REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI CATANIA
Sezione Lavoro
Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Catania, dott.ssa Luisa Maria Cutrona, a seguito dell'udienza del 19/09/2024 sostituita, ex art. 127 ter c.p.c. dal deposito di note scritte, ha pronunciato la seguente
SENTENZA nella causa iscritta al n. 2393/2023 R.G. Sez. Lavoro, avente a oggetto:
“scorrimento graduatoria concorso pubblico”
PROMOSSA DA nata a [...] il [...], C.F. Parte_1
, rappresentata e difesa dagli avv. Carmelo Floreno e C.F._1
Andrea Provvidenza giusta procura in atti;



- Ricorrenti -


CONTRO
Controparte_1
[...]
, C.F. , in persona del Ministro pro tempore,
[...] P.IVA_1 rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania;

- Resistente -
IN FATTO E IN DIRITTO
Con ricorso depositato in data 27/02/2023 la ricorrente ha adito l'Intestato
Tribunale in funzione di giudice del lavoro, convenendo in giudizio il
[...]
, in Controparte_2 persona del legale rappresentante pro tempore, esponendo:
- di aver partecipato al «Concorso pubblico per titoli ed esami per la costituzione di n° sei rapporti di lavoro subordinato a tempo indeterminato per il profilo professionale di operatore di stazione par. 139 (area professionale 3^ - area operativa esercizio – C.C.N.L. Autoferrotranvieri), da assegnare all'unità organizzativa stazioni», indetto da FC con bando pubblicato in G.U. n. 24 del 28 marzo 2017;
- di essere stata giudicata “idonea” e collocata alla sedicesima posizione della graduatoria finale e di merito, adottata con delibera del 4 marzo 2019, pubblicata in
G.U. 26 marzo 2019, n. 24;
- che l'amministrazione aveva fatto scorrere la suddetta graduatoria fino alla quindicesima posizione, assumendo , con ordine di servizio n. 93 del Parte_2
13 dicembre 2021;
- che il Direttore Generale FC, con nota del 21 marzo 2022, prot. n. 3197, aveva
1

manifestato l'intenzione di FC di assumere un'ulteriore unità di operatore di stazione con scorrimento della relativa graduatoria, dando conto del parere richiesto all'Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catania in ordine alla possibilità di coprire i posti di nuova istituzione scaturenti dallo stralcio della dotazione organica per il profilo di operatore di stazione;

- che l'Avvocatura aveva ritenuto preclusa l'ipotesi di scorrimento di graduatoria vigente qualora si trattasse di posti istituiti in organico successivamente all'indizione della procedura concorsuale da cui fosse scaturita la graduatoria e inapplicabile l'art. 17, comma 1-bis, d.l. n. 162/2019 alle amministrazioni statali;

- che con note del 15/04/2022 e del 12/07/2022 aveva diffidato FC a scorrere la graduatoria concorsuale e a procedere alla sua assunzione, sulla base dell'applicazione dell'art. 17, comma 1-bis, d.l. 30 dicembre 2019, n. 162 e del collocamento in quiescenza di un operatore di stazione dipendente FC, non ottenendo dall'amministrazione un riscontro positivo. Ha dedotto: la violazione e falsa applicazione dell'art. 91, comma 4, d.lgs. n.
