Pubblicato il 13/02/2025

N. 01199/2025REG.PROV.COLL.

N. 01028/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1028 del 2024, proposto dal signor -OMISSIS--, rappresentato e difeso dall’avvocato Stefano De Bosio, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Ordine dei Medici Chirurghi e degli Odontoiatri della Provincia di Monza e Brianza, non costituito in giudizio,

per la revocazione

della sentenza del Consiglio di Stato, Sezione III, 31 gennaio 2024, n. 912, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli artt. 35, comma 1, 38 e 106 cod. proc. amm.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Il sig. -OMISSIS--, iscritto all'Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della Provincia di Monza e Brianza, ed esercente la professione di medico in forma autonoma, aveva agito innanzi al T.A.R. per la Lombardia avverso la misura della sospensione dall’esercizio della professione, disposta nei suoi confronti dall’Ordine professionale di appartenenza a cagione della contestata inosservanza dell’obbligo vaccinale per la prevenzione dell'infezione da SARS-CoV-2, previsto dall’art. 4, co. 4 del decreto-legge 1° aprile 2021, n. 44, come sostituito dal decreto-legge 26 novembre 2021 n.172, poi convertito, con modificazioni, dalla legge 21 gennaio 2022, n. 3.

2. – Il T.A.R. ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 16 del 2023, che ha ritenuto irrilevante la sollevata questione di legittimità costituzionale sul presupposto del difetto di giurisdizione del giudice rimettente.

3. – L’originario ricorrente nel giudizio di appello aveva svolto due ordini di censure:

- da un lato, il T.A.R. non avrebbe potuto sollevare d’ufficio la questione di giurisdizione avendo in precedenza già riconosciuto la propria potestas iudicandi in sede di statuizione cautelare e di sospensione impropria in pendenza della questione di costituzionalità;

- dall’altro, lato, sarebbero errati i passaggi argomentativi attraverso i quali il T.A.R. è giunto a ritenere fondata la tesi affermativa della giurisdizione del giudice ordinario. Segnatamente, l’appellante aveva fatto riferimento ai numerosi arresti della giurisprudenza amministrativa, più volte pronunciatasi nel senso dell’affermazione nella materia de qua della giurisdizione del giudice amministrativo a fronte della tesi avversa patrocinata dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (Cass. Civ., Sez. Un., 29 settembre 2022, n. 28429; cfr. anche Cass. Civ., Sez. Un., 5 aprile 2023, n. 9403).

4. – Con la pronuncia n. 912/2024 oggi gravata, la Sezione ha respinto il primo motivo, ritenendo che al rilievo officioso del difetto di giurisdizione a mente dell’art. 9 c.p.a. sino alla statuizione di merito non si frappongono preclusioni – neanche derivanti da ordinanze interinali o endoprocessuali. Con riferimento al secondo motivo di appello, la Sezione ha ritenuto “ che la pretesa della parte appellante di vedere riformata la pronuncia di primo grado in punto giurisdizione e nuovamente rimessa dal T.A.R. alla Corte costituzionale un ulteriore incidente speculare a quella già esaminato con la sentenza n. 16 del 2023, non fosse assistita da un valido e concreto interesse ad agire ex art. 100 c.p.c .”.

5. – Il sig. -OMISSIS- ha quindi proposto il presente ricorso per revocazione corredato da istanza cautelare tesa ad ottenere in via interinale “ la sospensione del termine per impugnare la sentenza 912/2024 innanzi alla Corte di Cassazione ” per motivi inerenti la giurisdizione. L’istanza cautelare è stata respinta (ordinanza n. 770 del 1° marzo 2024). La successiva istanza di revoca è stata dichiarata inammissibile (ordinanza 21 marzo 2024).

5.1. - Con decreto presidenziale 22.6.2024 n. 929 è stata accolta l’istanza di astensione facoltativa di tre magistrati della Sezione.

