione normativa.

3.2. Il Collegio ritiene che tale motivo di ricorso non sia meritevole di accoglimento.

Il punto 13.5 del disciplinare relativo al sistema di qualificazione di FI espressamente dispone che “ I provvedimenti di dequalificazione e sospensione durano fino alla risoluzione delle cause che li hanno determinati. In tal caso il soggetto può richiederne la revoca, entro tre mesi dalla data del provvedimento presentando apposita domanda e dimostrando a FI la cessazione delle cause ostative. […] Trascorsi tre mesi dalla sospensione senza che sia intervenuta la richiesta di revoca, dovrà essere presentata nuova domanda di qualificazione […]”.

Da tale previsione, quindi, emerge come la durata del provvedimento di sospensione non sia indefinita, ma unicamente non predeterminabile ex ante , in quanto espressamente correlata ad un evento futuro, coincidente con la cessazione della causa che ne ha determinato l’adozione da parte di FI.

Ad avviso del Collegio, la predetta previsione del disciplinare risulta ragionevole in quanto, per ciò che riguarda il caso di specie, l’adozione del provvedimento di sospensione è legata all’insorgere di una causa ritenuta da FI, ai sensi del punto 13.7 del citato disciplinare e all’esito del suo discrezionale apprezzamento, tale da pregiudicare l’integrità e affidabilità della -OMISSIS- e compromettere gravemente il rapporto fiduciario intercorrente con l’ente aggiudicatore. Si tratta, invero, di valutazioni che, proprio alla luce delle cause che le hanno determinate, non risultano suscettibili di venir meno con il mero trascorrere del tempo, ossia a prescindere dalla totale cessazione delle ragioni che hanno condotto FI, alla luce del quadro giuridico-fattuale emerso dai provvedimenti dell’Autorità giudiziaria, a determinarsi in tal senso. Risulta, pertanto, logico che FI abbia stabilito di collegare la durata della misura sospensiva alla rimozione della sua causa genetica, in quanto laddove ne avesse predeterminato in maniera fissa il periodo di efficacia, si sarebbe esposta al rischio di dover ripristinare, all’interno dei propri sistemi di qualificazione, le posizioni di operatori economici per i quali, non essendo ancora intervenuta la totale rimozione delle cause ostative, risulti attuale il giudizio di disvalore concernente la non integrità, l’inaffidabilità, nonché la lesione del rapporto fiduciario.

Peraltro, FI ha anche espressamente previsto, in favore degli operatori economici, la facoltà di chiedere la revoca della misura cautelare, il che rende del tutto infondata la doglianza di parte ricorrente in relazione alla durata indefinita del gravato provvedimento. A tale riguardo giova ulteriormente evidenziare che risulta proporzionata la scelta di FI di porre a carico dell’operatore economico l’onere di dimostrare il venir meno della causa che ha determinato l’adozione del provvedimento di sospensione, in quanto rispetto alla stessa – così come pure rispetto alla sua eventuale rimozione – può farsi applicazione del generale principio di vicinanza della prova e, quindi, operanti le regole generali sulla distribuzione degli oneri probatori.

4. La società ricorrente, con il secondo motivo di ricorso, contesta la legittimità del gravato provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI per “ Violazione degli artt. 3, 7 e ss. 11 legge 241/90 – Violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c e c bis d.lgs 50/2016 – Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza. Illogicità manifesta ”.

In particolare, la società ricorrente – premesso che dagli atti resi ostensibili da FI non sarebbe emerso il suo diretto coinvolgimento nell’indagine penale, né alcuna perquisizione o altro mezzo cautelativo sarebbe stato disposto direttamente nei suoi confronti, posto che per l’ipotizzato reato di turbata libertà degli incanti ex art. 353 c.p. risultava indagato solo il sig. -OMISSIS- – con tale mezzo di gravame contesta la legittimità del gravato provvedimento di sospensione in ragione del fatto che FI avrebbe totalmente omesso la motivazione e non avrebbe svolto una adeguata istruttoria, posto che nessuna circostanza emersa dalle indagini penali è riferibile alla -OMISSIS-

Anche con riferimento a tale motivo di gravame, la società ricorrente prospetta la violazione dell’art. 80, comma 5, c.c.p., evidenziando come la giurisprudenza amministrativa abbia chiarito che la valutazione di integrità e affidabilità di un operatore economico, così come quella relativa alla rottura del rapporto fiduciario, debba essere congruamente motivata dalla stazione appaltante e non dia mai luogo ad un automatismo espulsivo.

4.1. Ad avviso del Collegio anche tale motivo di ricorso non risulta fondato.

4.2. Giova, innanzitutto premettere che “ l’ipotesi contemplata sottende quindi un apprezzamento discrezionale ad opera dell’Ente aggiudicatore in ordine alla sussistenza dei requisiti di integrità e affidabilità dell’impresa, per certi versi assimilabile alla valutazione prevista in relazione alle ipotesi di esclusione di cui all’art. 80, comma 5, lettera c, d.lgs. n. 50/2016 (cfr. ex multis Cons. Stato, Sez. V, sent. 24 settembre 2018, n. 5500), il cui sindacato in sede giurisdizionale risulta ammesso nei noti limiti della manifesta irragionevolezza ovvero macroscopica illogicità oltre che sotto il profilo del travisamento fattuale (cfr. ex multis, da ultimo, Cons. St., sez. V, sent. 4 giugno 2020, n. 3507) ” (T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 13647 del 17 dicembre 2020, passata in giudicato).