267/2000 (del seguente tenore «Per gli enti locali le graduatorie concorsuali rimangono efficaci per un termine di tre anni dalla data di pubblicazione per
l'eventuale copertura dei posti che si venissero a rendere successivamente vacanti
e disponibili, fatta eccezione per i posti istituiti o trasformati successivamente all'indizione del concorso medesimo»), in quanto tale normativa disposta solo con riferimento agli enti locali non avrebbe potuto trovare applicazione nei confronti di
FC (ente ad ordinamento autonomo); la violazione e falsa applicazione dell'art. 17, comma 1-bis, d.l. 30 dicembre 2019, n. 162, conv. in l. n. 8/2020 – che ha consentito l'attingimento alle graduatorie ancora valide anche per i posti istituiti in pianta organica successivamente all'indizione del concorso – atteso che ove si dovesse ritenere l'art. 91, comma 4, applicabile analogicamente a tutti gli enti pubblici, in mancanza di elementi contrari avrebbe dovuto ritenersi applicabile anche la norma derogatoria (art. 17, comma 1-bis); l'illegittimità della decisione assunta da FC con nota 29 luglio, prot. n. 8527, in ragione della perdurante validità ed efficacia della graduatoria del concorso indetto da FC con bando pubblicato in
G.U. n. 24 del 28 marzo 2017, approvata con delibera 4 marzo 2019; la violazione e falsa applicazione dell'art. 1, d.l. 31 dicembre 2014, n. 192, e ss.mm.ii., come da ultimo disposte dal d.l. 29 dicembre 2022, n. 198, nonché dell'art. 3, comma 1, d.l.
24 giugno 2014, n. 90, e di tutta la disciplina intervenuta in materia di semplificazione e flessibilità nel turn over, la quale denota la manifesta ed inequivocabile volontà del legislatore di consentire e facilitare la copertura dei posti che man mano risultavano vacanti in pianta organica. Affermando, invero che “la disciplina si applica non solo alle cessazioni dal servizio verificatesi dagli anni
“dal 2013 al 2020” ma anche a quelle intervenute negli anni successivi e ciò in forza dei continui interventi normativi medio tempore intervenuti di cui si è dato conto..”
Ha sostenuto di avere diritto al risarcimento del danno patrimoniale e non.
Tanto premesso, ha concluso chiedendo: “…2) in sede cautelare dichiari ed appresti ogni misura idonea a configurare l'obbligo di FC di assunzione della
2 ricorrente – anche con riserva e nelle more del giudizio di merito – al fine di evitare che il decorso del termine per l'espletamento delle procedure (ad oggi fissato al 31 dicembre 2023 ai sensi dell'art. 1, comma 2, d.l. 192/2014 e s.m.i.) possa compromettere in via definitiva la possibilità della sig.ra di essere Parte_1 assunta;

3) nel merito, in accoglimento del presente Ricorso ex art. 414 c.p.c., e previa disapplicazione degli atti contrari ai sensi dell'art. 5 della l. n. 2248/1865, all. E, e dell'art. 63 d.lgs. n. 165/2001, ritenga e dichiari nulle/illegittime le note FC 21 marzo 2022, prot. n. 3197, 17 maggio 2022, prot. n. 5495 e 29 luglio 2022, prot.
8527; e per l'effetto imponga a FC di assumere la ricorrente
4) nel caso di accoglimento del Ricorso per le ragioni di cui al 1° motivo, riconosca
e dichiari il diritto della sig.ra ad ottenere il risarcimento del danno Parte_1 patrimoniale subito a seguito della mancata assunzione da parte di FC, nella misura pari all'importo dello stipendio di un “operatore di stazione” (parametro
139, area professionale 3^ - area operativa esercizio C.C.N.L. Autoferrotranvieri), cui avrebbe avuto diritto la ricorrente nel caso in cui FC avesse agito legittimamente, con i relativi accessori di legge anche per ciò che concerne la regolarizzazione del proprio trattamento previdenziale, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, o nella misura maggiore o minore che codesto Tribunale riterrà: il tutto a decorrere dalla data del 22 marzo 2022, fino all'effettivo soddisfo;
per l'effetto condanni FC a risarcire tale danno alla ricorrente;

5) nel caso di accoglimento del Ricorso per le ragioni di cui al 2° motivo, riconosca
e dichiari il diritto della sig.ra ad ottenere il risarcimento del danno Parte_1 patrimoniale subito a seguito della mancata assunzione da parte di FC, nella misura pari all'importo dello stipendio di un “operatore di stazione” (parametro
139, area professionale 3^ - area operativa esercizio C.C.N.L. Autoferrotranvieri), cui avrebbe avuto diritto la ricorrente nel caso in cui FC avesse agito legittimamente, con i relativi accessori di legge anche per ciò che concerne la regolarizzazione del proprio trattamento previdenziale, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, o nella misura maggiore o minore che codesto Tribunale riterrà: il tutto a decorrere dalla data dell'11 ottobre 2022, fino all'effettivo soddisfo;
per l'effetto condanni FC a risarcire tale danno alla ricorrente;

6) in ogni caso riconosca e dichiari il diritto della sig.ra ad ottenere il Parte_1 risarcimento del danno non patrimoniale subito nella misura di € 100,000,00 o nella misura maggiore o minore che codesto Tribunale riterrà, eventualmente facendo ricorso a poteri di natura equitativa;
e per l'effetto condanni FC a risarcire tale danno;
Con vittoria di spese e compensi.”