5.2. - Nell’impianto del gravame il ricorrente deduce i seguenti vizi asseritamente revocatori.

a) In primis , la sentenza revocanda supporrebbe falsamente che i motivi di ricorso facessero valere esclusivamente la questione di illegittimità costituzionale della legge ordinaria (divieto di lavoro da remoto per i liberi professionisti non in regola con il programma di trattamento sanitario obbligatorio anti SARS-CoV-2 dettato dalla legge ordinaria), e per tale ragione il ricorrente non avrebbe avuto interesse ad una pronuncia giurisdizionale in sede di giustizia amministrativa atteso l’orientamento della Corte Costituzionale di considerare inammissibile la rimessione, sul punto, da parte del giudice amministrativo, per difetto di giurisdizione. Tuttavia ciò configurerebbe error facti a valenza revocatoria perché nel ricorso, invero, era fatto valere anche un secondo motivo di illegittimità dei provvedimenti impugnati consistente nella deduzione di illegittimità dell’annotazione sull’albo della “ sospensione ” e non del solo “ atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ”, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 4, co. 4, d.l. 44/2021, come sostituito dal d.l. 172/22. Tale vizio non sarebbe derivato bensì indipendente dalla denunciata incostituzionalità (cfr. pagg. 10 e 11 del ricorso al TAR depositato il 21 febbraio 2022, motivo rubricato “ II. Illegittimità dell’annotazione sull’albo della “sospensione” e non del solo “atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale ”).

b) In secondo luogo, a detta del ricorrente in revocazione, il primo motivo di ricorso al TAR deduceva anche un profilo di illegittimità non derivata, al § I.16, consistente nella violazione dell’art. 7 CEDU, dell’art. 25, co. 2, Cost. (“ nulla poena sine lege” ) del divieto di “ ne bis in idem” di cui all’art. 4 del protocollo 7 CEDU, come interpretato dalla Corte EDU nel caso RA TE .

c) Inoltre, sempre in punto di omessa pronuncia, la sentenza avrebbe trascurato di considerare l’argomentazione secondo la quale, in caso di incongruo rifiuto di pronunciarsi da parte del giudice costituzionale, il potere di disapplicazione della norma incostituzionale tornerebbe in capo al giudice remittente, senza necessità di nuovo rinvio alla Corte Costituzionale – argomentazione asseritamente non esaminata dalla sentenza n. 912/2024 che eliderebbe, a dire del ricorrente, la ritenuta insussistenza dell’interesse ad agire.

d) Da ultimo, il ricorrente deduce la violazione del giudicato riveniente dal fatto che la sentenza revocanda avrebbe omesso di considerare che il profilo dell’interesse ad agire sarebbe preliminare a tutto, anche alla questione di giurisdizione indi la sua sussistenza verrebbe coperta da giudicato implicito, dal momento che il TAR per la Lombardia, nella sentenza appellata, sarebbe appunto sceso nel merito della questione di giurisdizione ritenendo la giurisdizione ordinaria e non quella amministrativa. Questa parte del giudicato non sarebbe stata oggetto di alcuna discussione rifluendo, pertanto, nell’errore revocatorio di cui all’art. 395, n. 5, cod. proc. civ..

5.3. – In sede rescissoria, il ricorrente ha perorato con diffusa argomentazione la sussistenza dell’interesse ad agire, erroneamente denegato dalla sentenza revocanda anche rispetto alla eccezione di legittimità costituzionale, mentre sugli altri temi che la sentenza revocanda, per errore revocatorio, avrebbe omesso di considerare, l’interesse ad agire prescinderebbe dalla prospettata questione di legittimità costituzionale. Secondo la ricostruzione della difesa del ricorrente, il giudice di appello avrebbe dovuto pronunciarsi nel senso della affermazione della propria giurisdizione con efficacia di giudicato su tale punto, dando così la stura alla rimessione al primo giudice con conseguente riproposizione della questione di legittimità costituzionale, stavolta vincolata in punto di giurisdizione.