4.3. Il tentativo della società ricorrente di distinguere tra la condotta della persona fisica direttamente coinvolta nelle indagini penali sulla scorta delle quali FI si è determinata ad adottare il gravato provvedimento di sospensione e la condotta della -OMISSIS- non coglie nel segno.

4.3.1. Invero, la giurisprudenza amministrativa, proprio con riferimento all’art. 80, comma 5, lett. c) , c.c.p. – che, come già evidenziato, funge da benchmark normativo di riferimento ai fini dell’applicazione delle previsioni del disciplinare relativo al sistema di qualificazione di FI – ha chiarito che una società può essere esclusa da una procedura di gara per un grave illecito professionale, non tanto in virtù del principio di immedesimazione organica che inerisce alla sfera negoziale, quanto in forza del principio del contagio (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3507 del 4 giugno 2020; Cons. Stato, sez. V, sent. n. 6866 del 3 dicembre 2018).

Secondo tale impostazione, laddove la persona fisica che nella compagine sociale riveste un ruolo influente per le scelte della società sia giudicata inaffidabile per aver commesso un illecito nello svolgimento dell’attività professionale, anche la società che dirige o è in grado di orientare con le sue indicazioni può essere considerata inaffidabile, in quanto tale persona fisica può esercitare sulla società un potere di condizionamento delle decisioni di gestione (in tal senso, sotto la vigenza del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163, si era già espresso Cons. Stato, Ad. plen., sent. n. 24 del 6 novembre 2013).

4.3.2. In proposito, la giurisprudenza amministrativa ha anche affermato che risulta irrilevante stabilire se la condotta sanzionata in sede penale sia stata commessa dalla persona fisica per interesse proprio o per avvantaggiare la società di appartenenza, in quanto ciò che conta è che abbia avuto luogo nell’esercizio dell’attività professionale (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 1649 del 12 marzo 2019).

La Corte di Giustizia dell’Unione europea ha altresì affermato che “ il diritto dell’Unione muove dalla premessa che le persone giuridiche agiscono tramite i propri rappresentanti. Il comportamento contrario alla moralità professionale di questi ultimi può quindi costituire un elemento rilevante ai fini della valutazione della moralità professionale di un’impresa ” (cfr. CGUE, 20 dicembre 2017, in C-178/16, Impresa di costruzioni ing. E. Mantovani s.p.a. ).

4.3.3. La giurisprudenza amministrativa ha anche chiarito per quali persone fisiche titolari o membri di organi societari sia possibile ipotizzare una capacità di contagio della società di appartenenza nelle ipotesi sopra descritte. In particolare, è stato affermato che il principio del contagio trova applicazione con riferimento a tutti i ruoli di direzione e controllo enunciati, nell’ambito delle varie tipologie societarie, dall’art. 80, comma 3, c.c.p. (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 3507 del 4 giugno 2020).

4.3.4. Mutatis mutandis , se è vero che nel caso di specie non si versa nel campo delle esclusioni dalle procedure di gara e non viene direttamente in rilievo l’applicazione dell’art. 80 c.c.p., l’impostazione giurisprudenziale testé richiamata risulta suscettibile di essere applicata alla fattispecie in esame a prescindere dalla circostanza per cui l’accertamento della eventuale responsabilità penale del sig. -OMISSIS- non si sia ancora concluso.

Infatti, la finalità di stampo cautelare dell’impugnato provvedimento di sospensione consente a FI di effettuare un apprezzamento in punto di affidabilità e integrità dell’operatore economico a prescindere dal fatto che le persone fisiche titolari delle cariche di cui all’art. 80, comma 3, c.c.p. siano state già raggiunte da una sentenza (o da un decreto) di condanna per uno dei reati di cui al comma 1, ovvero da una misura interdittiva di cui al comma 2 dell’art. 80, c.c.p. Ciò, in particolare, risulta ammissibile in virtù del fatto che il provvedimento di sospensione ha una efficacia meramente transeunte ed esplica i suoi effetti, in via diretta, sulla permanenza dell’operatore economico all’interno dei sistemi di qualificazione di FI.

4.3.5. Nel caso di specie, quindi, risulta inconferente il fatto che le indagini penali considerate da FI ai fini dell’adozione del provvedimento impugnato non riguardassero direttamente la -OMISSIS-, posto che la persona fisica direttamente coinvolta non solo rivestiva, all’epoca dei fatti, il ruolo di direttore tecnico della società, nonché di socio al 33,33% della quota indivisa di maggioranza, ma a suo carico era anche stata ipotizzata la realizzazione di condotte afferenti all’esercizio dell’attività professionale, in quanto astrattamente riconducibili a combine spartitorie di affidamenti pubblici come dinanzi evidenziato.

4.4. La confutazione della premessa su cui si basa l’intera impostazione della società ricorrente con riferimento al secondo mezzo di gravame, rende lo stesso non meritevole di favorevole considerazione. Più in particolare, posto che nel caso di specie trova applicazione la teoria del contagio nei termini sin qui esposti, la motivazione del provvedimento di sospensione risulta scevra dai vizi prospettati dalla società ricorrente e si appalesa, ad avviso del Collegio, sufficiente e adeguata.

