Pubblicato il 26/01/2021

N. 00104/2021 REG.PROV.COLL.

N. 00536/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto

(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 536 del 2020, integrato da motivi aggiunti, proposto da
Consorzio Leonardo Servizi e Lavori "Società Cooperativa Consortile Stabile", in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Gabriele Tricamo, Antonietta Favale, Flavia Anelli, Matteo Valente, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Matteo Valente in Roma, via Sistina 48;

contro

Universita' degli Studi Padova, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrett. Stato, domiciliataria ex lege in Venezia, piazza S. Marco, 63;

nei confronti

IS S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Domenico Gentile, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Virginio Orsini 19;

per l'annullamento

Per quanto riguarda il ricorso introduttivo:

- del Decreto di aggiudicazione, rep. n. 1725/2020 e prot. n. 216638 del 25.5.2020, della “Gara europea telematica a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto relativo al servizio di Portierato e altri servizi ausiliari da terzi per le sedi di Padova, Legnaro, Castelfranco Veneto e Vicenza dell'Università degli Studi di Padova” (CIG: 814838325F);

- della Comunicazione di aggiudicazione del 28.5.2020;

- di tutti i verbali della procedura e segnatamente del Verbale n. 1, rep. n. 346/2020 prot. n. 158046 del 16.3.2020, relativo alle sedute pubbliche per l'apertura e la verifica del contenuto delle buste amministrative telematiche;

- del Verbale n. 2, rep. n. 347/2020 prot. n. 158124 del 16.3.2020, relativo alle sedute pubbliche per la verifica della documentazione amministrativa pervenuta in seguito alla richiesta di soccorso istruttorio;

- del Verbale n. 3, rep. n. 549/2020 prot. n. 186720, della seduta pubblica per l'apertura delle buste tecniche e delle sedute riservate per la valutazione e l'attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche (svoltesi nei giorni: 18, 19, 20, 23, 24, 26 e 31 marzo 2020), e del relativo Allegato 1;

- del Verbale n. 4 rep. n. 550/2020 prot. n. 186732, relativo alla seduta in cui si è proceduto all'apertura delle buste contenenti le offerte economiche e all'attribuzione dei punteggi complessivi per la graduatoria provvisoria;

nonché di ogni atto annesso, connesso o presupposto.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da IV S.P.A. il 21\7\2020 :

dell'ammissione in gara del Consorzio Leonardo Servizi e Lavori – Soc. Coop. Cons. stabile, disposta dalla commissione a seguito di soccorso istruttorio (v. verbale n. 2 del 2.3.2020 ) e dell'approvazione di essa ad opera del competente organo della stazione appaltante, con collocamento della ricorrente in seconda posizione in graduatoria.

Per quanto riguarda i motivi aggiunti presentati da Consorzio Leonardo Servizi e Lavori "Società Cooperativa Consortile Stabile" il 4\8\2020 :

- del Decreto di aggiudicazione, rep. n. 1725/2020 e prot. n. 216638 del 25.5.2020, della “Gara europea telematica a procedura aperta per l'affidamento dell'appalto relativo al servizio di Portierato e altri servizi ausiliari da terzi per le sedi di Padova, Legnaro, Castelfranco Veneto e Vicenza dell'Università degli Studi di Padova” (CIG: 814838325F) ;

- della Comunicazione di aggiudicazione del 28.5.2020 ;

- di tutti i verbali della procedura e segnatamente del Verbale n. 1, rep. n. 346/2020 prot. n. 158046 del 16.3.2020, relativo alle sedute pubbliche per l'apertura e la verifica del contenuto delle buste amministrative telematiche ;

- del Verbale n. 2, rep. n. 347/2020 prot. n. 158124 del 16.3.2020, relativo alle sedute pubbliche per la verifica della documentazione amministrativa pervenuta in seguito alla richiesta di soccorso istruttorio ;

- del Verbale n. 3, rep. n. 549/2020 prot. n. 186720, della seduta pubblica per l'apertura delle buste tecniche e delle sedute riservate per la valutazione e l'attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche (svoltesi nei giorni: 18, 19, 20, 23, 24, 26 e 31 marzo 2020), e del relativo Allegato 1 ;