6. – In vista dell’udienza camerale di discussione, l’appellante ha depositato la sopravvenuta ordinanza n. 28474 del 5 novembre 2024 con cui le Sezioni Unite della Corte Suprema di Cassazione hanno respinto il ricorso ex art. 110 c.p.a. e dichiarato la giurisdizione del giudice ordinario nella vertenza de qua . Con separata memoria ha diffusamente controdedotto rispetto alla statuizione del giudice regolatore della giurisdizione insistendo, da ultimo, per la “ revocazione della sentenza 912/2024, con conseguente automatica caducazione della contraddittoria e nulla Cass. 28474/24 – che è anche in violazione degli artt. 6.1-7-8 CEDU e delle omologhe norme della Carta Costituzionale (artt. 25, comma 1, 25, comma due, 32, comma 2, Cost.), e la rimessione della causa al TAR di Milano ”.

7. – L’Ordine dei medici chirurghi e degli odontoiatri della provincia di Monza e Brianza, ritualmente intimato, non si è costituito in giudizio.

8. – La causa è stata discussa all’udienza camerale del 9 gennaio 2025 e conseguentemente incamerata per la decisione.

9. – Il ricorso per revocazione è inammissibile.

I profili rescindenti dedotti nel gravame sono, infatti, destituiti di fondamento e precludono qualsivoglia riesame delle statuizioni della sentenza revocanda in sede rescissoria.

Il Collegio ritiene di principiare la disamina dal secondo e dal terzo motivo, scrutinabili unitariamente per poi passare al quarto e, infine, volgere l’attenzione al primo, per ragioni di ordine logico-espositivo.

9.1. – Il secondo e il terzo motivo di revocazione non sono conferenti.

Segnatamente, il punto enucleato dal ricorrente (§ I.16 del ricorso di primo grado) e asseritamente disatteso dal primo giudice integra solo un’argomentazione aggiuntiva a sostegno della tesi dell’illegittimità costituzionale della norma, come chiaramente evincibile dalla rubrica del motivo, indi non sarebbe stato omesso o trascurato dal giudice di appello. Analogamente, l’argomentazione secondo cui, in caso di incongruo rifiuto di pronunciarsi da parte del giudice costituzionale, il potere di disapplicazione della norma incostituzionale tornerebbe in capo al giudice remittente, senza necessità di nuovo rinvio alla Corte Costituzionale, oltre che configurare affermazione di principio del tutto opinabile, non ha formato oggetto di autonoma censura, bensì afferirebbe all’apparato argomentativo del gravame, unitariamente disatteso dal Collegio di appello.

In entrambe le ipotesi, deve darsi continuità all’insegnamento costante della giurisprudenza, civile e amministrativa, per cui non si integrano gli estremi dell’omessa pronuncia quando la decisione adottata comporti la reiezione della pretesa fatta valere dalla parte, anche se manchi in proposito una specifica argomentazione, dovendo ravvisarsi una statuizione implicita di rigetto quando la pretesa avanzata col capo di domanda non espressamente esaminato risulti incompatibile con l'impostazione logico-giuridica della pronuncia (cfr. ex multis , Consiglio di Stato sez. V, 6 settembre 2024, n. 7456).

9.2. – Venendo alla quarta doglianza, essa deve essere recisamente respinta in quanto non può darsi luogo a giudicato implicito sulle condizioni dell’azione – tra cui figura l’interesse al ricorso: il riscontro delle stesse è operato d’ufficio dal giudice in ogni stato e grado del processo perché esse costituiscono i fattori ai quali la legge, per inderogabili ragioni di ordine pubblico, subordina l’esercizio dei poteri giurisdizionali (Cons. Stato, sez. IV, 24 maggio 2021, n. 4038). Non a caso l’ipotetica carenza, originaria o sopravvenuta, delle condizioni dell’azione ricade nel novero delle eccezioni rilevabili d’ufficio che, per espresso disposto codicistico, si sottrae al divieto di nova in appello ex art. 104, co. 1 c.p.a. e può essere sollevata senza limiti di tempo (Cons. Stato, sez. II, 26 settembre 2022, n. 8263).

Indi, non può trovare condivisione l’asserto di parte appellante secondo cui la questione della sussistenza dell’interesse era coperta da giudicato implicito essendo il primo giudice passato recta via alla disamina del profilo sulla potestas iudicandi .