Instauratosi il contraddittorio, con memoria depositata in data 08/05/2023 si è costituito il convenuto il quale, eccependo preliminarmente il difetto di CP_1 giurisdizione dell'adito Giudice ordinario, ha formulato le seguenti conclusioni:
“Voglia l'Ill.mo Tribunale adito, contrariis reiectis, rigettare il ricorso avversario
e tutte le domande giudiziali ivi formulate, con vittoria di spese e compensi di lite”.
In particolare, ha dedotto che, dolendosi la parte ricorrente del mancato scorrimento della graduatoria concorsuale, la stessa censura l'esercizio di un potere
3 amministrativo discrezionale, a fronte del quale la posizione del privato è di interesse legittimo, con conseguente giurisdizione del Giudice Amministrativo anche in relazione alla domanda risarcitoria;
in ogni caso, l'infondatezza del ricorso nel merito, non essendo stato possibile l'utilizzo della graduatoria ancora in corso di validità (fino al 25 marzo 2022), in quanto, per giurisprudenza consolidata, è fatto divieto alla PA di procedere allo scorrimento di graduatoria allorchè si tratti di posti istituiti in organico successivamente all'indizione della procedura concorsuale, per come sancito dall'art. 91, comma 4, del T.U.E.L. (D.Lgs. n. 267 del 2000) con riguardo agli enti locali, ritenuto espressione di un principio generale;
né rilevando la previsione dell'art. 17, comma 1-bis, d.l. 162/2019, prevedendo la stessa la derogabilità dell'art. 91, comma 4, d. lgs. 267/2000 esclusivamente da parte degli enti locali ivi richiamati (non suscettibile di applicazione analogica alle amministrazioni statali).
Ha assunto che la perdurante efficacia della suddetta graduatoria non poteva essere sostenuta sulla base dell'art. 1, commi 3 (lett. a) e 4, d.l. n. 228/2021, riguardando fattispecie diversa e, in ogni caso, le cessazioni dal servizio verificatesi negli anni dal 2013 al 2020, non assumendo rilevanza le deduzioni della ricorrente stante che la sopravvenuta inefficacia della graduatoria concorsuale preclude lo scorrimento pur a fronte dei futuri collocamenti in quiescenza.
Ha ribadito che lo scorrimento di una graduatoria concorsuale è espressione di un potere discrezionale della PA rappresentando che, nelle more, era stato approvato il bando di concorso per la copertura dei posti vacanti pubblicato nella GURI
Concorsi n. 25 del 31.03.2023, dovendo la PA conformare il proprio operato a principi di legittimità.
Con ordinanza del 24/07/2023 veniva rigettata l'istanza cautelare “per difetto di uno degli elementi essenziali (periculum in mora) per il riconoscimento della tutela cautelare, divenendo ultronea ogni ulteriore considerazione circa la sussistenza del fumus, rimanendo del tutto impregiudicato il giudizio di merito”.
La causa è stata istruita mediante produzione documentale.
L'udienza del 19/09/2024 è stata sostituita dal deposito di note scritte ex art. 127 ter c.p.c. e, a seguito della stessa, ritenuta la causa matura per la decisione, viene emessa la presente sentenza.