- del Verbale n. 4 rep. n. 550/2020 prot. n. 186732, relativo alla seduta in cui si è proceduto all'apertura delle offerte economiche e all'attribuzione dei punteggi complessivi per la graduatoria provvisoria ;

- di tutti gli atti inerenti il subprocedimento di verifica di congruità ed in special modo del Verbale del Rup, rep. n. 551/2020 prot. n. 186742 con cui è stata giudicata non anomala l'offerta della controinteressata ;

- di tutti gli atti di gara, ivi compresi la determina di indizione della procedura, del bando, del Disciplinare di gara, con ARticolare riferimento al requisito relativo al c.d. “contratto di punta” ;

- dell'art. 1, punto 2, del Capitolato Speciale – ARte tecnica - e del relativo Allegato 1, con ARticolare riferimento alle prescrizioni sul monte ore minimo da garantire ;

- di ogni altro atto presupposto, connesso e consequenziale.

Visti il ricorso, i motivi aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Universita' degli Studi Padova e di IS S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020 la dottoressa Mariagiovanna Amorizzo e trattenuta la causa in decisione, ai sensi dell’art. 25 del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso notificato il 29 giugno 2020, il Consorzio Leonardo Servizi e Lavori “Società Cooperativa Consortile Stabile” ha impugnato il Decreto di aggiudicazione della “Gara europea telematica a procedura aperta per l’affidamento dell’appalto relativo al servizio di Portierato e altri servizi ausiliari da terzi indetta dall’Università degli Studi di Padova per le sedi di Padova, Legnaro, Castelfranco Veneto e Vicenza”, emesso in favore della società C.I.V.I.S. spa.

L’aggiudicazione è stata preceduta dalla verifica di anomalia dell’offerta proposta da C.I.V.I.S. ai sensi dell’art. 97, comma 6, D.Lgs. 50/2016, che è risultata congrua.

Il Consorzio Leonardo, classificatosi secondo, contesta sia il possesso dei requisiti di ARtecipazione in capo all’aggiudicataria che la completezza e correttezza del giudizio di anomalia dell’offerta eseguita dalla stazione appaltante.

Il ricorso è affidato ai seguenti motivi:

1. Violazione del punto III.1.3) del bando e dell’art. 3.4 del disciplinare. Violazione degli artt. 30, 83, 85 e 86 nonché dell’allegato XVII del D.lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 1362 cc. DisARità di trattamento. Difetto di istruttoria e motivazione. Sviamento. Violazione della AR ON IT . Irragionevolezza manifesta.

2. Violazione degli artt. 30, 95 comma 10 e 97 commi 5 e 6 D.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 8 del capitolato e del CCNL di riferimento. Violazione della Legge n. 300 del 1970. Difetto di istruttoria e motivazione. Illogicità manifesta. Inattendibilità complessiva dell’offerta.

3. Violazione e falsa applicazione degli artt. 30, 95 comma 10 e 97 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Violazione della AR ON IT . Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.

4. Violazione e falsa applicazione dell’art. 30 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Violazione dell’art. 95 del D.Lgs. n. 50 del 2016. Eccesso di potere sotto i profili di assoluto difetto di istruttoria e di motivazione; contraddittorietà manifesta. Inattendibilità, incertezza assoluta e contraddittorietà dell’offerta. Violazione della AR ON IT . Irragionevolezza manifesta. Sproporzione. Illogicità.

5. Violazione e falsa applicazione dell’art. 80 comma 5 lett. c-bis) e lett. f-bis) del D.Lgs. n. 50/2016. Violazione della lex specialis di gara. Inattendibilità, contraddittorietà e incongruità dell’offerta. Violazione della AR ON IT , dei canoni di ragionevolezza e proporzionalità. Difetto di motivazione e di istruttoria.

Si sono costituite l’Università degli Studi di Padova e la controinteressata, la quale, in vista della camera di consiglio del 23 luglio 2020, ha depositato memoria con ricorso incidentale.

Con il suddetto mezzo l’aggiudicataria, oltre a resistere alle avverse difese, ha impugnato l’ammissione della ricorrente alla gara per la mancata dimostrazione del requisito relativo al contratto di punta, deducendo i vizi di violazione dell’art. 3, comma 4, lett. b) del disciplinare e dell’art. 83 D.Lgs. 50/2016, l’eccesso di potere per violazione delle risultanze istruttorie e della AR ON , nonché la violazione della lex specialis sui requisiti di idoneità tecnico-organizzativa.

