Pubblicato il 18/05/2022

N. 00790/2022 REG.PROV.COLL.

N. 00183/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia

Lecce - Sezione Seconda

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex art. 60 cod. proc. amm.;
sul ricorso numero di registro generale 183 del 2022, proposto da
MI SO, rappresentata e difesa dall'avvocato Emanuele Geraci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Ministero della Difesa, Stato Maggiore della Marina, Direzione per l'Impiego del Personale Militare della Marina - MARIPERS, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Lecce, domiciliataria ex lege in Lecce, via Rubichi n. 39;

per l'annullamento

del provvedimento emesso da Direzione Generale per il personale Militare (PERSOMIL), in data 30.11.2021 distinto con prot. M_D GMIL REG2021 0524813 30-11-2021, notificato alla ricorrente in data 3.12.2021 con cui viene rigettata la richiesta, e pertanto negata la possibilità, di essere collocata in congedo straordinario senza assegni, giusta istanza del 10.9.2021, avanzata ai sensi dell’art. 1506 D. Lgs. n. 66/2010 ed assunta al protocollo n. M_D MSTANAVTA RG021 0020544 10-09-2021, come integrata da comunicazione del 15.10.2021, assunta al protocollo n. M_D MSTANAVTA RG021 0023139 15-09-2021;

nonché di tutti gli atti presupposti, preparatori, connessi e consequenziali emessi sia dalla stessa Direzione generale per il personale militare (PERSOMIL) che dagli altri enti sovraordinati al Tenente ricorrente e preliminarmente necessari alla emanazione del provvedimento oggetto della presente opposizione.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della P.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2022 il dott. Nino Dello Preite e uditi per le parti il difensore avv. P. Vantaggiato, in sostituzione dell'avv. E. Geraci, per la parte ricorrente;

Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

Premesso che, con l’atto introduttivo del presente giudizio, notificato in data 29.1.2022 e depositato il 17.2.2022, la ricorrente impugna il provvedimento con il quale, in data 30 novembre 2021, la Direzione Generale per il Personale Militare (PERSOMIL) ha rigettato la richiesta dalla predetta avanzata per il collocamento in congedo straordinario senza assegni, formulata ai sensi dell’art. 1506 D. Lgs. n. 66/2010, chiedendone l’annullamento;

Ritenuto che non sussistano validi motivi per discostarsi dall’orientamento già assunto dalla Sezione in relazione a vicende similari (cfr., tra le altre, sent. nn. 1537, 1539 e 1540 del 2021, n. 71 del 2022) e che, pertanto, il ricorso debba essere accolto sulla base - in sintesi - dei seguenti rilievi:

- come invocato anche dall’Amministrazione nel provvedimento gravato, il quadro normativo relativo alla disciplina dei medici militari specializzandi è stato di recente ricostruito dal Consiglio di Stato con sentenza n. 6178 del 1° settembre 2021 (che riforma la sentenza del T.A.R. Liguria n. 725 del 25 settembre 2019). Il Consiglio di Stato ha ritenuto non applicabile l’art. 1506, comma 1, lett. “ d ”, del C.O.M. ai medici militari in formazione specialistica, di contro ritenendo che agli stessi possa applicarsi solo l’art. 757 C.O.M., alla luce delle considerazioni di seguito riportate:

a ) benché l’art. 40, comma 2, D. Lgs. n. 368/99 (secondo cui “ Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti. Il periodo di aspettativa è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza ”) faccia riferimento al “ medico in formazione ”, non è applicabile al personale militare, « 13. [...] stante quanto previsto dall’art. 757, comma 3 c.o.m., a mente del quale “al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del decreto legislativo n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli articoli 37, 39, 40, comma 2, e 41, commi 1 e 2 ”»;

b ) « È dato agevolmente rilevare che la norma in commento [cioè l’art. 757, comma 3, cit.] esattamente richiama, tra le altre, proprio la previsione di cui al menzionato art. 40, comma 2, per escluderne l’applicazione al personale militare, tanto più che, nel contesto del medesimo articolo, il legislatore stabilisce altresì che “continua ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l’avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare ”»;