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Nel presente giudizio si controverte circa il diritto della ricorrente ad essere assunta alle dipendenze di quale idoneo non vincitore di concorso Controparte_1 pubblico indetto per la copertura di posti di operatore di stazione.
In particolare, parte ricorrente deduce, da un lato, l'illegittimità della decisione di
FC di non procedere con lo scorrimento della graduatoria cui la stessa è inserita, per erronea interpretazione fornita dall'Avvocatura dello Stato sul contesto normativo da applicare e, dall'altro, il proprio diritto all'assunzione in forza della perdurante efficacia della graduatoria e dei posti che si sono resi vacanti nel tempo a seguito di dimissioni e collocamenti in quiescenza di altri dipendenti.
E' incontroverso tra le parti che la ricorrente veniva collocata, con punti 16,250, alla sedicesima posizione della graduatoria finale di merito del concorso bandito
4 per la copertura di sei posti di operatore di stazione, pubblicata nella GURI serie speciale concorsi n. 24 del 26/03/2019 e che, quindi, la stessa risultava essere idonea non vincitrice del detto concorso (doc. 3 – fasc. di parte ricorrente). È provato in via documentale che l'amministrazione provvedeva allo scorrimento della detta graduatoria fino alla quindicesima posizione (doc. 4 – fasc. di parte ricorrente) e che, pertanto, la ricorrente risulta essere la prima idonea non vincitrice;
che con delibera del Gestore n. 25 del 08/03/2022 è stata approvata la variazione della dotazione organica (doc. 6 – fasc. di parte ricorrente); che in data 31/03/2023 – successivamente all'instaurazione del presente giudizio – veniva indetto nuovo concorso pubblico per titoli per la copertura di dieci posti di operatore di stazione
(doc. 15 – fasc. di parte resistente).
§§§§
Preliminarmente occorre esaminare l'eccezione di difetto di giurisdizione sollevata da parte resistente in seno alla memoria di costituzione (vaglio da effettuarsi comunque ex officio), in relazione alle motivazioni addotte dalla parte ricorrente: illegittimità della condotta dell'amministrazione per contrarietà a legge e diritto all'assunzione in forza della perdurante efficacia della graduatoria e della normativa dettata per il turn over.
Costituisce ormai consolidato orientamento della Suprema Corte quello in base al quale in materia di scorrimento delle graduatorie di procedure concorsuali va affermata la giurisdizione del giudice ordinario qualora sia azionato il diritto allo scorrimento e conseguentemente all'assunzione, senza alcuna contestazione con riferimento all'esercizio del potere amministrativo. Va invece ritenuta la giurisdizione del giudice amministrativo qualora detta pretesa sia consequenziale alla contestazione del provvedimento di indizione di una diversa procedura – ove l'affermazione del diritto all'assunzione richieda la negazione degli effetti del provvedimento che ha indetto il nuovo concorso – ovvero della scelta amministrativa di coprire il posto in altro modo e, quindi, quando la contestazione investa anche l'esercizio del potere dell'Amministrazione, configurandosi pertanto un interesse legittimo e non già un diritto soggettivo.
A conferma di ciò si richiama l'ordinanza n. 4870 del 2022 delle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione: “il principio è stato di recente ribadito da Cass., Sez.
Un., 12 agosto 2021, n. 22746 secondo cui in materia di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a procedure concorsuali nell'ambito del pubblico impiego privatizzato, la cognizione della domanda, avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa al riconoscimento del diritto allo 'scorrimento' della graduatoria del concorso espletato, appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, facendosi valere, al di fuori dell'ambito della procedura concorsuale, il 'diritto all'assunzione'; ove, invece, la pretesa al riconoscimento del suddetto diritto sia consequenziale alla negazione degli effetti del provvedimento di indizione di un nuovo concorso, la contestazione investe l'esercizio del potere dell'Amministrazione di merito, a cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, la cui tutela spetta al giudice amministrativo, ai sensi del d.lgs. n. 165 del 2001, art. 63, comma 4;
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6. la giurisprudenza di questa Corte, sempre in tema di 'scorrimento' e con riguardo alla perdurante efficacia di una graduatoria, ha anche precisato che l'operatività dell'istituto presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto ("deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione"), decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con l'identificazione degli ulteriori vincitori (Cass., Sez. Un., n.