Con ricorso per motivi aggiunti, notificato in data 4 agosto 2020, la ricorrente ha ulteriormente approfondito il secondo motivo di ricorso, alla luce della produzione in giudizio dell’offerta tecnica nella sua versione integrale.

La domanda cautelare proposta dalla ricorrente è stata rigettata con ordinanza di questo T.A.R. n. 451/2020 del 11 settembre 2020 e confermata in appello dall’ordinanza n. 6380/2020 stante il difetto di periculum.

All’udienza pubblica del 17 dicembre 2020, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Il Collegio ritiene di principiare la disamina dei motivi di gravame da quelli articolati nel ricorso principale.

Alla luce dei principi affermati dalla Corte di Giustizia U.E. (sentenza del 5 settembre 2019 resa nella causa C-333/18) e dalla successiva giurisprudenza nazionale (cfr. da ultimo, Consiglio di Stato sez. IV, 13/10/2020, n.615), infatti, a prescindere dal numero dei concorrenti ARtecipanti alla gara e dall'ordine di esame dei “ gravami incrociati escludenti ”, il ricorso principale e quello incidentale devono essere entrambi esaminati, in quanto - anche se l'offerta del ricorrente principale sia giudicata irregolare - l'amministrazione aggiudicatrice potrebbe constatare l'impossibilità di scegliere un'altra offerta regolare e procedere di conseguenza all'indizione di una nuova procedura di gara (cfr. Consiglio di Stato sez. IV, 13/10/2020, n.615 e Cons. Stato, IV, 10 luglio 2020 n. 4431).

2. Con il primo motivo, la ricorrente lamenta l’assenza in capo all’aggiudicataria del requisito di capacità tecnico-organizzativa previsto dall’art. 3, punto 4 del disciplinare, ossia l’aver “eseguito o avere in corso di regolare esecuzione, nel triennio 2016 – 2017 – 2018, almeno 1 contratto, avente ad oggetto servizi di portierato di importo ARi ad almeno € 1.000.000 (un milione/00).” . C.I.V.I.S., infatti, avrebbe provato il possesso del requisito mediante l’intero fatturato derivante dall’espletamento di un contratto stipulato con la società UNICOMM s.r.l., il cui oggetto non era, tuttavia, limitato al solo portierato, comprendendo anche le seguenti attività: “servizi di presidio antincendio, antinfortunistica e portierato” . Al contrario, il disciplinare imponeva di dimostrare che il contratto di punta avesse ad oggetto un’attività identica a quella di gara.

2.1 Il motivo non è fondato. Benchè alle Stazioni appaltanti sia consentito, nell’esercizio della propria discrezionalità, individuare i casi in cui la prova della capacità tecnica sia dimostrata attraverso il pregresso esercizio di un servizio identico, occorre, secondo consolidata giurisprudenza, che tale esigenza sia espressamente indicata e risponda ad esigenze di interesse pubblico prevalenti rispetto a quello contrapposto alla massima ARtecipazione (“Al fine di assicurare la presenza degli specifici requisiti di capacità tecnica necessari, l'Amministrazione appaltante può legittimamente chiedere che i concorrenti abbiano svolto servizi identici a quello oggetto dell'appalto, sempreché il requisito dell'identità dei servizi sia chiaramente espresso e risponda ad un precipuo interesse pubblico. ” Consiglio di Stato sez. IV, 08/09/2015, n.4170).

Difettano, nella specie, entrambe le condizioni indicate.

Ed, infatti, né dal tenore letterale dell’articolo 3, punto 4 del disciplinare, né dai chiarimenti forniti dalla stazione appaltante risulta che essa abbia richiesto la prova di un contratto con contenuto esattamente identico a quello oggetto di gara.

Dalla lettura del disciplinare di gara e del chiarimento fornito dalla stazione appaltante emerge, infatti, che il servizio di punta potesse essere dimostrato non soltanto da un contratto con oggetto unico di portierato, ma anche da un contratto avente oggetto più ampio, purchè comprensivo delle prestazioni indicate nei AR.1.1 e 1.2. della seconda sezione del C.S.A.

