Pubblicato il 10/06/2025

N. 02091/2025 REG.PROV.COLL.

N. 02215/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia

(Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2215 del 2021, proposto da
RO BE erede di RI RI ER, RI ER RI, rappresentati e difesi dall'avvocato Cristina Mercuri, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di San Giacomo Filippo, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Gino Ambrosini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio SA DA OL in Milano, piazza Armando Diaz, 7;

per l'annullamento

dell’ordinanza emessa dal Responsabile dell'Area Tecnica e Tecnico – Manutentiva del Comune di San Giacomo Filippo, prot. n. 3156 del 28.9.2021, notificata a mani in data 28.9.2021 (doc. 1), nonché di ogni altro atto preordinato, presupposto, consequenziale e connesso, ancorché non noto, ivi compresa l'Ordinanza di sospensione dei lavori del Comune di San Giacomo Filippo n. 1/2021 del 7.4.2021 prot. n. 1160 nonché la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo prot. n. 1967 del 14.6.2021, con riserva di motivi aggiunti e per la conseguente condanna dell'Amministrazione comunale al risarcimento di tutti i danni ingiustamente arrecati ai ricorrenti.

Visti il ricorso e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di San Giacomo Filippo;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 3 aprile 2025 il dott. Alberto Di Mario e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I ricorrenti, in qualità di proprietari, hanno impugnato l’Ordinanza emessa dal Responsabile dell’Area Tecnica e Tecnico – Manutentiva del Comune di San Giacomo Filippo, prot. n. 3156 del 28.9.2021, di annullamento in autotutela del provvedimento di autorizzazione paesaggistica n. 2/2018, prot. n. 2922 del 13/11/2018; del permesso di costruire n. 2/2018 del 13/11/2018, prot. n. 2924 e della scia alternativa al permesso di costruire presentata in data 9/12/2019, prot. n. 2937. Secondo tale atto l’intervento proposto, in fascia di rispetto cimiteriale, non poteva essere autorizzato stante la prevalenza del vincolo di inedificabilità assoluta di cui all’art. 338 del R.D. 24 luglio 1934, n. 1265 e s.m.i. rispetto alla normativa statale (Art. 9, primo comma, L. 24.03.1989, n. 122) e regionale (Art. 66, primo comma, della L.R. 11 marzo 2005 n. 12 e s.m.i.) relative ai parcheggi “Norme inerenti alla realizzazione dei parcheggi)”

Contro il suddetto atto hanno sollevato i seguenti motivi di ricorso.

I. Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 10 e 21- nonies l. 241/1990 – violazione e falsa applicazione d.l. 18/2020 s.m.i. - violazione e falsa applicazione art. 97 cost.

I ricorrenti lamentano che l’annullamento dell’atto amministrativo illegittimo debba pervenire entro un termine ragionevole e comunque entro 18 mesi dalla sua adozione, mentre nel caso di specie sono trascorsi 34 mesi tra l’adozione del provvedimento e la sua dichiarazione di inefficacia.

II. Violazione e falsa applicazione art. 388 tuls (r.d. 1265/1934) – violazione e falsa applicazione l. 122/1989 – violazione e falsa applicazione art. 37 delle nta del piano delle regole del pgt del Comune di San Giacomo Filippo - violazione e falsa applicazione l.r. 30.12.2009 n. 33, art. 75 - eccesso di potere per contraddittorietà manifesta e difetto di istruttoria e motivazione.

Le conclusioni dell’Ente appaiono ai ricorrenti illegittime, oltre che in aperta contraddizione con le ragioni, sottese all’emanazione del Permesso di Costruire e della successiva Scia, che avevano condotto a ritenere il vincolo cimiteriale non ostativo alla realizzazione dell’autorimessa. Infatti il cimitero è collocato in area a forte pendenza per cui non potrebbe essere allargato.

III. Violazione e falsa applicazione art. 21-nonies l. 241/1990 sotto altro profilo – violazione art. 1 l. 241/1990 - eccesso di potere per violazione del principio buona fede e di legittimo affidamento – violazione e falsa applicazione art. 19 l. 241/1990.

La rappresentazione veritiera dello stato dei luoghi non fa che mettere in luce la assoluta buona fede dei ricorrenti. Ciò non fa che confermare la colpa dell’Amministrazione - laddove ha emanato un provvedimento omettendo, stando al provvedimento impugnato, i controlli di legittimità -, e la contrarietà del suo operato ai principi di correttezza e buona fede laddove annulla in autotutela, pur in assenza dei requisiti, i titoli edilizi.