14529/2003, cit.; Cass. Sez. lav. 5 marzo 2003, n. 3252); anche tale principio è stato successivamente ribadito (Cass., Sez. Un., 22 agosto 2019 n. 21607; Cass.,
Sez. Un. 20 ottobre 2017, n. 24878; Cass., Sez. Un., 29 dicembre 2016, n. 27460) precisandosi che candidati utilmente collocati nella graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono ricorrere alla giurisdizione del giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all'assunzione, derivante da una decisione dell'Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante oggetto le modalità di attuazione dello scorrimento della graduatoria del concorso espletato;



7. in altri termini, il diritto all'assunzione sorge con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria + decisione di avvalersene per coprire posti vacanti utilizzando la graduatoria rimasta efficace;
tale decisione della amministrazione, una volta assunta, vincola dunque
l'amministrazione a darvi corso;
in tale quadro è stato affermato che la domanda avanzata dal candidato utilmente collocato nella graduatoria finale, riguardante la pretesa a dare corso allo scorrimento della graduatoria già deliberato verte sul diritto alla assunzione (Cass.
Sez. lav. 2 novembre 2017, n. 26104 e giurisprudenza ivi citata); dalla situazione sin qui descritta va distinta l'ipotesi in cui il preteso diritto allo scorrimento della graduatoria sia consequenziale alla negazione degli effetti di un provvedimento amministrativo che disponga di non coprire più - (o di coprire diversamente, come nel caso di indizione di un nuovo concorso) - il posto resosi vacante anziché avvalersi dello scorrimento della graduatoria del concorso anteriormente espletato;
in tale eventualità si è in presenza di una contestazione che investe l'esercizio del potere dell'amministrazione, cui corrisponde una situazione di interesse legittimo, tutelabile innanzi al giudice amministrativo ai sensi del d.lgs. n. 165/2001, art. 63, comma 4 (Cass., Sez. Un., 22 agosto 2019, n.
21607; Cass., Sez. Un., 20 ottobre 2017, n. 24878)”.
Tale orientamento è condiviso anche dalla giurisprudenza amministrativa secondo cui “le questioni relative al mero scorrimento delle graduatorie, coinvolgendo il diritto soggettivo all'assunzione, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, mentre le questioni in cui si controverte in ordine alla legittimità dell'esercizio del potere pubblico inerente alla decisione se indire un concorso o utilizzare una determinata graduatoria appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo” (Consiglio di Stato Sez. II, 21 ottobre 2019, n. 7104; Sez. III, 3 luglio 2018, n. 4078, Sez. VI, 19 febbraio 2016, n. 671; Sez. III, 21 maggio 2013,
n. 2754).
6 Nel caso di specie parte ricorrente, con il primo motivo, ha contestato la legittimità della scelta dell'amministrazione convenuta di non procedere allo scorrimento della graduatoria di cui è causa per contrarietà a legge. In particolare, ha sostenuto che la scelta operata dall'amministrazione, fondata sul parere espresso dall'Avvocatura dello Stato – la quale ha ritenuto “l'ipotesi di scorrimento di graduatoria vigente è preclusa qualora si tratti di posti istituiti in organico successivamente all'indizione della procedura concorsuale da cui è scaturita la graduatoria. Inoltre, in merito all'entrata in vigore dell'art. 17, comma 1-bis d.l. 162/2019, si è così espressa:
“trattandosi di norma derogatoria – e, dunque, eccezionale – non è del resto, ipotizzabile un'applicazione analogica alle amministrazioni statali (cfr. art. 11 preleggi codice civile “ – era in evidente contrasto con l'art. 91, comma 4, del d.lgs.
n. 267/2000 e 17, comma 1-bis, del d.l. 30 dicembre 2019, n. 162, conv. in l. n.