c ) “ 14. […] c on la riforma della formazione dei medici specialisti attuata con il citato d.lgs. 368/99, è divenuto inapplicabile ai medici specializzandi (anche non militari) l’articolo 6, comma 7 della legge 398/89. Invero, l’art. 46 (rubricato “Disposizioni finali”), comma 3, del d.lgs. n. 368/1999 ha disposto l’abrogazione, tra l’altro, del “decreto legislativo 8 agosto 1991, n. 257” il cui art. 5, comma 2 prevedeva che “lo specializzando, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, fatta eccezione per i dipendenti di cui all’art. 2, comma 5, è collocato in posizione di congedo straordinario ai sensi dell’art. 6 della legge 30 novembre 1989, n. 398”. Il medesimo art. 46 dispone la graduale applicazione della nuova disciplina individuando, quale spartiacque temporale che segna l’avvio della riforma, l’anno accademico 2006-2007, a partire dal quale si applicano “gli articoli da 37 a 42” tra i quali, pertanto, l’art. 40, comma 2, che così statuisce: “Il medico in formazione specialistica, ove sussista un rapporto di pubblico impiego, è collocato, compatibilmente con le esigenze di servizio, in posizione di aspettativa senza assegni, secondo le disposizioni legislative contrattuali vigenti”. Tale norma, va ribadito, non è applicabile ai medici militari per effetto della deroga espressa originariamente stabilita dall’articolo 42 del d.lgs. n. 368/99, ora trasfuso nell’articolo 757, comma 3 c.o.m. [comma secondo cui “Al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del decreto legislativo n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli articoli 37, 39, 40, comma 2, e 41, commi 1 e 2. Al personale di cui al presente comma continua ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l'avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare. Lo stesso personale è tenuto, ai sensi del decreto legislativo n. 368 del 1999, alla frequenza programmata delle attività didattiche formali e allo svolgimento delle attività assistenziali funzionali alla progressiva acquisizione delle competenze previste dall'ordinamento didattico delle singole scuole, e in particolare all'adempimento degli obblighi di cui all'articolo 38 del decreto legislativo n. 368 del 1999]”;

d ) per i medici militari specializzandi non è quindi possibile il collocamento in posizione di aspettativa senza assegni previsto per i medici specializzandi, non riaffiorando tale possibilità “ 15. [...] per effetto dell’applicazione dell’articolo 6, comma 7, della legge 398/89, essendo a sua volta preclusa dall’abrogazione del d.lgs. n. 257/91 ”;

e ) né potrebbe ritenersi che il C.O.M. abbia “biforcato” la disciplina (cioè regolamentando, da un lato, i medici militari rientranti nella riserva di posti di cui al cit. art. 757, comma 1, e, dall’altro, i medici che abbiano fatto accesso alle scuole di specializzazione al di fuori della predetta riserva), in quanto « 16.1 [...] l’art. 757, comma 3, c.o.m. si riferisce testualmente, “a tutto il personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare”, senza alcuna distinzione a seconda delle modalità di accesso alle scuole di specializzazione » ed, inoltre, considerato che nel cit. art. 757 « 16.2 [...] sono confluite le autonome disposizioni del d.lgs. n. 368/99, segnatamente l’art. 35 nel comma 1 e l’art. 42 nel comma 3, […] la ricaduta applicativa di tale anteatta disciplina non può subire, peraltro rilevanti, variazioni, per la sola diversa collocazione topografica della stessa. Non vi è quindi alcuna ragione tangibile che giustifichi un diverso trattamento tra chi abbia fatto o meno accesso alle scuole di specializzazione mediante la riserva di posti di cui al comma 1 dell’art. 757 c.o.m., la cui formulazione non ha pertanto alcuna refluenza sulla latitudine applicativa della deroga sancita dal comma 3 del medesimo articolo. Peraltro la presumibile ratio sottesa a tale generalizzata preclusione, come correttamente osservato dall’appellante, si fonda sul fatto che, a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, i medici specializzandi sono chiamati a stipulare un contratto di formazione specialistica, in luogo della borsa di studio prima contemplata, con attribuzione di un vero e proprio trattamento economico annuo omnicomprensivo, che andrebbe a minare il principio di esclusività che connota il rapporto di lavoro pubblico in ambito militare. È vero che, come evidenziato di recente dalla Suprema Corte (C. Cass. ord. n. 18667/2020), le prestazioni svolte dai medici specializzandi non vanno a vantaggio dell’Università, ma della loro formazione teorica e pratica di guisa che, in mancanza di uno scambio sinallagmatico tra l’attività prestata e la remunerazione erogata, la loro attività non rientra in un rapporto di lavoro, subordinato o autonomo. È vero anche però che il nuovo ordinamento delle scuole di specializzazione di cui al d.lgs. 17 agosto 1999, n. 368 contempla un trattamento economico ben più elevato con un meccanismo di retribuzione articolato in una quota fissa ed una quota variabile, in concreto periodicamente determinate da successivi decreti ministeriali, con obbligo di versamento dei contributi previdenziali, previa iscrizione (prevista dalla legge Finanziaria 2006, art. 1, comma 300) alla Gestione Separata INPS. È previsto soprattutto un preciso monte ore lavorativo, pari a 34 ore settimanali più 4 ore settimanali per aggiornamento, tanto che l’art. 40, comma 1, del d.lgs. 368/99 stabilisce che “l’impegno richiesto per la formazione specialistica è pari a quello previsto per il personale medico del Servizio sanitario nazionale a tempo pieno, assicurando la facoltà dell'esercizio della libera professione intramuraria”. Ne consegue che, come sopra osservato, il medico specializzando è chiamato, in virtù della riforma testé illustrata, ad un impegno gravoso ed assorbente che mal si concilia con le caratteristiche del servizio esclusivo reso in favore dell’Amministrazione militare e che ad ogni modo, per la sua particolarità, giustifica l’introduzione di una disciplina speciale rispetto a quella prevista per le borse di studio in generale »;