Ed, infatti, nel rispondere al quesito la S.A. ha affermato che “per ritenere soddisfatto il requisito il contratto dichiarato dal concorrente nel DGUE dovrà includere le attività indicate dagli artt. 1.1 e 1.2 del Capitolato Speciale d’Appalto, Parte Tecnica.”.

Nell’ambito delle prestazioni indicate nel Capitolato, sono comprese anche voci riconducibili a servizi accessori, quali la verifica dei teleallarmi, l’attivazione delle procedure di primo soccorso, che sono suscettibili di essere ricondotti anche ai servizi di presidio antinfortunistico e antincendio.

Pertanto la produzione di un contratto ad oggetto plurimo comprensivo anche delle suddette prestazioni apARe sufficiente a soddisfare il requisito, tenuto conto del principio secondo cui “Quando la lex specialis di gara richiede di dimostrare il pregresso svolgimento di servizi simili, non è consentito alla stazione appaltante di escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività rientranti nell'oggetto dell'appalto, né le è consentito di assimilare impropriamente il concetto di servizi analoghi con quello di servizi identici, considerato che la ratio di siffatte clausole è proprio quella di perseguire un opportuno contemperamento tra l'esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima ARtecipazione alle gare pubbliche.” (T.A.R. Palermo, sez. II, 18 novembre 2014, n. 2892).

4. Con il secondo motivo la ricorrente deduce la violazione degli articoli 30, 95, comma 10 e 97 D.Lgs. 50/2016, il difetto di istruttoria e motivazione in ordine alla valutazione di congruità dell’offerta presentata da IV. Nonostante l’offerta della controinteressata presentasse il ribasso più elevato e che fosse stato rilevato dal RUP che il costo della manodopera dichiarato fosse inferiore a quello indicato nella tabella ministeriale di riferimento, non è stata attentamente valutata la congruità dei costi dichiarati rispetto all’offerta, essendosi la S.A. accontentata di verificare solo i due ARametri di disallineamento evidenziati dall’aggiudicataria, ovvero il mancato computo dell’indennità forfettaria e il mancato computo dell’elemento di garanzia.

Il RUP, in ARticolare, avrebbe omesso di valutare l’incidenza sul costo complessivo e sul rispetto dei minimi contrattuali del rilevante numero di ore di formazione che la controinteressata si è obbligata a fornire nella propria offerta e che è stata valutata con un punteggio aggiuntivo di 5 punti. Tale attività, infatti, dovendo essa essere svolta nel corso dell’orario di lavoro, incide sul costo orario e ha portato ad una sottostima dei costi di lavoro per un importo di € 210.641,11, che non può essere coperto con l’utile dichiarato, ARi ad € 97.000,00.

IV, inoltre, avrebbe ingiustificatamente ridotto il numero delle ore mediamente non lavorate del personale addetto, rispetto al ARametro indicato nella tabella ministeriale (a fronte delle 136 ore previste per le sostituzioni per eventi morbosi, IS ha indicato solo 55 ore e a fronte delle 9 ore previste per diritto allo studio e delle 10 per permessi sindacali, IS ha indicato cumulativamente indicato solo 3 ore).

Le percentuali di contribuzione INAIL e IRAP sono state ridotte rispetto a quelle prese in considerazione nella tabella senza che ne sia rimasta indagata la ragione.

Vi sarebbe un non corretto inquadramento dei coordinatori. L’aggiudicataria ha previsto l’impiego di novanta lavoratori, di cui ottantasette con inquadramento al secondo livello AR. 109, tre al secondo livello AR. 115 e uno al quarto livello. La ricorrente afferma che i tre lavoratori inquadrati al secondo livello AR. 115 dovrebbero corrispondere ai coordinatori del servizio indicati nell’offerta. Tuttavia, per le mansioni di coordinamento, alla stregua del C.C.N.L. Multiservizi, il corretto inquadramento sarebbe al quarto, o al più al terzo livello. Pertanto non sarebbe garantito, per i suddetti lavoratori, il rispetto dei minimi salariali. Per le figure di coordinamento, inoltre, per le quali è prevista la reperibilità per 365 giorni l’anno, 24 ore su 24, non sarebbe stata stanziata alcuna somma per il pagamento della relativa indennità. Calcolando l’indennità dovuta per tali lavoratori e non compresa nel costo del lavoro, si arriverebbe ad erodere l’intero utile dichiarato.