8/2020.
Alla luce dell'orientamento giurisprudenziale di cui sopra, deve ritenersi che la posizione giuridica di cui la ricorrente chiede tutela non può che essere quella di interesse legittimo (a che appunto, l'amministrazione procedesse allo scorrimento della graduatoria), con conseguente, inevitabile, declaratoria di difetto di giurisdizione del giudice ordinario.
Con ulteriore doglianza (2° motivo) parte ricorrente sostiene che l'amministrazione
“possa/debba procedere all'assunzione della [ricorrente] stessa ai fini della copertura dei posti resisi medio tempore vacanti, stante l'attale vigenza ed efficacia della relativa graduatoria” (v. pag. 13 ricorso) alla luce della normativa che ha negli anni regolamentato il c.d. turn over nelle pubbliche amministrazioni (art. 1,
d.l. 31 dicembre 2014, n. 192, e ss.mm.ii., e art. 3, d.l. 90/2014 e ss.mm.ii.).
In disparte da valutazioni circa la perdurante efficacia della graduatoria di cui è causa, appare dirimente richiamare l'orientamento espresso dalla giurisprudenza amministrativa e di legittimità: “11.1. L'ultrattività ex lege delle graduatorie concorsuali non si traduce in un corrispondente obbligo di scorrimento delle graduatorie approvate ed ancora valide, né, di conseguenza, in un diritto soggettivo in capo ai soggetti ritenuti idonei. L'idoneo non vincitore in un concorso pubblico vanta una posizione non di diritto al posto, ma di mera aspettativa all'assunzione, atteso che l'amministrazione conserva un'ampia discrezionalità e ha una semplice facoltà, non un obbligo, di procedere allo scorrimento della graduatoria, potendo ritenere non prioritaria la copertura del posto, ovvero, del pari, ravvisare ragioni nel senso dell'espletamento di un nuovo concorso, o, ancora, della soppressione del posto (in termini Cons. Stato,
Ad. plen., 28 luglio 2011, n. 14; Cons. Stato, V, 31 marzo 2016, n. 1272: Cons. St.
7643/2023)
L'opzione fra scorrimento della graduatoria valida e nuova procedura concorsuale suppone la determinazione della modalità di copertura dei posti che meglio persegua gli interessi pubblici presidiati dall'art. 97 Cost. (Cons. Stato Sez. VI.,
22/05/2017, n. 2376).
La preferenza della procedura di scorrimento delle graduatorie concorsuali rispetto alla indizione di un nuovo concorso recede, infatti, in presenza di valide e
7 motivate ragioni di pubblico interesse che depongono in senso contrario.
In particolare, come ricordato nella sentenza gravata, l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, nella sentenza 28 luglio 2011, n. 14, ha posto in rilievo che la disciplina in materia di scorrimento non assegna agli idonei un diritto soggettivo pieno all'assunzione, mediante lo scorrimento, che sorgerebbe per il solo fatto della vacanza e disponibilità di posti in organico.
In tali circostanze l'Amministrazione non è incondizionatamente tenuta alla loro copertura, ma deve comunque assumere una decisione organizzativa, correlata agli eventuali limiti normativi alle assunzioni, alla disponibilità di bilancio, alle scelte programmatiche compiute dagli organi di indirizzo e a tutti gli altri elementi di fatto e di diritto rilevanti nella concreta situazione, con la quale stabilire se procedere, o meno, al reclutamento del personale…
11.2. Ferma la discrezionalità in ordine alla decisione sul "se" della copertura del posto vacante, l'Amministrazione, una volta stabilito di procedere alla provvista del posto, deve motivare in ordine alle modalità prescelte per il reclutamento, dando conto, in ogni caso, della esistenza di eventuali graduatorie degli idonei ancora valide ed efficaci al momento dell'indizione del nuovo concorso.