- il Collegio ritiene di doversi discostare dalle suddette argomentazioni in ragione di quanto di seguito riportato:

a ) l’art. 757 C.O.M. recita come segue: “ 1. Per le esigenze di formazione specialistica dei medici, nell'ambito dei posti risultanti dalla programmazione di cui all'articolo 35, comma 1, del decreto legislativo n. 368 del 1999, è stabilita, d'intesa con il Ministero della difesa, una riserva di posti complessivamente non superiore al 5 per cento per le esigenze di formazione specialistica della sanità militare.

2. La ripartizione tra le singole scuole di specializzazione dei posti riservati, di cui all'articolo 35, commi 2 e 3, del decreto legislativo n. 368 del 1999, è effettuata, sentito il Ministero della difesa, per gli aspetti relativi alla sanità militare.

3. Al personale in formazione specialistica appartenente ai ruoli della sanità militare si applicano le disposizioni di cui al titolo VI del decreto legislativo n. 368 del 1999, eccetto le disposizioni di cui agli articoli 37, 39, 40, comma 2, e 41, commi 1 e 2. Al personale di cui al presente comma continua ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l'avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare. Lo stesso personale è tenuto, ai sensi del decreto legislativo n. 368 del 1999, alla frequenza programmata delle attività didattiche formali e allo svolgimento delle attività assistenziali funzionali alla progressiva acquisizione delle competenze previste dall'ordinamento didattico delle singole scuole, e in particolare all'adempimento degli obblighi di cui all'articolo 38 del decreto legislativo n. 368 del 1999 ”;

b ) la citata disposizione è funzionale, come chiaramente si evince dall’esordio del comma 1, a soddisfare “ le esigenze di formazione specialistica dei medici ” militari, tanto che, come previsto dai commi 1 e 2, nell’ambito della programmazione di cui all’art. 35, D. Lgs. n. 368/1999, il Ministero della Difesa è chiamato a intervenire, per gli aspetti relativi alla Sanità Militare, sia per la determinazione della complessiva riserva di posti (non superiore al 5%) in favore dei medici militari che per la ripartizione dei posti riservati tra le singole scuole di specializzazione;

c ) quindi, il cit. art. 757 disciplina il caso dei medici militari che svolgono un’attività di formazione medica decisa a monte dall’Amministrazione militare, funzionale - in quanto tale - alle pre-individuate esigenze del datore di lavoro ed è, conseguentemente, equiparata all’effettivo servizio. Ciò emerge chiaramente dal comma 3, che, appunto, prevede che, al personale sanitario militare in formazione specialistica, continui “ ad applicarsi la normativa vigente sullo stato giuridico, l’avanzamento e il trattamento economico propria del personale militare ”. Specularmente, proprio perché in costanza di formazione si applica lo status giuridico-economico della carriera militare, lo stesso comma 3 esclude l’applicazione delle specifiche disposizioni del D. Lgs. n. 368/1999 che, in linea generale, riguardano l’ordinario trattamento contrattuale ed economico dei medici specializzandi (i quali, reclutati con una procedura diversa da quella delineata dall’art. 757 cit., sono infatti destinatari, durante la formazione, di un contratto – dagli stessi stipulato “ con l’università, ove ha sede la scuola di specializzazione, e con la regione nel cui territorio hanno sede le aziende sanitarie le cui strutture sono parte prevalente della rete formativa della scuola di specializzazione ”, ex art. 37, comma 3, D. Lgs. n. 368/1999 – e del relativo trattamento economico, che “ è corrisposto mensilmente dalle università presso cui operano le scuole di specializzazione ”, ex art. 39, comma 4, cit. D. Lgs.);