Sono, inoltre contestate ulteriori sottostime nell’offerta, quali la sopravvalutazione del margine di utile fondata soprattutto sul margine tra costo dello straordinario e prezzo richiesto alla s.a., che, tuttavia, non potrebbe ritenersi provato nel suo esatto ammontare, essendo le ore di straordinario soltanto eventuali.

IS ha replicato, quanto al monte ore per le attività formative, nella memoria dimessa in data 21 luglio 2020, che esso sarebbe in gran ARte da svolgersi durante lo svolgimento dell’attività lavorativa, non richiedendosi, pertanto, la sostituzione del personale impegnato.

Inoltre, afferma che esso non è destinato ad essere interamente svolto, poiché si riferisce all’offerta formativa che la controinteressata è disponibile ad imARtire al proprio personale, ove ricorra la necessità di allineare le competenze effettivamente possedute da ciascun addetto a quelle richieste per l’esercizio del proprio ruolo. Pertanto, dovrà essere effettuata una stima delle effettive necessità, che, nell’offerta è stata quantificata in circa € 40.000,00 e che, nella memoria del 7 settembre 2020 è stata ulteriormente precisata in aumento.

Sul numero di ore mediamente lavorate, IV afferma di poter dimostrare mediante i propri cedoloni annuali il dato di assenteismo proprio della specifica realtà aziendale da cui risulta il dato allegato nel sub-procedimento di verifica dell’anomalia.

Ugualmente ritiene di poter provare le riduzioni delle aliquote INAIL e IRAP documentalmente. Anche con riguardo alla retribuzione dei coordinatori, evidenzia che trattandosi di personale già alle dipendenze della società, il costo della relativa retribuzione non graverà interamente sulla commessa ed è stato considerato all’interno delle spese generali. Ugualmente sarebbe a dirsi per l’indennità di reperibilità.

Anche l’Università ha controdedotto sulle voci di costo non considerate.

Alla luce delle posizioni espresse dalle ARti e tenuto conto dei principi in materia di giudizio di anomalia dell’offerta, il motivo risulta fondato nei limiti del dedotto difetto di istruttoria e di motivazione.

Infatti, la Stazione Appaltante ha ritenuto di dover verificare la congruità dell’offerta, ai sensi dell’articolo 97, comma 6, D.Lgs. 50/2016, alla stregua del quale “non sono ammesse giustificazioni in relazione a trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge. Non sono, altresì, ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza di cui al piano di sicurezza e coordinamento previsto dall’articolo 100 del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81. La stazione appaltante in ogni caso può valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anomalmente bassa” .

Ebbene, la verifica condotta dalla stazione appaltante apARe estremamente scarna, non essendo stato ritenuto necessario indagare sui profili, evidenziati nel ricorso, relativi alla sostenibilità dell’offerta, con specifico riguardo ai numerosi fattori di disallineamento del costo del lavoro rispetto ai ARametri tabellari medi e che sono suscettibili di incidere sul rispetto dei minimi salariali.

Benchè, infatti, per costante giurisprudenza, non possa ritenersi che tale scostamento sia di per sé solo sintomo dell’anomalia dell’offerta, tuttavia, occorre che i profili di disallineamento che emergano dal confronto – ove si presentino significativi e non prima facie inidonei ad inficiare la sostenibilità dell’offerta ed il rispetto dei minimi salariali – siano effettivamente valutati.

Infatti “lo scostamento rispetto alle tabelle ministeriali del costo del lavoro indicato dall’impresa ARtecipante alla gara d’appalto, per poter essere accettato dalla stazione appaltante ai fini del giudizio di congruità dell’offerta nel procedimento di verifica di anomalia, deve essere rigorosamente giustificato in relazione a ciascuno dei ARametri di riferimento individuati in tali tabelle” (cfr. TAR Veneto, sez. I, 28 maggio 2019, n. 659).