Hanno quindi chiesto quindi il risarcimento dei danni.

La difesa dell’amministrazione chiede l’irricevibilità parziale del ricorso e nel merito al sua reiezione in quanto nel momento in cui il Comune ha emanato il provvedimento gravato non era ancora decorso il termine di 18 mesi stante la sospensione dei termini sino alla fine dello stato di emergenza prevista dall’articolo 103 del D.L. 18/2020, convertito dalla L. 24 aprile 2020, n. 27.

Peraltro sono stati i ricorrenti a indurre in errore il Comune con dichiarazioni non veritiere sulla conformità del progetto alle NTA del PGT comunale vigente (segnatamente all’art. 37 lett. e) del Piano delle Regole sulle fasce di rispetto cimiteriale). inoltre il provvedimento qui impugnato costituisce un atto dovuto della pubblica amministrazione riconducibile ad un esercizio di potere vincolato per il quale non è richiesta una dettagliata motivazione essendo sufficiente il mero richiamo all’esistenza del vincolo. Da ultimo il vincolo cimiteriale è assoluto ed inderogabile.

La difesa dei ricorrenti replica che il termine di cui all’art. 103 del D.L. 18/2020 era decorso e che nel progetto per la realizzazione della strada che porta al cimitero il Comune aveva previsto il box interrato e quindi aveva creato un affidamento nei ricorrenti. Inoltre dalla relazione allegata alla richiesta di Permesso di Costruire risulterebbe che “L’area interessata è individuata in zona di rispetto cimiteriale”, come peraltro inequivocabilmente attestato anche nella domanda.

All’udienza del 3 aprile 2025 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

2. L’eccezione di irricevibilità parziale del ricorso è infondata in quanto l’ordinanza di sospensione

lavori n. 1/2021 del 7.04.2021 prot. n. 1160 ha perso la sua efficacia.

Secondo la giurisprudenza (CdS sez. IV, 19 giugno 2014, n. 3115) il potere di sospensione dei lavori edilizi in corso, di cui all’art. 27, comma 3, d.P.R. n. 380 del 2001 è di tipo cautelare, essendo conferito all’autorità comunale allo scopo di evitare che la continuazione dei lavori determini un aggravarsi del danno urbanistico e alla descritta natura interinale del potere segue che il provvedimento emanato nel suo esercizio ha la caratteristica della provvisorietà, fino all’adozione

dei provvedimenti definitivi. Ne discende che, a seguito dello spirare del termine di 45 giorni, ove l’amministrazione non abbia emanato alcun provvedimento sanzionatorio definitivo, l’ordine in questione perde ogni efficacia.

3. Venendo al merito il primo motivo di ricorso è fondato.

3.1 DAl’esame degli atti risulta che il provvedimento di autotutela ex art. 21 novies della L. 241/90 è stato emanato in data 28/09/2021, cioè nel vigore del testo attuale che prevede 1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a dodici mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge. Rimangono ferme le responsabilità connesse all'adozione e al mancato annullamento del provvedimento illegittimo .

DAl’esame dell’atto risulta poi che l’annullamento in autotutela ha avuto per oggetto il Permesso di Costruire n. 2/2018 del 13/11/2018, prot. n. 2924, dell’Autorizzazione paesaggistica n. 2/2018, prot. n. 2922, il 13/11/2018 e della Segnalazione certificata di inizio attività alternativa al permesso di costruire presentata in data 09/12/2019, prot. n. 2937, rilasciati sull’immobile sito in Comune di San

Giacomo Filippo (SO) - Fg. 39 mapp. 542.

Si tratta quindi di un atto di autotutela adottato oltre il termine di un anno dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione.

3.2 In merito alla proroga covid invocata dall’amministrazione, occorre rammentare che l’art. 103 del D.L. 17 marzo 2020, n. 18, convertito con modificazioni dalla L. 24 aprile 2020, n. 27, ha previsto che “ 1. Ai fini del computo dei termini ordinatori o perentori, propedeutici, endoprocedimentali, finali ed esecutivi, relativi allo svolgimento di procedimenti amministrativi su istanza di parte o d'ufficio, pendenti alla data del 23 febbraio 2020 o iniziati successivamente a tale data, non si tiene conto del periodo compreso tra la medesima data e quella del 15 aprile 2020 ”.

Il D.L. 8 aprile 2020, n. 23 ha disposto (con l'art. 37, comma 1) che " Il termine del 15 aprile 2020 previsto dai commi 1 e 5 dell'articolo 103 del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18, è prorogato al 15 maggio 2020 ".

In merito non assume rilievo la proroga fino al 29 ottobre 2021, citata nell’atto e relativa ai termini di cui all'art.103 comma 2 del DL 18/2020, in quanto il suddetto comma ha per oggetto la durata dei titoli edilizi e non i termini procedimentali dell’amministrazione, regolati dal comma 1.

3.3 Si pone ora il problema dell’applicabilità al caso di specie del comma 2 bis dell’art. 21 novies della legge 241/90 il quale prevede che “ 2-bis. I provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di ((dodici)) mesi di cui al comma 1, fatta salva l'applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28 dicembre 2000, n. 445 ”.

La norma è inapplicabile al caso di specie.

DAl’esame degli atti risulta che nel progetto del 2017 per la nuova strada di collegamento al cimitero di San Giacomo centro, approvato dalla giunta comunale ed anteriore al rilascio del permesso di costruire, è prevista la realizzazione del box privato.

A ciò si aggiunge che nella richiesta di permesso di costruire depositata dai ricorrenti, e non contestata dall’amministrazione, recante protocollo n. 248 del 29 gennaio 2018, risulta barrata l’indicazione dell’esistenza del vincolo cimiteriale, per cui nessuna falsa rappresentazione dei fatti risulta imputabile al tecnico di parte.

Né assume alcun rilievo la dichiarazione di conformità delle opere previste nel titolo edilizio alla normativa in vigore rilasciata dal tecnico di parte privata, su cui molto insiste la difesa comunale. Tale dichiarazione, infatti, è un atto di giudizio che esprime un’interpretazione normativa effettuata dal tecnico di parte Matteo Dell’Oca, per cui non è tacciabile di falsa rappresentazione dei fatti e, se anche fosse inquadrabile nelle dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, manca l’accertamento con sentenza passata in giudicato.

In merito poi alla planimetria comunale depositata dalla ricorrente, di cui la difesa comunale afferma si tratti di un documento che “non è datato né identificabile in alcun modo circa provenienza ed autore” (pag. 3 della memoria per l’udienza) era onere della difesa comunale depositare la documentazione originale della deliberazione di approvazione del progetto con l’allegata planimetria per provare il contrario. Il deposito di documentazione falsa in giudizio è un fatto molto grave che non tollera alcuna forma di connivenza, neppure implicita: ben poteva il Comune depositare il progetto per dimostrare che la planimetria del 2017 era diversa. Allo stato degli atti la documentazione di progetto, che riporta la protocollazione Comune di S.G.Filippo Pr.0000691 del 01-03-2022 partenza Cat10 Cl10 16, pare un atto proveniente dal Comune e consegnato al privato (verosimilmente nell’esercizio del diritto di accesso), per cui risulta assistita dalla presunzione di veridicità, non avendo il Comune depositato il progetto. A ciò si aggiunge che l’integrazione del box nella progettazione della strada pubblica risulta suffragata anche dalle foto depositate in giudizio dalle quali risulta che il box è integrato nella viabilità realizzata, per cui non è implausibile che la sua realizzazione sia stata prevista nella progettazione delle opere comunali.

3.4 In definitiva quindi l’azione di annullamento degli atti impugnati va accolta.

4. La domanda risarcitoria nei confronti del Comune va invece respinta in quanto fondata sui danni che deriverebbero dalla demolizione di opere conseguente all’annullamento dei titoli edilizi che, invece, restano validi. A ciò si aggiunge che non risulta prova di danni conseguenti all’impossibilità dell’utilizzo del manufatto, anche in considerazione del fatto che il procedimento sanzionatorio è stato sospeso.

5. Sussistono giustificati motivi per compensare le spese di giudizio tra le parti in quanto la decisione del Comune di provvedere all’annullamento degli atti impugnati è la conseguenza degli accertamenti effettuati dai carabinieri forestali e non da una diversa valutazione effettuata autonomamente dagli uffici.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto annulla gli atti impugnati.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Milano nella camera di consiglio del giorno 3 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Alberto Di Mario, Presidente, Estensore

Valerio Torano, Primo Referendario

Luca Pavia, Referendario

IL PRESIDENTE, ESTENSORE

Alberto Di Mario

IL SEGRETARIO