d ) nella medesima ottica dell’equiparazione, all’effettivo servizio, dell’attività di formazione specialistica disposta ai sensi dell’art. 757 cit., viene esclusa (ai sensi del comma 3 del cit. art. 757) l’applicabilità al personale in formazione specialistica dell’art. 40, comma 2, del D. Lgs. n. 368/99, che, invece, per la generalità dei medici del pubblico impiego, prevede il collocamento in aspettativa senza assegni (e il relativo periodo è utile ai fini di progressione di carriera e di trattamento di quiescenza e previdenza);

e ) ne deriva che l’esclusione, ai sensi dell’art. 757, comma 3, cit., dell’applicabilità dell’art. 40, comma 2, D. Lgs. n. 368/1999, va intesa non già nel senso di precludere, in astratto, l’aspettativa, ma nel restrittivo senso che il medico militare, se in formazione specialistica per decisione del datore di lavoro ( ex art. 757 cit.), beneficia del trattamento giuridico-economico proprio della sua carriera di militare e non vi è, quindi, necessità di alcun collocamento in aspettativa;

f ) alla disciplina specifica dettata dal cit. art. 757 non può, però, non sovrapporsi la regola generale dell’ordinamento militare dettata dall’art. 1506 C.O.M., la quale, per quanto rileva in questa sede, prevede che “ 1. Al personale militare, con i limiti e le modalità stabiliti nella presente sezione, sono riconosciuti oltre a quanto già previsto dal presente codice: [...] d) il congedo straordinario senza assegni per i vincitori di borse di studio per la frequenza di corsi di perfezionamento e delle scuole di specializzazione, per lo svolgimento di attività di ricerca dopo il dottorato e per i corsi di perfezionamento all'estero, di cui all'articolo 6, comma 7 della legge 30 novembre 1989, n. 398, e successive modificazioni ”;

g ) la legge n. 398/1989 reca la disciplina generale sulle borse di studio universitarie e, al cit. art. 6, comma 7, prevede che ai dipendenti pubblici beneficiari di tali borse sia “ estesa la possibilità di chiedere il collocamento in congedo straordinario per motivi di studio senza assegni, prevista per gli ammessi ai corsi di dottorato di ricerca dall'articolo 2 della legge 13 agosto 1984, n. 476 ”;

h ) inoltre, ai sensi dei suddetti artt. 6, comma 7, L. n. 398/1989, e 2, comma 3, L. n. 476/1984, “ Il periodo di congedo straordinario è utile ai fini della progressione di carriera e del trattamento di quiescenza e di previdenza ”;

i ) il suddetto quadro normativo di riferimento – in ragione del tenore delle previsioni in argomento - ragionevolmente conduce a riconoscere che un medico militare, quanto alla formazione specialistica, possa, quindi, trovarsi in due differenti posizioni e, segnatamente: - essere in formazione specialistica per decisione sostanzialmente assunta, a monte, dall’Amministrazione, ai sensi dell’art. 757 C.O.M.; - avanzare richiesta di essere collocato in congedo straordinario (per una formazione specialistica decisa di propria iniziativa) ai sensi dell’art. 1506 C.O.M. (e, se non vi fosse la specifica previsione del congedo straordinario di cui all’art. 1506 cit., potrebbe comunque chiedere l’aspettativa ai sensi dell’art. 40, comma 2, D. Lgs. n. 368/1999, in quanto medico dipendente pubblico);

l ) tutto ciò premesso e risultando pacifico, ancora, che il militare ricorrente non rientra nel “contingente” di medici militari da formare ex art. 757 C.O.M. (cioè per esigenze valutate, a monte, dal datore di lavoro), non può che pervenirsi alla conclusione che l’Amministrazione abbia del tutto obliterato la portata generale dell’art. 1506, comma 1, lett. “d”, C.O.M., che, come detto, prevede la possibilità che un militare venga collocato in congedo straordinario senza assegni, precisando – per completezza – l’impossibilità di escludere l’operatività del disposto della previsione art. 1506 in argomento facendo leva sul combinato disposto dell’art. 757, comma 3, C.O.M. e dell’art. 40, comma 2, D. Lgs. n. 368/1999, atteso che - come in precedenza evidenziato - il legislatore ha sì escluso l’aspettativa senza assegni per i medici militari, ma esclusivamente in relazione ai casi in cui quest’ultimi siano stati ammessi all’attività di formazione specialista ex art. 757, in quanto tale attività - come già rilevato - risulta del tutto equiparata, per volontà del legislatore, alla prestazione del servizio effettivo presso l’Amministrazione militare;