Ed ancora, “I valori del costo del lavoro risultanti dalle tabelle ministeriali sono un semplice ARametro di valutazione della congruità dell'offerta, perciò l'eventuale scostamento delle voci di costo da quelle riassunte nelle tabelle ministeriali non legittima un giudizio di anomalia o di incongruità e occorre, perché possa dubitarsi della congruità, che la discordanza sia considerevole e palesemente ingiustificata, alla luce di una valutazione globale e sintetica, di suo espressione di un potere tecnico-discrezionale insindacabile salvo che la manifesta e macroscopica erroneità o irragionevolezza non renda palese l'inattendibilità complessiva dell'offerta (cfr. Cons. Stato, sez. V, 29 luglio 2019, n. 5353). Nel subprocedimento di anomalia dell'offerta, l'aggiudicataria è gravata dell'onere di giustificare i costi proposti; a maggior ragione tale prova puntuale e rigorosa è richiesta quando il costo del lavoro non è coincidente con quello medio tabellare. Di conseguenza, ove i dati dichiarati appaiono in contrasto con dati contabili o indicati in altri documenti provenienti dalla medesima aggiudicataria, dovrà essere sempre quest'ultima a spiegare le ragioni di tali apARenti divergenze.” (Consiglio di Stato sez. V, 30/11/2020, n.7554).

Nella specie, invece, pur emergendo ulteriori elementi di scostamento rispetto ai ARametri tabellari giustificati dalla ditta, il RUP non ha ritenuto di ulteriormente indagare.

La stessa ampiezza delle deduzioni delle ARti relative alla giustificazione delle voci di costo, evidenzia l’assenza di verifiche che non possono essere compiute per la prima volta nella sede giudiziale, tenuto conto della discrezionalità tecnica che connota le valutazioni relative all’anomalia dell’offerta, come tali riservate alla stazione appaltante cui compete il più ampio margine di apprezzamento. Infatti, il g.a. non può sostituirsi alla stazione appaltante, nelle valutazioni di sua competenza, istruttorie o decisorie che siano, ma neppure può verificare direttamente l'attendibilità delle scelte operate, sotto il profilo della loro correttezza quanto a criterio tecnico ed a procedimento applicative (Consiglio di Stato sez. III, 01/02/2017, n.438).

5. Il terzo motivo con il quale la ricorrente lamenta la violazione degli articoli 30, 95, comma 10 e 97 D.Lgs. 50/2016, per avere la controinteressata erroneamente quantificato i costi della manodopera e modificato in ribasso, in sede di giustificazioni, l’importo degli oneri di sicurezza aziendali, pretendendo di farne discendere l’automatica esclusione della stessa dalla gara, è, invece, infondato. Ed, infatti, “nelle gare pubbliche, con riferimento al costo del personale, le sole ipotesi in cui il D.Lgs. n. 50/2016 prevede la conseguenza dell'inammissibilità dell'offerta, o dell'esclusione automatica dalla procedura di gara, riguardano la mancata indicazione seARata, nell'ambito dell'offerta economica, del costo della manodopera e degli oneri di sicurezza interni (art. 95, comma 10); ovvero, la violazione dei trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge, rispetto ai quali, in sede di verifica dell'anomalia, non sono comunque ammesse giustificazioni (art. 97, comma 6) . (Cons. Stato Sez. V, 27/07/2020, n. 4787).

Le contestazioni svolte dalla ricorrente, per come formulate, rientrano nell’ambito delle verifiche che la stazione appaltante deve compiere in sede di giudizio di anomalia dell’offerta.

6. Del ARi prive di autonomia rispetto alle valutazioni da compiersi in sede di verifica di anomalia dell’offerta sono le contestazioni attinenti al numero di ore offerto dalla controinteressata nel quarto motivo che, pertanto, è da ritenersi, per come formulato, infondato.

7. Infondato è anche il quinto motivo con il quale è dedotta la violazione dell’articolo 80, comma 5, lett. c-bis) e f-bis), D.Lgs. 50/2016 per affermare la violazione dell’obbligo della stazione appaltante di disporre automaticamente l’esclusione della controinteressata. Non vi è prova di dichiarazioni false rese dal concorrente, di cui sarebbe, comunque, necessario valutare l’idoneità a metterne in dubbio l’integrità ed affidabilità professionale, con esclusione di qualsivoglia automatismo espulsivo. (Consiglio di Stato, Ad. Plen., 28 agosto 2020, n. 16).