Neppure sussiste la lamentata carenza istruttoria, in quanto non solo FI riporta in premessa i riferimenti degli atti della Procura di Roma di cui è venuta a conoscenza e sui quali ha fondato la propria valutazione di affidabilità della -OMISSIS-, ma ha anche osteso tale documentazione alla società ricorrente prendendo espressamente in considerazione (e prendendo posizione su) le osservazioni rese da tale operatore in sede procedimentale.

5. La società ricorrente, con il terzo motivo di ricorso, contesta la legittimità del gravato provvedimento di sospensione dal sistema di qualificazione di FI per “ Violazione degli artt. 3, 7 e ss. 11 legge 241/90 – Violazione dell’art. 80 comma 5 lett. c e c bis d.lgs 50/2016 – Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza. Illogicità manifesta ”.

In particolare, la società ricorrente con tale mezzo di gravame si duole del fatto che l’impugnato provvedimento abbia reputato irrilevanti le misure di self cleaning , nonché del fatto che il sistema informatico di FI abbia impedito di caricare la sostituzione del direttore tecnico indagato.

5.1. Il Collegio ritiene che neppure tale motivo di ricorso sia meritevole di accoglimento.

5.2. Quanto all’adozione delle misure di self cleaning che hanno formato, in parte, oggetto delle osservazioni rese dalla società ricorrente in sede di contraddittorio procedimentale – consistenti, nella specie, nelle dimissioni del sig. -OMISSIS- dalla carica di direttore tecnico, nella correlativa revoca della sua procura, nonché nell’attivazione delle procedure di revisione delle misure di cui al d.lgs. n. 231/2001, incluso il codice etico di riferimento – dalla motivazione del gravato provvedimento risulta che FI le abbia espressamente prese in considerazione e valutate nei seguenti termini “ Si rileva, inoltre, che le dimissioni del dott. -OMISSIS- sono successive alla comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione e che, in ogni caso, il dott. -OMISSIS- assume la qualifica di socio della predetta Società ”.

5.3. Risulta, quindi, che FI abbia effettuato, sulla scorta del proprio discrezionale apprezzamento, una valutazione di idoneità delle misure a carattere riparatorio adottate dalla società ricorrente, determinandosi per la irrilevanza delle stesse e non reputandole atte a superare e far venir meno la causa ostativa alla permanenza della -OMISSIS- nei sistemi di qualificazione, sia per ragioni che ineriscono alla tempestività della adozione di tali misure, sia per ragioni di carattere effettuale, traguardate nell’ottica dell’idoneità a ripristinare e assicurare l’affidabilità della -OMISSIS-

5.3.1. In proposito, la giurisprudenza amministrativa, sebbene in tema di esclusione dalle gare di appalto, ha affermato che “ l’adozione delle misure medesime in corso di procedura non è affatto un evento la cui valutazione sia preclusa alla stazione appaltante tamquam non esset. All’opposto, rientra nel prudente apprezzamento della stazione appaltante tenere conto delle misure di self cleaning adottate in corso di procedura e di valutare la loro idoneità (o meno, eventualmente anche in ragione della tardività dell’intervento riparatore) a garantire l’affidabilità dell’operatore economico nella fase esecutiva dello specifico appalto di che trattasi ” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4362 del 30 maggio 2022).

5.4. Il Collegio, dunque, anche sotto il predetto divisato motivo di censura non ravvisa alcuna illegittimità nell’operato di FI, tenuto conto che le dimissioni del sig. -OMISSIS- dalla carica di direttore tecnico e la revoca della sua procura sono intervenute nel maggio 2022, ossia successivamente all’avvio del procedimento di sospensione da parte di FI (21 aprile 2022), e non nell’immediatezza dell’avvio delle indagini penali, che coinvolgono a diverso titolo anche persone operanti in un contesto opaco, nonché vicine a certi ambienti della criminalità organizzata. Oltretutto, FI ha anche valorizzato, in senso ostativo per la parte ricorrente, il fatto che nonostante le dimissioni dal predetto incarico, il sig. -OMISSIS- abbia continuato a mantenere la titolarità del 33,33% della quota indivisa di maggioranza – peraltro, in una società a forte caratterizzazione familiare – che, comunque, conferisce a tale soggetto la possibilità di esercitare una certa influenza sugli assetti e la gestione societaria. Dagli atti di causa non risulta che la -OMISSIS- abbia adottato, né prospettato, misure più incisive di carattere strutturale, volte a modificare gli assetti proprietari della società per escludere in toto la persona indagata dalla partecipazione alle decisioni societarie.

5.5. Ad avviso del Collegio, invece, risulta del tutto trascurabile la circostanza per cui il sistema informatico di FI abbia impedito alla società ricorrente di caricare la sostituzione del direttore tecnico indagato. Infatti, l’inibizione dell’accesso a tale sistema costituisce una diretta conseguenza dell’adozione del gravato provvedimento di sospensione e, comunque, come evidenziato da FI nelle proprie difese, all’operatore economico non era preclusa la possibilità di comunicare attraverso altre modalità, come pure avvenuto in occasione del procedimento di sospensione.

6. La società ricorrente, con il quarto motivo di ricorso, contesta la legittimità del provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI per “ Violazione degli artt. 80 e ss. d.lgs 50/2016 – Violazione del principio di tipicità e legalità dell’azione amministrativa ex artt. 97 della Costituzione e art. 1 legge 241/1990 – Eccesso di potere per carenza di potere in concreto, assenza del presupposto, ingiustizia manifesta – sviamento ”.