Nel motivare l'opzione preferita, l'Amministrazione deve tenere in rilievo la circostanza che l'ordinamento attuale afferma un generale favore per l'utilizzazione delle graduatorie degli idonei, che recede solo in presenza di speciali discipline di settore o di particolari circostanze di fatto o di ragioni di interesse pubblico prevalenti, che devono, comunque, essere puntualmente enucleate nel provvedimento di indizione del nuovo concorso.”( Consiglio di Stato, sentenza n.
3855/2024).
Anche ad avviso della giurisprudenza di legittimità: “In questa sede giova ribadire che, nel pubblico impiego contrattualizzato, anche ai fini della selezione interna per l'accesso a posti superiori vacanti, la scelta dell'amministrazione di utilizzare le graduatorie degli idonei “per scorrimento” non costituisce un diritto soggettivo degli stessi, ma postula sempre l'esercizio prioritario di una discrezionalità della
P.A. nel coprire il posto o la posizione disponibile, ove un obbligo in tal senso non sia contemplato dalla contrattazione collettiva o dal bando” (Cass., sez. lav., sent.
n. 14919 del 2024).
Ed ancora, “Questa Corte, in tema di «scorrimento» e con riguardo alla perdurante efficacia di una graduatoria, ha precisato che l'operatività dell'istituto presuppone necessariamente una decisione dell'amministrazione di coprire il posto («deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione»), decisione che, una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale, con
l'identificazione degli ulteriori vincitori (Cass., Sez. Un., 15/02/2022, n. 4870;
Cass. Sez. lav. 05/03/2003, n. 3252); tale principio è stato successivamente ribadito
(Cass., Sez. Un., 22/08/2019 n. 21607; Cass., Sez. Un. 20/10/2017, n. 24878; Cass.,
Sez. Un., 29/12/2016, n. 27460) precisandosi che candidati utilmente collocati nella graduatoria finale di un concorso pubblico ancora efficace possono adire il giudice ordinario nel caso in cui possano vantare un diritto perfetto all'assunzione,
8 derivante da una decisione dell'Amministrazione di coprire i posti vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria del concorso espletato;
in altri termini, il diritto all'assunzione sorge, si noti, con il completamento di una fattispecie complessa: perdurante efficacia di una graduatoria cui si aggiunge la decisione di avvalersene per coprire posti vacanti utilizzando, appunto, la graduatoria rimasta efficace;
tale decisione della amministrazione, solo una volta assunta, vincola dunque
l'amministrazione a darvi corso”. (Cass., sez. lav., sent. n. 20525 del 2022). Di recente la Suprema Corte ha ulteriormente precisato: “La negazione degli effetti di un provvedimento amministrativo rientra nell'esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione in ordine alle modalità per la copertura dei posti.
La tutela spetta al giudice amministrativo e non al giudice ordinario, in quanto il candidato idoneo non ha diritto all'assunzione al di fuori della procedura concorsuale, ma solo in caso di decisione dell'amministrazione di coprire i posti vacanti mediante scorrimento di una graduatoria precedente” ( si veda Cassazione civile sez. lav., 27/02/2024, n.5166 e giurisprudenza richiamata in motivazione).
Ne discende che l'operatività dell'istituto dello scorrimento presuppone necessariamente una decisione dell'Amministrazione di coprire il posto utilizzando la graduatoria rimasta efficace (si deve trattare di posti non solo vacanti, ma anche disponibili, e tali diventano sulla base di apposita determinazione), decisione che una volta assunta, risulta equiparabile all'espletamento di tutte le fasi di una procedura concorsuale. Inoltre, in materia di procedure concorsuali della pubblica amministrazione preordinate all'assunzione di dipendenti, il diritto del partecipante al concorso all'assunzione mediante scorrimento della graduatoria presuppone necessariamente l'esistenza di un obbligo dell'amministrazione di coprire il posto con attribuzione ad un soggetto dichiarato idoneo non vincitore in un precedente concorso. Tale obbligo può derivare dalle indicazioni del bando o da apposita determinazione dell'amministrazione di rendere disponibile il posto vacante e di coprirlo senza l'apertura di una nuova procedura concorsuale, dovendosi ritenere, in mancanza che l'amministrazione non sia tenuta all'assunzione dei candidati non vincitori.