8. Il ricorso principale, in definitiva, è fondato quanto al secondo motivo, nei limiti del difetto di motivazione ed istruttoria, con salvezza degli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione.

9. Dall’accoglimento del ricorso, sorge l’interesse all’esame del ricorso incidentale proposto dalla controinteressata.

10. Accogliendo la sollecitazione del Consiglio di Stato ad un maggiore approfondimento della questione sottesa all’unico motivo del ricorso incidentale, il Collegio ritiene di dover rimeditare la valutazione effettuata in sede cautelare.

11. La controinteressata impugna l’ammissione della ricorrente per difetto del requisito di cui all’articolo 3, comma 4, lettera b), ovvero “Aver eseguito o avere in corso di regolare esecuzione, nel triennio 2016 – 2017 – 2018, almeno 1 (un) contratto, avente ad oggetto servizi di portierato di importo ARi ad almeno Euro 1.000.000,00 (unmilione/00). ”.

Chiamata a rendere chiarimenti dalla stazione appaltante, infatti, ha prodotto due distinti contratti di portierato relativi a tre lotti di un unico appalto.

La funzione del requisito costituito dal c.d. contratto di punta, è, come riconoscono tutte le ARti in causa, quella di dimostrare la capacità del concorrente di eseguire in un unico contesto funzionale, economico e giuridico un servizio analogo a quello messo a gara.

E’ alla luce di tale considerazione che dev’essere interpretato l’art. 3, comma 4, lett. b) del disciplinare di gara, atteso che “l’interpretazione del requisito di capacità tecnica e di ARtecipazione alla gara deve essere condotto con criteri di ragionevolezza e proporzionalità, in maniera da escludere soluzioni interpretative eccessivamente restrittive e con un effetto quindi sostanzialmente anticoncorrenziale e ciò in omaggio al pacifico indirizzo della giurisprudenza che impone, in caso di dubbi esegetici, la soluzione che consenta la massima ARtecipazione alla gara” (cfr. T.A.R. Milano, sez. IV, 23 gennaio 2018, n. 183).

In effetti, benchè i contratti con cui è stato dimostrato il requisito fossero diversi e distinti - derivando dallo svolgimento di gare diverse rimontanti ad un’unica procedura suddivisa per lotti - la ricorrente ha, tuttavia, dimostrato che i rapporti contrattuali, identici nei contenuti prestazionali e svoltisi nel medesimo periodo contrattuale, sono stati concretamente eseguiti nei confronti della medesima stazione appaltante, atteso che con la Legge della Regione Toscana n. 84 del 25 dicembre 2015, dal 1 gennaio 2016 nei rapporti contrattuali facenti capo alle ULS di Pistoia, Prato e Firenze è subentrata la neo-istituita AUSL Toscana Centro.

Ricorre, pertanto, quella unitarietà di contesto funzionale, economico e giuridico, in ragione del quale può ritenersi provato il requisito richiesto.

L’ingente importo del fatturato realizzato con un unico contratto, infatti, è funzionale alla dimostrazione di una determinata capacità organizzativa dell’impresa, che, tenuto conto delle peculiarità del caso, può ritenersi sussistente nella fattispecie de qua .

Ciò indipendentemente dalla circostanza, comunque provata nel corso del giudizio, che la ricorrente ha dimostrato di aver fatturato un importo superiore a quello richiesto dalla legge di gara, anche nel corso dell’unitario rapporto contrattuale svoltosi con ESTAR e poi con la Azienda USL Toscana centro.

12. In definitiva, il ricorso è fondato limitatamente al secondo motivo. Il ricorso incidentale è infondato.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei limiti di cui in motivazione e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati. Rigetta il ricorso incidentale.

Condanna le ARti resistenti al pagamento delle spese di lite, che liquida in € 5.000,00 oltre IVA e CPA, in favore della ARte ricorrente.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 17 dicembre 2020, tenutasi da remoto mediante videoconferenza, con l'intervento dei magistrati:

Alberto Pasi, Presidente

Marco Rinaldi, Primo Referendario

Mariagiovanna Amorizzo, Referendario, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Mariagiovanna Amorizzo	Alberto Pasi

IL SEGRETARIO