In particolare, la società ricorrente con tale mezzo di gravame lamenta l’illegittimità del provvedimento di sospensione per violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione, in quanto FI avrebbe preso in considerazione condotte oggetto di indagini penali in corso e non, invece, fatti generatori di responsabilità penale accertata con sentenza definitiva di condanna, decreto penale di condanna divenuto irrevocabile ovvero sentenza di applicazione della pena su misura, in base a quanto previsto dall’art. 80, comma 1, c.c.p.

Con tale motivo di ricorso, inoltre, -OMISSIS- contesta anche la legittimità del provvedimento di sospensione dei lavori adottato da FI in data 23 maggio 2022 in ragione di un preteso collegamento tra la fattispecie penale e l’appalto in corso.

6.1. Il Collegio, in via preliminare, ritiene di posticipare la trattazione dei profili di censura inerenti al predetto ordine di sospensione dei lavori, in quanto il medesimo provvedimento è stato specificamente gravato con il ricorso per motivi aggiunti.

6.2. Ad avviso del Collegio i restanti profili di censura articolati con il quarto motivo di ricorso non risultano favorevoli di positiva considerazione e meritano di essere disattesi.

6.3. Il Collegio ritiene che l’impostazione della società ricorrente in ordine all’applicazione, sic et simpliciter , della disciplina dettata dal codice dei contratti pubblici in materia di cause di esclusione dalle procedure evidenziali non possa essere seguita, venendo in rilievo una fattispecie afferente al distinto ambito dei poteri di natura cautelare che gli enti aggiudicatori possono esercitare in relazione alla gestione di propri sistemi di qualificazione di cui all’art. 134 c.c.p. per gli appalti nei settori speciali. Nel caso di specie, pertanto, la prospettata violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione risulta del tutto inconferente.

6.3.1. La ratio del sistema di qualificazione, infatti, è quella di selezionare ex ante i potenziali partner contrattuali delle commesse pubbliche in ragione della sussistenza di requisiti di tipo tecnico e di complessiva affidabilità.

Infatti, è ragionevole che la posizione in qualche modo privilegiata dei soggetti qualificati, che legittimamente si sottraggono ad un confronto generalizzato con qualsiasi altro competitor non qualificato, venga ad essere fisiologicamente controbilanciata dal necessario possesso di elevati standard qualitativi indispensabili a garantire la permanenza di un vincolo di piena fiducia tra il suddetto operatore e la Stazione appaltante che tale sistema di qualificazione ha istituito e governa.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che “ I riferiti elementi riguardano, dunque, proprio l’ambito interessato dal sistema di qualificazione istituito dall’Ente aggiudicatore resistente per l’affidamento degli appalti nel settore in considerazione, cui è evidentemente sottesa l’esigenza di assicurare il corretto andamento degli appalti dell’Ente medesimo, richiedente la necessaria permanenza del rapporto di fiducia sottostante all’iscrizione dell’operatore nel sistema stesso in ragione della finalità selettiva del sistema […] (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III- ter , sent. n. 9741/2011; T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 13647 del 17 dicembre 2020).

6.3.2. La giurisprudenza amministrativa ha altresì affermato che “ Il sistema di qualificazione, in particolare, assume come finalità quella di preselezionare operatori economici dotati di specifici requisiti di ordine generale, economico-finanziari e tecnico-professionali, i quali potranno essere invitati dalla Stazione appaltante alle procedure di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture. L’Ente aggiudicatore è tenuto a regolamentare in via generale il funzionamento del sistema di qualificazione ove istituito, fissando criteri oggettivi per l’esclusione e la selezione degli operatori economici nonché disciplinando le modalità di iscrizione al sistema (art. 134, comma 2, d.lgs. n. 50/2016): la regolamentazione prevista – ponendosi dunque come autovincolo per l’Ente medesimo – è resa conoscibile agli operatori economici interessati (art. 134, comma 3, d.lgs. n. 50/2016) secondo i principi di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa. In sostanza, attraverso l’istituzione di un sistema di qualificazione l’Ente aggiudicatore realizza – tramite l’iscrizione al sistema all’esito dell’istruttoria condotta a fronte della domanda avanzata dall’impresa – un ‘primo accreditamento’ degli operatori economici interessati a partecipare alle procedure di affidamento (Tar Lazio, Roma, sez. III ter, sent. n. 9741/2011) ” (cfr. T.A.R. Lazio, sez. III, sent. n. 13647 del 17 dicembre 2020, passata in giudicato).

6.3.3. Inquadrata la fattispecie controversa nei predetti termini, va evidenziato che l’apprezzamento che FI è tenuta a compiere laddove sia venuta a conoscenza, come nel caso di specie, di indagini dell’Autorità giudiziaria relative ad atti e comportamenti suscettibili di integrare una violazione del codice etico del gruppo societario, ricade sulla integrità e affidabilità dell’operatore economico e mira a stabilire se vi sia stata, oppur no, una lesione del rapporto fiduciario talmente grave da incidere negativamente sulla permanenza dello stesso all’interno del sistema di qualificazione.

In termini generali, dunque, risulta esente da censure il fatto che FI possa reagire all’emersione di fatti gravi, potenzialmente forieri di responsabilità penale e direttamente connessi con il regolare svolgimento delle gare ad evidenza pubblica – fatti che peraltro, nel caso di specie, risultano direttamente afferenti a gare indette dalla stessa FI – mediante l’adozione di un provvedimento di natura cautelare, quale la sospensione, che incide solo sulla permanenza all’interno dei sistemi di qualificazione e con una efficacia circoscritta nel tempo nei termini espressamente previsti dal disciplinare.