m ) del resto, sono riscontrabili validi motivi per dissentire dall’affermazione – riportata nel provvedimento impugnato – secondo cui l’esclusione del congedo straordinario troverebbe un valido fondamento giuridico nella circostanza che, ai sensi dell’art. 46, commi 2 e 3, del D. Lgs. n. 368/99, la possibilità per i medici specializzandi di fruire, per la frequenza delle scuole di specializzazione mediche, del congedo straordinario senza assegni di cui alla Legge n. 398/89, è venuta meno a decorrere dall’anno accademico 2006-2007, per l’intervenuta abrogazione dell’articolo 5 del D. Lgs. n. 257/91 (il quale prevedeva l’applicazione ai medici specializzandi dell’art. 6, comma 7, della legge n. 398/89). A tale riguardo, va infatti rilevato: - da un lato, che, per la generalità dei medici dipendenti pubblici, l’abrogazione, ad opera dell’art. 46, comma 2, D. Lgs. n. 368/1999, del D. Lgs. n. 257/91 (il cui art. 5 prevedeva il congedo straordinario di cui all’art. 6, L. n. 398/1989) non è di per sé ostativa alla possibilità che un medico dipendente pubblico possa assentarsi dal servizio effettivo, posto che il medesimo D. Lgs. n. 368/1999, ha previsto, all’art. 40, comma 2, l’aspettativa senza assegni; - dall’altro lato, che il Decreto Legislativo n. 66/2010, che reca il C.O.M., è normativa successiva e speciale (in quanto disciplina, sotto l’aspetto che rileva in questa sede, il pubblico impiego militare) rispetto al D. Lgs. n. 368/1999, per il che il congedo straordinario di cui all’art. 6, comma 7, L. n. 398/1989, “vive”, con riferimento ai militari, per effetto del rinvio di cui all’art. 1506, comma 1, lett. “d”, C.O.M.;

n ) stante quanto esposto, non può che riaffermarsi che l’art. 1506, comma 1, lett. “d”, C.O.M. è da considerare applicabile a tutto il personale militare, senza esclusione alcuna (pena - in caso contrario - la chiara obliterazione non solo dell’art. 1506 in argomento ma anche del quadro generale previsto per gli specializzandi dipendenti pubblici, posto che, ai sensi del D. Lgs. n. 368/1999, è pur sempre previsto un istituto che consente l’allontanamento dal servizio effettivo, cioè l’aspettativa senza assegni), aggiungendo - a supporto - che la Circolare 15 novembre 2012 n. MDGMIL1 II 5 1 0416819, nella parte in cui prevede che, per i militari ammessi ai dottorati di ricerca, il diniego dell’istanza di assenza dal servizio deve “ chiaramente indicare le esigenze dell’Amministrazione collegate alla professionalità e alle peculiarità di impiego degli interessati, ostative alla domanda ”, ben si presta a trovare applicazione anche nelle ipotesi di cui all’art. 1506 C.O.M., atteso che il cit. art. 1506 rinvia all’art. 6, comma 7, L. n. 398/1989, che a sua volta rinvia integralmente all’art. 2 L. n. 476/1984 (specificamente dettato per i dottorati di ricerca), articolo in virtù del quale il congedo straordinario è dato “ compatibilmente con le esigenze dell'amministrazione ”, quindi è subordinato alla valutazione delle esigenze di servizio della P.A.;

Ritenuto, in sintesi, che l’atto impugnato sia illegittimo, senza, peraltro, sottacere e, anzi, avendo cura di aggiungere che depone sicuramente in tale senso anche la constatazione che – nella predisposizione del provvedimento gravato – l’Amministrazione ha comunque avvertito la necessità di fornire indicazioni in ordine alla “infungibilità” del militare ricorrente in base alla sua professionalità e alla peculiarità del suo impiego (come previsto dalla cit. Circolare del 2012), precisando – al riguardo – la palese inadeguatezza delle indicazioni de quibus a supportare la decisione adottata poiché palesemente generiche;

Ritenuto, in conclusione, che il ricorso debba essere accolto;

Ritenuto, peraltro, che le spese di lite possano essere compensate, tenuto conto della peculiarità della questione esaminata;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia – Lecce, Sezione Seconda, definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, annulla il provvedimento impugnato.

Compensa le spese di giudizio tra le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Lecce nella camera di consiglio del giorno 10 maggio 2022 con l'intervento dei magistrati:

Antonella Mangia, Presidente

Andrea Vitucci, Primo Referendario

Nino Dello Preite, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Nino Dello Preite	Antonella Mangia

IL SEGRETARIO