Nella specie, parte ricorrente non ha fornito prova della determinazione dell'amministrazione di coprire i posti vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria cui la stessa è inserita, apparendo irrilevante a tale scopo la nota n. 3197 del 21/03/2022 (doc. 7 – fasc. di parte ricorrente) dalla quale, a detta della ricorrente, dovrebbe desumersi l'intenzione dell'amministrazione di procedere con lo scorrimento della graduatoria;
incontestato essendo che l'Amministrazione resistente abbia in definitiva ritenuto di non procedere allo scorrimento della graduatoria de qua (sia pure previa acquisizione di parere dell'Avvocatura che tuttavia si colloca nell'ambito endo-procedimentale) ed assumendo rilievo le determinazioni definitive della PA.
Tanto vale anche con riferimento al posto che si assume essere rimasto vacante per le dimissioni del dipendente (doc n. 11 produzione ricorrente), non Persona_1 risultando né essendo dedotta al riguardo una determinazione della PA di coprire i posti vacanti mediante lo scorrimento della graduatoria (nulla al riguardo può trarsi
9 dalla normativa invocata dalla ricorrente - art. 1, co 2 D.L. 31/12/2014 n. 192 e ss.mm.ii. - volta a regolare i limiti alle assunzioni nelle PPAA correlate al c.d. turn over e dei successivi interventi per prorogare il termine per procedevi, che non pare incidere sulle determinazioni rimesse alla P.A. in ordine al se e al quomodo delle stesse assunzioni).
Si aggiunga che è pacifico che l'Amministrazione ha deciso di coprire i posti vacanti tramite una nuova procedura concorsuale e non di avvalersi dello scorrimento. Dalla lettura del bando del 2017 non è dato evincere alcun obbligo di assumere per il futuro i candidati idonei non vincitori della graduatoria. Pertanto, non può ritenersi che l'amministrazione di sia auto-vincolata all'utilizzo dello scorrimento, privandosi dei propri poteri discrezionali in materia. Ricadendo nuovamente nel difetto di giurisdizione del giudice adito laddove si censuri la determinazione dell'Amministrazione resistente di non coprire i posti vacanti, ovvero di non procedere a scorrimento della graduatoria per tale copertura, ovvero di procedere a copertura mediante concorso, vertendosi pur sempre nell'ambito dell'esercizio del potere discrezionale della pubblica amministrazione in ordine alle modalità per la copertura dei posti. Né ravvisandosi alcuna pretesa automaticamente qualificabile come diritto soggettivo all'assunzione - conoscibile dal giudice ordinario - in relazione ai posti vacanti o resi tali per dimissioni/collocamenti in quiescenza.
Ogni altra deduzione e domanda resta assorbita.
Tenuto conto della decisione in rito nonché dell'esplicitarsi delle determinazioni della P.A in corso di causa (con l'adozione di procedura concorsuale), in uno con la natura delle parti le spese di lite dell'intero giudizio vanno integralmente compensate.

P.Q.M.

Il Tribunale di Catania, in funzione di Giudice del Lavoro, disattesa e/o assorbita ogni ulteriore domanda, eccezione e difesa, nel procedimento in epigrafe indicato, così statuisce: dichiara il difetto di giurisdizione del giudice ordinario per essere la controversia devoluta alla giurisdizione del giudice amministrativo;
compensa le spese di lite tra le parti.
Così deciso in Catania, in data 13 gennaio 2025
Il Giudice del Lavoro dott.ssa Luisa Maria Cutrona
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