L’adozione, da parte di FI, di provvedimenti di sospensione dai sistemi di qualificazione, invero, risulta ancorata a un meccanismo valutativo che, sebbene presenti natura discrezionale per il tipo di giudizio che FI è chiamata ad esprimere, si basa comunque sulla intervenuta conoscenza di fatti tratti da fonti qualificate, selezionate ex ante da FI e rese conoscibili agli operatori economici che intendono qualificarsi. Da ciò discende la ulteriore conseguenza che, a salvaguardia della serietà e dell’operato di FI, l’adozione di siffatti provvedimenti non è mai frutto di un automatismo, bensì è preceduta da una fase di contraddittorio procedimentale con l’impresa interessata.

6.3.4. L’esercizio da parte di FI di un potere di tipo cautelare, che per sua natura presenta un carattere anticipatorio, risulta comunque ancorato ad un congruo benchmark normativo, ossia l’art. 80 c.c.p. che funge da disposizione di riferimento per la valutazione della sussistenza dei requisiti di ordine morale degli operatori economici partecipanti alle gare d’appalto. Tuttavia, l’applicazione di tale norma all’ambito materiale per cui è causa non può essere, per così dire, piena in quanto l’ente aggiudicatore non è chiamato a determinarsi in ordine all’esclusione di un concorrente da una specifica gara d’appalto, bensì è tenuto a vagliare il permanere del legame fiduciario che funge da condicio sine qua non ai fini del (conseguimento o) mantenimento delle qualificazioni rilasciate. Nel caso di specie, FI si è comunque mossa all’interno del perimetro normativo delineato dall’art. 80 c.c.p. sia con riferimento all’elemento soggettivo (l’incarico e il ruolo societario rivestito nella -OMISSIS- dal presunto co-autore del reato ipotizzato dalla Procura della Repubblica), sia con riguardo a quello oggettivo (la tipologia di reato ipotizzata in sede di indagine), rilevanti nella valutazione relativa alla integrità e affidabilità della società ricorrente.

6.3.5. Peraltro, la possibilità che FI prenda in considerazione anche le condotte oggetto di indagini di natura penale costituisce una ipotesi espressamente contemplata dal punto 13.7 del disciplinare, non immediatamente impugnato dalla società ricorrente all’atto della adozione e pubblicizzazione del disciplinare e, quindi, dalla stessa accettato al momento della presentazione della domanda di qualificazione nei sistemi di FI. Tale circostanza, quindi, rende anche dubbia l’ammissibilità della censura in esame, venendo in rilievo un motivo di ricorso con il quale si mira a contestare l’intrinseca legittimità di tale previsione regolatoria e non le modalità con le quali FI ne abbia, in concreto, fatto applicazione.

6.3.6. Per quel che concerne la fattispecie intorno alla quale si controverte nel presente giudizio, va poi evidenziato che l’operato di FI risulta scevro dai vizi prospettati dalla società ricorrente anche tenuto conto del fatto che le indagini penali prese in considerazione da FI ineriscono a fatti potenzialmente sussumibili nella fattispecie legale incriminatrice della turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 c.p., realizzati da un soggetto che, in concorso con esponenti di altre imprese partecipanti a gare bandite da FI, all’epoca della realizzazione di tali condotte ricopriva l’incarico di direttore tecnico della -OMISSIS-, oltre ad essere, in tale società, socio al 33% della quota indivisa di maggioranza.

6.3.7. La tipologia di reato ipotizzata anche a carico del sig. -OMISSIS- risulta, invero, particolarmente grave, in quanto trattasi di fattispecie plurioffensiva che lede, al contempo, l’interesse degli operatori economici ad una partecipazione concorrenziale al mercato delle commesse pubbliche, nonché l’interesse che l’ente aggiudicatore intende soddisfare per mezzo dell’indizione di una gara ad evidenza pubblica.

6.3.7.1. Giova anche aggiungere che la realizzazione di una combine spartitoria, quale quella alla quale avrebbe preso parte anche l’ ex direttore tecnico della società ricorrente e che sarebbe stata attuata mediante uno schema a scacchiera – con divisione dei lotti tra i diversi operatori economici partecipanti alla strategia collusiva, resa possibile dalla ipotizzata conoscenza preventiva che ciascuno di essi possedeva sui ribassi che avrebbero praticato gli altri concorrenti rispetto all’importo a base d’asta dei singoli lotti delle gare di FI interessate – come tutte le altre forme di collusione che incidono negativamente sulla libertà degli incanti (c.d. bid rigging ), si iscrive, sul versante amministrativo, nel novero dei c.d. hardcore infringement . Infatti, se le intese vietate dall’art. 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea e, sul piano interno, dall’art. 2 della legge 10 ottobre 1990, n. 287, costituiscono le condotte maggiormente nocive del valore della concorrenza, ciò si acuisce ulteriormente nel contesto delle procedure ad evidenza pubblica, trattandosi di un ambito nel quale viene in rilievo una forma di concorrenza – quale quella per il mercato – che è già di per sé più attenuata di quella che si svolge nel mercato, tenuto conto del fatto che, una volta intervenuta l’aggiudicazione, la commessa pubblica cessa di essere contendibile per tutta la durata dell’affidamento.

6.3.8. Vale anche evidenziare che FI ha espressamente preso posizione, nell’ambito della motivazione del gravato provvedimento di sospensione, sulla gravità delle condotte emerse dagli atti della indagine penale a carico del sig. -OMISSIS-. FI, infatti, ha affermato che “ tali circostanze rivestono quindi particolare gravità in quanto denotano la possibile esistenza di condizionamenti, all’interno di codesta Impresa, finalizzati ad alterare il corretto svolgimento degli appalti di FI ”.

6.3.9. Sulla scorta delle precedenti considerazioni, quindi, risulta del tutto legittimo che FI possa adottare un provvedimento di sospensione che incida su tutte le qualificazioni possedute dall’operatore economico laddove ritenga venuta meno l’affidabilità dello stesso e gravemente compromesso il rapporto fiduciario, tenuto anche conto del carattere normalmente segreto delle pratiche collusive e della reiterabilità della condotta nell’ambito di future gare.

7. La società ricorrente, con il quinto motivo di ricorso, contesta la legittimità del gravato provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI per “ Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 d.lgs. 188/2021 e del principio di innocenza fino a sentenza definitiva di condanna. Violazione del principio del contraddittorio. Violazione degli artt. 3, 7 e ss l. 241/90 ”.

Con tale mezzo di gravame, la società ricorrente contesta il fatto che FI abbia violato la presunzione di innocenza, che opera fino all’adozione di una sentenza definitiva di condanna – nella specie tuttora non intervenuta a carico del sig. -OMISSIS- – e da ultimo ribadita dall’art. 2, comma 1, del d.lgs. 8 novembre 2021, n. 188 che stabilisce che “ È fatto divieto alle autorità pubbliche di indicare pubblicamente come colpevole la persona sottoposta a indagini o l’imputato fino a quando la colpevolezza non è stata accertata con sentenza o decreto penale di condanna irrevocabili ”.

-OMISSIS-, inoltre, articola un ulteriore profilo di censura, prospettando la lesione del diritto al contraddittorio procedimentale, giusta la segretezza delle indagini penali e la circostanza per cui essa non risulta direttamente indagata.

7.1. Il Collegio ritiene che neppure tale motivo di ricorso sia fondato.

7.2. Quanto al primo profilo di censura, il Collegio non ravvisa la prospettata violazione della presunzione di innocenza da parte di FI. Tale società, invero, si è unicamente limitata a svolgere un apprezzamento discrezionale delle condotte oggetto delle indagini penali, non per vagliarne la fondatezza sul piano della penale responsabilità del sig. -OMISSIS-, bensì al diverso e precipuo fine di verificare la permanenza dei caratteri di integrità e affidabilità della -OMISSIS-, necessari per il mantenimento delle qualificazioni possedute da tale operatore economico all’interno del sistema di FI.

7.3. Che la valutazione operata da FI sia stata circoscritta a tali aspetti e sia stata realizzata per verificare il permanere del rapporto fiduciario con la -OMISSIS-, senza straripare o sovrapporsi con l’ambito riservato ex lege all’Autorità giudiziaria, risulta ex se evidente da alcuni passaggi motivazionali del gravato provvedimento. In particolare, FI ha affermato che “ le condotte descritte negli atti della Procura sono oggettivamente valutabili come fatti idonei a mettere in discussione la permanenza del rapporto fiduciario con l’Operatore economico; imprescindibili esigenze di tutela del buon andamento dell’amministrazione inducono FI a ritenere, ad oggi, compromesso tale rapporto, anche in ragione di quanto rappresentato negli atti della Procura ”.

7.3.1. Del tutto inconferente risulta, poi, la prospettata violazione dell’art. 2, comma 1, del d.lgs. n. 188/2021, riguardante una condotta che non può essere ascritta a FI – ossia la violazione del divieto di indicare pubblicamente come colpevole il sig. -OMISSIS-, quale persona sottoposta alle indagini penali richiamate nel gravato provvedimento di sospensione – non essendo stata fornita la dimostrazione della sua realizzazione ad opera della società resistente.

7.4. Neppure il secondo profilo di censura risulta favorevole di positivo apprezzamento, in quanto a prescindere dal carattere segreto delle indagini penali e dalla circostanza per cui la società ricorrente non sia direttamente indagata, FI ha osteso gli atti della Procura della Repubblica esitando favorevolmente l’istanza di disclosure formulata dalla -OMISSIS-, ha consentito il contraddittorio procedimentale – tanto è vero che la società ricorrente ha avuto modo di presentare le proprie osservazioni prima della formale adozione del provvedimento di sospensione – ed ha altresì esplicitato le ragioni per le quali ha ritenuto non rilevanti le argomentazioni difensive svolte dalla società ricorrente.

A tale riguardo, nella parte motiva del provvedimento impugnato nel presente giudizio, FI ha espressamente affermato che “ ad oggi, le sopraindicate circostanze non sono superate dalle argomentazioni contenute nelle deduzioni difensive depositate dalla -OMISSIS- […] In particolare, la circostanza che le gare oggetto di indagine attengano ad una sola delle varie categorie di qualificazione possedute dalla -OMISSIS- non rileva per quanto concerne l’affidabilità della medesima. Si rileva, inoltre, che le dimissioni del dott. -OMISSIS- sono successive alla comunicazione dell’avvio del procedimento di sospensione e che, in ogni caso, il dott. -OMISSIS- assume la qualifica di socio della predetta Società ”.

7.5. Dalle deduzioni difensive depositate dalla società ricorrente in sede procedimentale si evince che essa abbia avuto piena contezza del quadro giuridico-fattuale in relazione al quale FI ha espresso il proprio giudizio di affidabilità e, quindi, sia stata posta in condizione non solo di contraddire, ma anche di adottare misure di carattere riparatorio con il fine di preservare le proprie qualificazioni – misure, peraltro, concretamente adottate, come già evidenziato in precedenza –. Peraltro, l’aver avuto accesso agli atti della Procura della Repubblica, l’aver appreso dell’esistenza di una possibile combine spartitoria alla quale avrebbe preso parte il proprio direttore tecnico, nonché il fatto che tale soggetto risultava, al momento dell’avvio del procedimento di sospensione, ancora in carica, costituiscono elementi che non possono che far propendere per l’assenza della invocata lesione del diritto al pieno contraddittorio procedimentale. La società ricorrente, infatti, ha avuto accesso ad un set informativo pienamente adeguato per controdedurre alle contestazioni di FI e per attivarsi con l’adozione di adeguate misure di self cleaning , eventualmente anche di carattere strutturale ovvero incidenti sul regime proprietario della società, benché in concreto non adottate alla luce di scelte della società insindacabili in sede giurisdizionale, espressione del pieno e legittimo esercizio della libertà di impresa costituzionalmente riconosciuta.

8. La società ricorrente, con il sesto motivo di ricorso, contesta la legittimità del provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI per “ Violazione dell’art. 21 quater l. 241/90. Violazione del principio di certezza delle posizioni giuridiche. Eccesso di potere. Sviamento ”. Posto che con tale mezzo di gravame vengono articolate censure dirette a contestare la legittimità di uno specifico provvedimento di sospensione dei lavori, oggetto di gravame mediante l’atto di motivi aggiunti, il Collegio ritiene di dover esaminare tale motivo di ricorso congiuntamente alle censure articolate con il ricorso per motivi aggiunti, nonché al già richiamato profilo di censura articolato con il quarto mezzo di gravame del ricorso introduttivo.

9. La società ricorrente, con il settimo motivo di ricorso, contesta la legittimità del provvedimento di sospensione dai sistemi di qualificazione di FI per “ Eccesso di potere. Difetto di istruttoria. Irragionevolezza. Illogicità manifesta. Violazione del principio di proporzionalità dell’azione amministrativa ”.

Con tale mezzo di gravame, la società ricorrente contesta la violazione del principio di proporzionalità in relazione al fatto che FI ha disposto la sospensione della -OMISSIS- da tutte le qualifiche da essa possedute nei sistemi di qualificazione di FI. La violazione di tale principio, secondo la prospettazione della società ricorrente, deriverebbe dalla mancata considerazione dei seguenti elementi: i) gli atti di indagine ostesi da FI non fanno riferimento ad alcun elemento probatorio a carico del sig. -OMISSIS-; ii) la -OMISSIS- non è direttamente coinvolta nelle indagini; iii) la -OMISSIS- ha adottato misure di self cleaning e ha attivato le procedure di revisione delle misure ex d.lgs. n. 231/2001, ivi incluso il codice etico di riferimento; iv) l’indagine è relativa ad una sola gara per la quale -OMISSIS- ha sottoscritto il contratto con FI, relativa alla sola qualifica TE 012 (SQ002).

9.1. Ad avviso del Collegio anche tale motivo di ricorso non risulta meritevole di accoglimento e deve essere respinto.

9.2. In proposito è sufficiente osservare che a fronte della valutazione negativa effettuata da FI in ordine al permanere del rapporto di fiducia con la -OMISSIS- e alla sussistenza dei caratteri di affidabilità e integrità di tale operatore economico, la proporzionalità della disposta misura della sospensione dai sistemi di qualificazione di FI non deve essere apprezzata, come pretenderebbe la società ricorrente, sotto il profilo tecnico delle specificità delle singole categorie di qualificazione concretamente sospese, bensì dalla prospettiva delle ragioni che hanno condotto FI a reputare che fosse intervenuta una grave compromissione del rapporto di fiducia con la -OMISSIS-

Orbene, nel caso di specie non può non considerarsi che il giudizio espresso da FI trae origine dalle ipotizzate condotte poste in essere da un soggetto che, all’epoca dei fatti oggetto della indagine penale, ricopriva l’incarico di direttore tecnico della -OMISSIS-, oltre a rivestire la qualità di socio di tale società. Si tratta, invero, di condotte che risultano astrattamente sussumibili nella fattispecie legale incriminatrice di cui all’art. 353 c.p. e dalle quali emerge la possibile realizzazione di una strategia spartitoria suscettibile di aver alterato, anche a beneficio della -OMISSIS-, l’esito di alcune gare indette da FI.

Pertanto, il fatto che il giudizio di disvalore espresso da FI nei confronti della -OMISSIS- tragga origine da questa specifica tipologia di condotte, rende legittima, anche in punto di proporzionalità, la sospensione di tutte le qualificazioni rilasciate alla società ricorrente da FI.

Nella fattispecie in esame, infatti, non solo viene in rilievo la potenziale configurabilità di una condotta delittuosa rivolta direttamente contro la stessa FI, ma anche la possibilità che un operatore economico che continui a mantenere all’interno della propria compagine sociale un soggetto coinvolto in una indagine penale riguardante una tipologia di condotte particolarmente perniciose per l’attività di FI, possa continuare a partecipare alle gare bandite dalla società resistente in virtù della permanenza, ancorché solo parziale, nei sistemi di qualificazione e senza che sia intervenuta la totale rimozione della sottostante causa ostativa.

Invero, la valutazione negativa di affidabilità professionale e morale espressa da FI nel caso di specie non può che riguardare la -OMISSIS- nella sua globalità, non residuando alcun margine per operare distinzioni di carattere tecnico in relazione alle singole categorie di qualificazione rilasciate a tale operatore.

10. Con l’atto per motivi aggiunti la società ricorrente ha impugnato il verbale di sospensione totale dei lavori n. 1 del 23 maggio 2022, sottoscritto con riserva, relativo all’attuazione del contratto n. 3/2021 applicativo di un precedente accordo quadro (n. 609 del 16 settembre 2021), in uno con gli altri atti indicati in epigrafe, contestandone la legittimità per violazione di legge ed eccesso di potere sotto distinti profili e chiedendone l’annullamento.

10.1. Come anticipato in precedenza, unitamente al predetto ricorso per motivi aggiunti meritano di essere esaminati, per ragioni di coerenza logica, anche il quarto motivo del ricorso introduttivo, nella parte relativa alle censure mosse avverso il verbale di sospensione dei lavori n. 1/2022, e il sesto motivo del ricorso introduttivo.

10.2. Il Collegio ritiene fondata l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da FI.

10.3. Infatti, l’impugnato verbale di sospensione totale dei lavori costituisce un atto negoziale di FI afferente alla fase di esecuzione di un contratto di appalto, la cui cognizione rientra nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice ordinario, venendo in rilievo posizioni giuridiche di diritto soggettivo connesse con le prestazioni ancora da eseguire e con l’eventuale risarcimento dei danni patiti dall’appaltatore, posto che ove la sospensione dell’esecuzione del contratto dovesse rivelarsi illegittima il comportamento di FI verrebbe a integrare gli estremi di un inadempimento contrattuale.

10.4. In particolare, per giurisprudenza consolidata (cfr., ex multis , Cass. civ., SS.UU., ord. n. 9149 del 10 aprile 2017; Cass. civ., SS. UU., ord. n. 11366 dell’11 maggio 2016), appartengono alla sfera di competenza giurisdizionale del giudice ordinario le controversie aventi ad oggetto tutti gli atti della serie negoziale successiva alla stipulazione del contratto. Nelle controversie devolute al giudice ordinario rientrano, quindi, tanto quelle relative all’adempimento del contratto e concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi delle parti (cfr. Cass. civ., SS. UU., ord. n. 2144 del 29 gennaio 2018), quanto quelle volte ad accertare le condizioni di validità, efficacia, nullità o annullabilità del contratto di appalto, siano esse inerenti, estranee o sopravvenute al contratto (cfr. Cass. civ., SS. UU., ord. n. 8721 del 9 aprile 2018).

10.5. Giova, dunque, rilevare che per le controversie relative a situazioni sorte successivamente all’acquisizione di efficacia dell’aggiudicazione definitiva, non afferenti al proprium della procedura ad evidenza pubblica e all’esercizio dei correlati poteri autoritativi, non sussiste la giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo ai sensi dell’art. 133, comma 1, lett. e) , n. 1, c.p.a., ma opera il normale criterio di riparto imperniato sulla distinzione tra posizioni di interesse legittimo e posizioni di diritto soggettivo.

10.6. Nel caso di specie, i provvedimenti gravati con il ricorso per motivi aggiunti incidono su posizioni di diritto soggettivo della società ricorrente, connesse con le prestazioni ancora non eseguite dei contratti d’appalto sospesi da FI, nonché con le pretese risarcitorie discendenti dall’eventuale inadempimento contrattuale dell’ente aggiudicatore che, peraltro, costituiscono già oggetto di una specifica riserva apposta dalla -OMISSIS- nell’impugnato verbale per cui è causa.

10.7. Pertanto, alla luce di quanto sin qui esposto, il ricorso per motivi aggiunti deve essere dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione, in quanto la cognizione della domanda di tutela con esso proposta è riservata alla Autorità giudiziaria ordinaria, davanti alla quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 c.p.a.

11. In definitiva, sulla scorta delle precedenti considerazioni, il ricorso introduttivo deve essere respinto siccome infondato, mentre il ricorso per motivi aggiunti va dichiarato inammissibile per difetto di giurisdizione.

12. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate nella misura indicata in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sui ricorsi, come in epigrafe proposti, rigetta il ricorso introduttivo e dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione il ricorso per motivi aggiunti, in quanto la controversia rientra nella sfera di competenza giurisdizionale del giudice ordinario, dinanzi al quale il processo può essere proseguito con le modalità e i termini di cui all’art. 11 c.p.a.

Condanna la parte ricorrente alla rifusione delle spese di lite in favore di Rete Ferroviaria Italiana S.p.A., che liquida in euro 3.000,00 (tremila/00), oltre accessori come per legge.

Ordina che la presente Sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all’articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda la Segreteria di procedere all’oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone coinvolte dall’attività di indagine menzionata nella presente Sentenza.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 8 febbraio 2023 con l’intervento dei magistrati:

Alfonso Graziano, Presidente FF

Chiara Cavallari, Referendario

Luca Biffaro, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Biffaro	Alfonso Graziano

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.