10. – In linea più generale, va riaffermato il principio per cui il giudice ha il dovere di decidere la controversia, ai sensi del combinato disposto degli artt. 76, co. 4, c.p.a. e 276, co. 2, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali – fra cui appunto figura la giurisdizione - rispetto alle condizioni dell’azione, che ricomprendono come noto l’interesse a ricorrere (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 20 ottobre 2020, n. 6359).

10.1. – Per tale dirimente considerazione, non può essere scrutinato favorevolmente neanche il primo motivo del ricorso per revocazione in quanto assume valore assorbente l’ormai acclarato e incontestabile difetto di giurisdizione affermato dalla recente ordinanza delle SS.UU. n. 28474/2024 sul ricorso per motivi inerenti la giurisdizione promosso dallo stesso sig. -OMISSIS-.

Orbene, quale che fosse il tenore dell’annotazione sull’albo professionale – ossia l’esplicita indicazione della sospensione e non del solo atto di accertamento dell’inadempimento dell’obbligo vaccinale – non può dubitarsi che si trattasse di mero incombente formale che discendeva in modo necessitato dall’accertamento dell’inadempimento secondo la chiara scansione sancita dal tenore testuale dell’art. 4, co. 4 d.l. n. 44 del 2021, come sostituito dal decreto-legge 26 novembre 2021 n.172 (“ L'atto di accertamento dell'inadempimento dell'obbligo vaccinale è adottato da parte dell'Ordine professionale territorialmente competente, all'esito delle verifiche di cui al comma 3, ha natura dichiarativa e non disciplinare, determina l'immediata sospensione dall'esercizio delle professioni sanitarie ed è annotato nel relativo Albo professionale ”). Indi, la cognizione delle relative controversie non poteva che seguire la medesima sorte della prevista sospensione professionale col risultato che, anche sotto questo precipuo profilo di doglianza, deve essere dichiarato il difetto di giurisdizione di questo giudice.

10.2. – Con l’ordinanza n. 28474 del 5 novembre 2024 le SS.UU., nel respingere il ricorso ex art. 110 c.p.a. e riaffermare la giurisdizione del giudice ordinario, hanno confermato la soluzione adottata sulla stessa questione dal giudice regolatore della giurisdizione con l’ordinanza n. 28429/2022, i cui principi sono stati poi reiterati con ordinanze n. 9403/2023 e n. 15262/2024. Le SS. UU. hanno ribadito la ratio decidendi secondo cui, in tema di sospensione dall'esercizio della professione sanitaria per mancata ottemperanza all'obbligo vaccinale introdotto dall’art. 4 del d.l. n. 44/2021, la relativa controversia appartiene alla giurisdizione del giudice ordinario, posto che viene in rilievo un diritto soggettivo - ossia continuare ad esercitare la professione sanitaria, nonostante l’inadempimento all’obbligo vaccinale, senza subire annotazioni pregiudizievoli di sorta - nei cui confronti la pubblica amministrazione non esercita alcun potere autoritativo correlato all’esercizio di poteri di natura discrezionale, venendo in rilievo esclusivamente limiti e condizioni della previsione legislativa.

11. – In conclusione, l’insussistenza di un presupposto processuale come la giurisdizione assorbe ogni altra questione di rito e di merito, qual è la sussistenza dell’interesse a ricorrere (in tesi fatta valere dall’odierno ricorrente con riguardo al secondo motivo del ricorso introduttivo) e determina ineluttabilmente la declaratoria di inammissibilità dell’intero ricorso per revocazione sin dalla fase rescindente.

L’inammissibilità dell’odierno gravame, lasciando impregiudicato l’esito della pronuncia di appello, parimenti di inammissibilità, implica in ultima istanza la conferma della statuizione di prime cure che ha dichiarato l’inammissibilità del ricorso introduttivo per difetto di giurisdizione del giudice amministrativo.

12. – In mancanza di costituzione in giudizio dell’Ordine professionale intimato non si deve far luogo a pronuncia sulle spese del presente grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso per revocazione, come in epigrafe proposto, lo dichiara inammissibile.

Nulla sulle spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 9 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

Enzo Bernardini, Consigliere

Sebastiano Zafarana, Consigliere

Roberto Prossomariti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO