Pubblicato il 03/03/2025

N. 01769/2025REG.PROV.COLL.

N. 03415/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3415 del 2024, proposto dalla società IO NG S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Gianmarco Poli e con domicilio eletto presso lo studio dello stesso, in Roma, via Pompeo Magno, n. 7;

contro

Università degli Studi di Torino, Ministero dell’Università e della Ricerca, Ministero dell’Istruzione e del Merito, in persona dei legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall’Avvocatura Generale dello Stato e domiciliati presso gli Uffici della stessa, in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Alba S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, Sezione Prima, n. 31/2024 del 18 gennaio 2024, resa tra le parti sul ricorso R.G. n. 661/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Torino, nonché del Ministero dell’Università e della Ricerca e del Ministero dell’Istruzione e del Merito;

Vista la memoria difensiva della difesa erariale;

Vista la memoria di replica dell’appellante;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025 il Cons. Pietro De Berardinis e udito per l’appellante l’avv. Gianmarco Poli;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO

Con l’appello in epigrafe la società IO NG S.r.l. (“IO” o “Società”) impugna la sentenza del T.A.R. Piemonte, Sez. I, n. 31/2024 del 18 gennaio 2024, chiedendone la riforma.

La sentenza appellata ha dichiarato inammissibile il ricorso presentato dalla Società per ottenere l’accertamento del diritto al risarcimento per equivalente monetario dei danni da essa subiti a seguito dell’aggiudicazione all’Alba S.r.l., da parte dell’Università degli Studi di Torino con decreto del 23 dicembre 2019, della procedura aperta per l’affidamento del servizio di fotocopiatura e di stampa di documentazione in formato elettronico a ridotto impatto ambientale presso le Biblioteche dei Poli Agraria e Medicina Veterinaria, Campus Luigi Einaudi, Management e Economia, Scienze della Natura, Scienze Umanistiche e di Medicina (BFM) della predetta Università, con durata di trentasei mesi.

Espone l’appellante di aver presentato domanda di partecipazione alla succitata procedura aperta, a cui partecipava anche la controinteressata Alba S.r.l., e di aver impugnato l’aggiudicazione alla stessa Alba S.r.l. con ricorso al T.A.R. Piemonte rubricato al n. 97/2020 di R.G.; il ricorso veniva accolto dall’adito Tribunale con sentenza n. 879 del 6 ottobre 2021, la quale annullava il provvedimento di aggiudicazione, ordinando la ripetizione della fase di valutazione delle offerte tecniche e dichiarando l’inefficacia del contratto stipulato dall’Università con l’aggiudicataria. Inoltre, la sentenza dichiarava improcedibile la domanda di risarcimento del danno per equivalente proposta dalla Società ricorrente, dipendendone gli elementi costitutivi dall’esito del procedimento di gara da ripetere, ma – aggiunge l’esponente – faceva espressamente salva la facoltà della ricorrente di riproporre l’azione all’esito della ripetizione delle operazioni di gara.

In esecuzione di detta sentenza (non impugnata dalle parti) la P.A. procedeva a rivalutare le offerte tecniche delle due imprese in gara e all’esito della rivalutazione con decreto del 2 marzo 2022 la gara veniva aggiudicata alla IO.

Non appena avuta notizia dell’aggiudicazione in suo favore, l’odierna appellante la comunicava alla OH Italia S.r.l. (OH), proprietaria delle macchine in uso nel periodo precedente di effettuazione del servizio, che la IO si era impegnata in sede di offerta tecnica a rilevare, chiedendo di ottenere la disponibilità delle macchine stesse. Tuttavia, la OH, con missiva del 22 marzo 2022 rispondeva negativamente alla richiesta, avendo provveduto nel frattempo ad alienare il vecchio parco macchine, e contestualmente proponeva un nuovo parco macchine con costi assai superiori al precedente, i quali – lamenta l’esponente – rendevano antieconomica l’esecuzione dell’appalto per l’azzeramento totale del margine di utile. La Società segnalava il mutamento alla stazione appaltante, chiedendo pertanto una rimodulazione dei termini del contratto, ma la richiesta veniva respinta dall’Università di Torino. Quest’ultima, anzi, accertate l’impossibilità di addivenire alla stipulazione del contratto con la IO, la mancata prestazione della cauzione definitiva e la mancata presentazione da parte della Società dei documenti richiesti, con decreto del 18 maggio 2022 dichiarava la decadenza dell’aggiudicazione disposta nei confronti della stessa IO e disponeva lo scorrimento della graduatoria, con il risultato di un nuovo affidamento del servizio all’Alba S.r.l., originaria vincitrice.

A questo punto la Società proponeva un ulteriore ricorso innanzi al T.A.R. Piemonte, con cui chiedeva il risarcimento per equivalente monetario dei danni subiti a causa dell’impossibilità sopravvenuta di eseguire il contratto, riconducibile causalmente, nella prospettazione di parte attrice, all’illegittimità dell’originaria aggiudicazione all’Alba S.r.l., accertata dalla sentenza n. 879/2021, ma con la sentenza oggetto dell’odierno gravame il Tribunale adito ha dichiarato il ricorso inammissibile per violazione del principio del ne bis in idem .

Nel gravame l’appellante contesta l’ iter logico-giuridico e le statuizioni della sentenza di prime cure, deducendo i seguenti motivi:

1) error in procedendo , violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., dell’art. 2 c.p.a. e del principio del contraddittorio e del giusto processo previsto dall’art. 111, primo comma, Cost., eccesso di potere giurisdizionale, omessa sottoposizione al contraddittorio delle parti di questione rilevata d’ufficio, in quanto il T.A.R. avrebbe posto a fondamento della decisione la (pretesa) violazione del divieto di bis in idem senza darne previo avviso alle parti ai sensi dell’art. 73, comma 3, c.p.a.;

2) error in procedendo ed in iudicando , violazione degli artt. 112 c.p.c. e 39 c.p.a., omessa pronuncia nel merito, violazione per infrapetizione del principio della necessaria corrispondenza tra il chiesto e il pronunciato, violazione e falsa applicazione degli artt. 30 e 124, c.p.a. e degli artt. 2043 e 2058 c.c., violazione dell’art. 24 Cost., violazione dell’art. 2, paragrafi 1 e 6, della direttiva n. 89/665/CEE e dell’art. 47 della Convenzione EDU , eccesso di potere per errore e travisamento di fatto e per omessa, insufficiente ed erronea istruttoria e/o motivazione, illogicità e contraddittorietà, poiché il giudice di prime cure avrebbe confuso l’effetto ordinatorio della sentenza di annullamento con il risarcimento del danno in natura, qualificando erroneamente l’annullamento dell’aggiudicazione all’Alba S.r.l. e il conseguente ordine alla stazione appaltante di riprovvedere come una modalità di tutela risarcitoria in forma specifica;

3) error in procedendo ed error in iudicando , violazione dell’art. 395, primo comma, n. 5), c.p.c. in combinato disposto con l’art. 107, c.p.a., violazione di precedente statuizione tra le parti (contenuta nella sentenza del T.A.R. Piemonte n. 879/2021) avente autorità di cosa giudicata, eccesso di potere per errore e travisamento di fatto e per omessa, insufficiente ed erronea istruttoria e/o motivazione, illogicità e contraddittorietà, poiché il primo giudice non avrebbe tenuto di quanto lo stesso Tribunale aveva statuito con la sentenza n. 879/2021, resa tra le parti, non appellata e passata in giudicato, che, se correttamente intesa, avrebbe dovuto condurre il T.A.R. ad esaminare la domanda di risarcimento formulata nel nuovo giudizio;

4) error in procedendo ed in iudicando , violazione degli artt. 112 c.p.c. e 39 c.p.a. per infrapetizione, atteso che l’appellante, contestando la mancata valutazione nel merito della domanda risarcitoria da parte del T.A.R., ripropone tale domanda ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a., qualificando il danno subito non in termini di mera perdita di un’occasione favorevole, quanto piuttosto di una lesione del diritto al contratto (c.d. danno da interesse positivo).

Si sono costituiti in giudizio il Ministero dell’Università e della Ricerca, il Ministero dell’Istruzione e del Merito e l’Università degli Studi di Torino, depositando di seguito memoria con cui, dopo aver sollevato eccezioni di rito e di merito, hanno concluso per la reiezione del gravame.

La Società appellante ha depositato memoria di replica, con cui ha eccepito la tardività della memoria depositata dalle Amministrazioni, chiedendone lo stralcio e insistendo per l’integrale accoglimento del gravame.

All’udienza pubblica del 14 gennaio 2025 il Collegio, udito il difensore comparso dell’appellante, ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

Viene in decisione l’appello presentato dalla IO NG S.r.l. avverso la sentenza del T.A.R. Piemonte che ha dichiarato inammissibile il ricorso della citata Società volto a ottenere la condanna dell’Università di Torino al risarcimento per equivalente monetario dei danni patiti dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittima aggiudicazione all’Alba S.r.l. del servizio di fotocopiatura e stampa di documentazione in formato elettronico presso le biblioteche dei Poli Agraria e Medicina Veterinaria, Campus Luigi Einaudi, Management ed Economia, Scienze della Natura, Scienze Umanistiche e di Medicina per il periodo di trentasei mesi.

In via preliminare il Collegio rileva il difetto di legittimazione passiva del Ministero dell’Università e della Ricerca e di quello dell’Istruzione del Merito, sostanzialmente estranei alla controversia, e, perciò, ne dispone l’estromissione dal giudizio.

Sempre in via preliminare, va accolta la richiesta dell’appellante di stralcio della memoria difensiva delle Amministrazioni, perché tardivamente depositata. La suddetta memoria, infatti, risulta versata in atti in data 28 dicembre 2024, quindi in violazione del termine ex art. 73, comma 3, c.p.a., senza alcuna giustificazione di tale tardività (art. 54, comma 1, c.p.a.); né il giudizio risarcitorio ricade nel dimezzamento dei termini previsto per il rito speciale degli appalti dagli artt. 119 e 120 c.p.a., essendo la domanda risarcitoria formulata con ricorso autonomo (C.d.S., Sez. V, 24 gennaio 2023, n. 760 id., 10 ottobre 2017, n. 4676; Sez. IV, 26 novembre 2013, n. 5629; l’esclusione del rito acceleratorio per i giudizi incentrati solo su profili risarcitori era stata affermata anche dalla giurisprudenza anteriore al Codice del processo amministrativo: cfr. C.d.S., A.P, 30 luglio 2007, n. 9; Sez. V, 5 maggio 2009, n. 2801; Sez. IV, 31 luglio 2008, n. 3823; Sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3981). Pertanto, ai fini della presente decisione non si tiene conto della suindicata memoria.

Nel merito della causa, la sentenza appellata ha preso le mosse dalla configurazione dei rapporti tra risarcimento in forma specifica e risarcimento per equivalente monetario come modelli di tutela tra loro alternativi e non cumulativi, dove il secondo modello resta subalterno al primo e spetta all’attore nel giudizio risarcitorio scegliere la via che intende percorrere. Negli appalti pubblici vi è un favor per il risarcimento in forma specifica (laddove sia possibile il rinnovo della gara) e il risarcimento per equivalente può essere apprezzato con favore, in via residuale, solo qualora la prestazione dedotta in contratto sia divenuta impossibile per cause imputabili alla P.A. o perché nelle more l’attività è già stata svolta ed esaurita da un altro operatore. Nelle ipotesi di risarcimento in forma specifica, quindi, il risarcimento per equivalente monetario copre solo il pregiudizio patito per il periodo anteriore alla reintegrazione in forma specifica.

Fatta questa premessa generale, il T.A.R. passa poi ad analizzare la fattispecie portata al suo esame, in cui l’aggiudicazione copriva l’intero periodo contrattuale e dunque non vi era un danno residuo, evidenziando che con il ricorso la IO ha chiesto la condanna della P.A. al risarcimento in forma specifica mediante aggiudicazione della gara e la domanda è stata accolta. L’Università ha eseguito la sentenza tramite la riedizione della procedura, che ha condotto all’aggiudicazione della stessa alla ricorrente, alle medesime condizioni che quest’ultima aveva offerto in gara, non potendosi consentire al concorrente di modificare l’offerta originariamente predisposta.

Il primo giudice evidenzia che i presupposti del risarcimento in forma specifica sono a) che esso sia possibile, b) che non sia troppo oneroso per il debitore (e non certo per il creditore): ma è il ricorrente che si tutela tramite le proprie scelte difensive (determinando l’ iter del risarcimento in forma specifica o per equivalente), mentre l’impossibilità prevista dalla legge riguarda fatti esterni e indipendenti dal ricorrente (ad es., il fatto che il contratto ha già esaurito gli effetti e non è replicabile).

Nel caso di specie, tuttavia, è accaduto che la Società, dopo avere percorso la via del risarcimento in forma specifica e averlo ottenuto, si è accorta di non essere in grado di mantenere la propria offerta: ma la legge di gara richiedeva al concorrente solo di mettere a disposizione macchine fotocopiatrici multifunzione in numero adeguato, senza dare indicazioni in ordine alle modalità di ottenimento del parco macchine, cosicché la scelta della IO di rilevare le macchine del gestore uscente è stata una decisione interna alla sua organizzazione, frutto della sua libera iniziativa economica nel comporre l’offerta, non imposta dalla P.A., né sindacabile da questa. È vero che sulla modifica delle condizioni di fatto di cui la ricorrente poteva beneficiare ha influito il periodo di tempo occorso per ottenere l’aggiudicazione per via giudiziale, tuttavia – osserva la sentenza – è altrettanto vero che, avendo la Società domandato il risarcimento in forma specifica, deve ritenersi che abbia confermato la propria offerta.

L’avere coltivato la domanda di risarcimento in forma specifica, senza accertarsi con la necessaria diligenza di poterne poi beneficiare, va ascritto – secondo il giudice di prime cure – all’esclusiva autoresponsabilità contrattuale della ricorrente e comporta la consumazione dell’azione risarcitoria, poiché questa prevede due originarie modalità alternative e non una serie indefinita di possibilità di reiterazione. La IO avrebbe dovuto avvedersi per tempo di non poter mantenere l’impegno, darne atto, invocare il tempo trascorso a scusante e coltivare l’azione risarcitoria per equivalente e ciò tanto più avrebbe potuto fare, in quanto essa aveva formulato ab initio in via subordinata una domanda di risarcimento per equivalente, sicché ben avrebbe potuto, senza alcuna mutatio libelli , nella sede della prima e unica richiesta risarcitoria ammessa, riorganizzare le domande limitandole al risarcimento per equivalente, senza costringere la P.A. a duplicare in modo inutile i tempi e i costi con la riedizione della procedura.

La sentenza osserva in aggiunta che, considerate le peculiarità del giudicato amministrativo, sarebbe stato possibile per la Società, anziché sollecitare il contratto (da essa non più eseguibile), far valere una conversione della pretesa in risarcimento per equivalente, invocando l’impossibilità sopravvenuta e contestando l’eventuale diniego. Ma nessuna di tali strade è stata percorsa dalla IO, cosicché la vicenda risarcitoria si è esaurita con l’avvenuto ristoro in forma specifica, vanificato da problematiche ascrivibili alla sfera giuridica della Società stessa. Quest’ultima, peraltro, non ha neppure impugnato la decadenza dall’aggiudicazione, cui deve ascriversi l’esito infausto della tutela risarcitoria in forma specifica, così finendo per fare acquiescenza all’imputazione della mancata stipula del contratto alla propria sfera di responsabilità.

Sulla base delle ragioni suesposte il T.A.R. conclude, dunque, che l’avvenuto esaurimento, da parte della ricorrente, degli strumenti di tutela ad essa offerti dall’ordinamento comporta l’inammissibilità del ricorso per violazione del ne bis in idem , attesa la regola processuale, evincibile dall’Adunanza Plenaria n. 6/2021, della preclusione alla moltiplicazione delle domande, tanto più valida nel caso di specie, in cui la Società ha chiesto e ottenuto il risarcimento in forma specifica, non realizzatosi per fatti interni alla sua sfera di dominio.

A fronte del riferito apparato motivazionale della sentenza impugnata, l’appellante lamenta anzitutto, con il primo motivo, la violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a., poiché il T.A.R. avrebbe omesso di dare avviso alle parti della questione, rilevata d’ufficio, dell’inammissibilità del ricorso per violazione del ne bis in idem , così non consentendo alla ricorrente di spiegare specifiche difese (almeno orali) atte a contrastare la fondatezza del rilievo.

Né un’eccezione di tal tenore sarebbe mai stata sollevata dalle difese avversarie, dalla cui lettura non si evincerebbero profili di inammissibilità per bis in idem , né profili di merito assimilabili alla citata questione, non avendo la controparte eccepito che la vicenda risarcitoria dovesse reputarsi esaurita in forza dell’intervenuta rinnovazione degli atti di gara.

La sentenza sarebbe perciò affetta da una violazione del principio del contraddittorio tale da inficiarne funditus la validità, avendo natura di sentenza “a sorpresa”, in cui la ricorrente avrebbe appreso per la prima volta, leggendola, dell’esistenza del profilo di inammissibilità legato alla violazione del ne bis in idem , e dei termini di tale questione: ne seguirebbe che la sentenza dovrebbe essere annullata con rinvio della causa al primo giudice ai sensi dell’art. 105 c.p.a..

La doglianza è priva di fondamento.

Invero, l’art. 73, comma 3, c.p.a. fa obbligo al giudice, qualora ritenga di porre a fondamento della sua decisione una questione rilevata d’ufficio, di indicarla alle parti in udienza, dandone atto a verbale, oppure, qualora la questione emerga dopo il passaggio in decisione, di riservare la decisione e fissare termine alle parti non superiore a trenta giorni per il deposito di memorie, al fine di consentire alle medesime d’interloquire su di essa. Come affermato dalla consolidata giurisprudenza, la disposizione è ispirata alla più ampia, effettiva e penetrante tutela del diritto di difesa e del contraddittorio, e in funzione della sua formulazione è idonea a ricomprendere tutte le questioni rilevabili d’ufficio, e in concreto rilevate, su cui non si sia sviluppato il contraddittorio processuale (cfr., ex plurimis , C.d.S., Sez. V, 18 dicembre 2023, n. 10900; id., 4 maggio 2016, n. 1755; Sez. III, 26 aprile 2022, n. 3124; Sez. IV, 12 maggio 2014, n. 2420), con la finalità di evitare le c.d. decisioni a sorpresa (cfr. C.d.S., A.P., 5 settembre 2018, n. 14; Sez. VI, 12 dicembre 2023, n. 10700; Sez. II, 30 settembre 2019, n. 6534; Sez. V, 14 aprile 2016, n. 15012; id., 2 maggio 2013, n. 2402; C.G.A.R.S., Sez. Giurisd., 13 luglio 2021, n. 696).

Tuttavia, nel caso di specie il T.A.R. si è in realtà limitato a riqualificare in termini di inammissibilità per bis in idem l’eccezione di infondatezza della pretesa risarcitoria sollevata dalla difesa dell’Ateneo per essere stata tale pretesa già soddisfatta in forma specifica attraverso la riedizione della procedura e l’aggiudicazione del servizio (v. pag. 4 della parte in fatto della sentenza appellata, lì dove vengono sintetizzate le tesi difensive dell’Università, nonché pagg. 9/10 della memoria di quest’ultima, dove si afferma che l’Ateneo, in esecuzione della sentenza del T.A.R. n. 879/2021, “ ha provveduto a una nuova valutazione, a seguito della quale la IO NG è risultata aggiudicataria del servizio ” e che “ la tutela per equivalente assume un carattere di tipo sussidiario, che trova un riconoscimento positivo in sede giurisdizionale nel caso in cui il ricorrente non abbia potuto ottenere il subentro nel contratto e non, certamente, nel caso in cui il ricorrente non si sia reso disponibile al subentro, come nel caso di specie ”).

Il T.A.R., dunque, non ha posto a base della propria decisione una questione nuova rilevata d’ufficio, ma si è limitato a riqualificare in diritto l’eccezione sollevata dall’Università, per la quale, pertanto, non era dovuto l’avviso ex art. 73, comma 3, c.p.a., trattandosi di questione già presente nelle difese della parte resistente e, in quanto tale, già sottoposta al contraddittorio delle parti (al di là della sua diversa qualificazione giuridica, che non incide sul contraddittorio stesso). Di conseguenza, la pretesa violazione dell’art. 73, comma 3, cit. è insussistente.

Passando al secondo motivo di appello, con esso la IO lamenta che la sentenza impugnata avrebbe fatto confusione tra l’effetto conformativo della decisione di annullamento (da cui scaturiva l’obbligo per l’Ateneo intimato della riedizione della procedura) e il risarcimento del danno in forma specifica (consistente nell’assegnazione del bene della vita e, quindi, nel caso di specie nell’aggiudicazione della concessione con la stipula del contratto).

In contrario – afferma l’appellante – deporrebbero non solo gli artt. 30 e 124 c.p.a., ma soprattutto l’art. 24 Cost. e le norme europee (art. 2, parr. 1 e 6, Dir. 89/665/CEE), le quali esigerebbero, nella materia dei contratti pubblici, un processo amministrativo satisfattivo, tale da contemplare l’azione risarcitoria come un qualcosa di diverso e ulteriore rispetto all’annullamento degli atti e agli effetti di questo tipo di statuizione. A tale stregua, la giurisprudenza avrebbe riconosciuto che il risarcimento in forma specifica sarebbe solo quello che viene in rilievo quando il Giudice sia in grado di formulare il giudizio di spettanza del bene della vita e si risolverebbe nell’ordine di aggiudicare il contratto, o di disporre il subentro in esso, come si evincerebbe dalla stessa lettera della legge (art. 124 c.p.a.). In tutti gli altri casi, in cui (come nella fattispecie ora in esame) il tipo di vizio accolto non consente di formulare il predetto giudizio di spettanza, l’annullamento non potrebbe obliterare il risarcimento per equivalente, né considerarsi sostitutivo di questo.

Nel caso di specie, inoltre, la sentenza del T.A.R. di annullamento dell’aggiudicazione del servizio all’Alba S.r.l., proprio alla luce dell’impossibilità di formulare un giudizio di spettanza, non avrebbe accordato alcun tipo di risarcimento, né in forma specifica, né per equivalente monetario, dichiarando improcedibile la domanda di questo, poiché i relativi elementi costitutivi dipendevano dall’esito del procedimento di gara da ripetersi dalla P.A.: alla rinnovazione degli atti di gara da parte dell’Ateneo, perciò, non avrebbe potuto essere attribuito il significato giuridico di adempimento a una condanna al risarcimento in forma specifica, mai emessa dalla sentenza n. 879/2021.

L’appellante aggiunge che nessun rilievo in senso contrario potrebbero avere le argomentazioni, su cui la sentenza appellata si è profusa, che fanno leva sul contegno serbato dalla ricorrente nella fase posteriore alla sentenza di annullamento. Tali argomentazioni, volte a rafforzare la tesi che si versasse in un’ipotesi di doppio giudizio su una medesima questione, sarebbero inidonee allo scopo, poiché finirebbero per impingere in valutazioni relative alla fondatezza della pretesa (in specie: all’esistenza degli elementi oggettivi della fattispecie di illecito), che nulla avrebbero a che vedere con la questione processuale dell’esistenza di un bis in idem (si pensi, ad es., alla questione del “peso” da assegnare alla mancata impugnazione del provvedimento di decadenza)

Lo stesso varrebbe anche per le argomentazioni della sentenza appellata che stigmatizzano l’operato processuale della ricorrente nel giudizio di annullamento (ad es., per non essersi avveduta per tempo dell’impossibilità di mantenere l’impegno, in modo da coltivare da subito l’azione risarcitoria, o da convertire le pretese in corso di giudizio), trattandosi di aspetti estranei alla questione se la sentenza n. 879/2021 contenesse una condanna a carattere risarcitorio, da cui far conseguire la declaratoria di inammissibilità del giudizio per bis in idem .

Oltretutto – lamenta la Società – le argomentazioni della sentenza non sarebbero condivisibili neppure nei contenuti, posto che con esse si pretenderebbe di interpretare una sentenza anteriore alla luce di accadimenti procedimentali e processuali sopravvenuti al giudizio.

La doglianza, pur suggestiva, non è suscettibile di positivo apprezzamento.

In particolare, la Società appellante trascura che nel caso di specie la sentenza di annullamento non aveva potuto formulare un giudizio di spettanza del bene della vita, dipendendo la spettanza o meno del medesimo dalla previa rivalutazione delle offerte ad opera della P.A.: l’ordine all’Università di procedere a tale rivalutazione costituiva, dunque, il presupposto necessario per poter addivenire al soddisfacimento dell’interesse (sostanziale) al bene della vita avuto di mira dalla IO, ove ritenuto spettante in ragione della migliore offerta formulata dalla ricorrente, e, in un’ottica di effettività della tutela, andava al di là della mera pronuncia di annullamento (comportante, di per sé, la caducazione dell’aggiudicazione del servizio all’Alba S.r.l.).

Ci si trova, dunque, innanzi a una fattispecie complessa, in cui il risarcimento in forma specifica (che, come ricorda, il T.A.R., consiste nella condanna del responsabile all’eliminazione materiale del danno tramite l’attribuzione al soggetto leso della medesima utilità sacrificata o danneggiata dalla condotta illecita) sarebbe potuto conseguire soltanto all’attività di rivalutazione delle offerte da parte della P.A., che ne costituiva perciò un presupposto necessario, ma non sufficiente, dovendo ad esso seguire l’esito positivo per la ricorrente della rinnovata valutazione (mediante l’attribuzione alla sua offerta del punteggio complessivo più elevato). Di tal ché, in ultima analisi, correttamente la sentenza del T.A.R. Piemonte n. 879/2021 ha dichiarato improcedibile, allo stato, la domanda di risarcimento del danno per equivalente presentata dalla ricorrente, “ dipendendone gli elementi costitutivi dall’esito del procedimento di gara che dovrà essere ripetuto dall’Amministrazione secondo le modalità stabilite in sentenza ”, facendo comunque salva la facoltà della parte di riproporre la domanda stessa “ dopo le nuove determinazioni dell’Amministrazione ”.

Altrettanto correttamente, la sentenza qui appellata ha affermato che “ nel caso concreto la tutela in forma specifica è giunta al proprio termine, sfociando nell’aggiudicazione disposta nei confronti di IO NG S.r.l. ”. Diversa è la questione (di cui ci si occuperà in sede di disamina del terzo e del quarto motivo di appello) se il risarcimento in forma specifica si sia poi rivelato impossibile per causa ascrivibile alla sfera giuridica della Società (come parimenti affermato dalla sentenza). Ne segue, in conclusione, l’infondatezza del motivo ora esaminato.

Venendo dunque al terzo motivo di appello, mediante questo la Società lamenta la violazione da parte del T.A.R. Piemonte dell’art. 395, primo comma, n. 5, c.p.c., in combinato disposto con l’art. 107 c.p.a., poiché il primo giudice non avrebbe ben compreso il giudicato formatosi sulla sentenza dello stesso Tribunale n. 879/2021, di annullamento dell’aggiudicazione della gara all’Alba S.r.l., la quale: a) non ha disposto nulla sulla domanda di risarcimento del danno in forma specifica, formulata in via principale e specifica dalla ricorrente come domanda di aggiudicazione della gara; b) ha dichiarato allo stato degli atti improcedibile la domanda di risarcimento del danno per equivalente (formulata in subordine nel ricorso), facendo salva la possibilità della sua riproposizione da parte della ricorrente dopo le nuove determinazioni dell’Università.

Lamenta l’appellante che i contenuti del predetto giudicato, se correttamente intesi, avrebbero dovuto condurre il T.A.R. ad esaminare la domanda risarcitoria proposta e non già a ritenere precluso detto esame, perché la domanda era stata già proposta ed esaurita nel precedente giudizio. Infatti, in difetto di statuizioni di condanna, non solo non si sarebbe formato nessun giudicato sul risarcimento, né in forma specifica, né per equivalente, ma è stata fatta espressamente salva la possibilità di riproporre la domanda di risarcimento del danno e tale statuizione si porrebbe in contraddizione con la sentenza oggetto di gravame, secondo cui la questione risarcitoria sarebbe non esaminabile perché già oggetto di un precedente esame (avvenuto proprio in quel giudizio nel quale, invece, dichiaratamente la stessa non sarebbe stata esaminata).

Il T.A.R., quindi, anziché uniformarsi al precedente giudicato, avrebbe piegato l’interpretazione della sentenza anteriore alle vicende e sopravvenienze successive. Una corretta applicazione del vincolo del precedente giudicato – aggiunge l’appellante – avrebbe invece obbligato il giudice a esaminare la domanda risarcitoria nel merito, avendo la sentenza n. 879/2021 posto tale obbligo sia in negativo (con il non esaminare la domanda risarcitoria proposta nel ricorso insieme a quella di annullamento), sia in positivo (con il far salva la sua riproposizione).

Il motivo è fondato.

La sentenza n. 879/2021, facendo salva la possibilità della riproposizione da parte della Società della domanda di risarcimento per equivalente, ha escluso che la riedizione della procedura di valutazione delle offerte potesse intendersi quale adempimento determinante la consumazione del potere della Società stessa di agire per il risarcimento per equivalente.

È riduttivo ritenere che la suindicata clausola di salvezza, parlando di riproposizione della domanda “ dopo le nuove determinazioni dell’Amministrazione ”, abbia inteso riferirsi unicamente all’ipotesi in cui tali determinazioni fossero state sfavorevoli alla IO, comportando l’aggiudicazione del servizio ancora una volta all’Alba S.r.l., anche perché, in un’evenienza di tal tipo: I) non si sarebbe trattato, a rigore, di una “riproposizione” della domanda di risarcimento (avente a oggetto i danni conseguenti all’originaria aggiudicazione della gara alla controinteressata), ma della formulazione di una nuova domanda risarcitoria, volta a ottenere il ristoro dei pregiudizi derivanti dalla nuova aggiudicazione; II) per tal ragione, la clausola di salvezza sarebbe stata superflua, essendo ovvio che, in caso di nuova aggiudicazione (in tesi illegittima) della gara all’Alba S.r.l., la IO avrebbe potuto agire per chiedere il risarcimento del danno ingiusto patito a causa della stessa.

In realtà, è la stessa sentenza appellata ad ammettere che la IO, prima dell’inizio dell’esecuzione amministrativa, invece di sollecitare un contratto che non avrebbe potuto eseguire (così esaurendo – secondo il T.A.R. – gli strumenti di tutela ad essa offerti dall’ordinamento), avrebbe potuto far valere una conversione della pretesa in risarcimento del danno per equivalente, invocando l’impossibilità sopravvenuta e contestandone l’eventuale diniego. In altre parole, è la stessa sentenza appellata ad avere indicato che le statuizioni della sentenza n. 879/2021 non precludevano alla Società ricorrente la possibilità di ripresentare la domanda di risarcimento del danno (senza neppure dover attendere le “ nuove determinazioni dell’Amministrazione ”), sconfessando in tal modo implicitamente la tesi della consumazione degli strumenti di tutela.

Del resto, la tesi dell’esaurimento dei mezzi di tutela derivante dall’alternatività dei rimedi azionabili e dalla preclusione della moltiplicazione delle domande non tiene adeguatamente conto del fatto che il ricorso R.G. n. 97/2020 – introduttivo del giudizio definito dalla sentenza n. 879/2021 – recava, unitamente alla domanda di annullamento dell’aggiudicazione della gara all’Alba S.r.l. ed a quella di declaratoria dell’inefficacia del contratto stipulato nelle more del giudizio dall’Ateneo con la predetta aggiudicataria, la domanda di condanna della stazione appaltante al risarcimento in forma specifica, mediante aggiudicazione alla stessa IO della gara, ovvero in via subordinata al risarcimento per equivalente monetario. Dunque, sin da subito la ricorrente ha azionato la pretesa al risarcimento per equivalente, pur se in subordine alla modalità in forma specifica (in ossequio al favor normativo per quest’ultima), e quindi l’effettiva ricostruzione della vicenda processuale non conforta l’assunto della moltiplicazione delle domande.

Pertanto, non si vede come la parte potesse modificare o “convertire” una domanda in un’altra che, però, era già presente nel ricorso. Neppure si può dire che la pretesa al risarcimento per equivalente si fosse “consumata”, poiché su di essa la sentenza n. 879/2021 aveva emesso una mera declaratoria di improcedibilità, senza valutarne la fondatezza nel merito, ma anzi facendone salva l’(eventuale) riproposizione all’esito delle nuove determinazioni dell’Ateneo.

In altri termini, non è stata la parte ricorrente con i suoi poteri di impulso processuale (come sostiene la decisione appellata), ma la stessa sentenza n. 879/2021 che ha delineato i passaggi ulteriori della procedura, accordando priorità al risarcimento in forma specifica, ma facendo salva la riproposizione di quello per equivalente monetario.

Inoltre, la presenza di ambedue le domande – risarcimento in forma specifica, ovvero per equivalente monetario – comportava, sì, in ossequio al menzionato favor per la prima, un seguito procedimentale volto a verificare la sussistenza delle condizioni per l’attribuzione alla ricorrente del bene della vita, ma, come affermato dallo stesso T.A.R., la tutela risarcitoria in forma specifica in tanto è ammessa con preferenza su quella per equivalente, in quanto sia possibile (v. art. 2058 c.c.): pertanto, una volta emersa l’impossibilità del risarcimento in forma specifica, la verifica da compiere era quella – che il T.A.R. ha in effetti svolto, ma con esiti non condivisibili – dell’imputazione di tale impossibilità alla responsabilità della stazione appaltante, ovvero della Società.

Sotto questo aspetto, allora, risulta parzialmente fondato e da condividere anche il quarto motivo di appello, a mezzo del quale la Società ha riproposto le ragioni risarcitorie già formulate in primo grado e non esaminate dall’adito Tribunale.

Nello specifico, non può essere condivisa la tesi della sentenza appellata, secondo cui l’impossibilità in concreto del risarcimento in forma specifica e, dunque, il mancato conseguimento ad opera della Società del bene della vita (l’esecuzione del servizio) sarebbe dipeso da un fatto organizzativo interno della stessa.

Vanno invece condivise, pur se con i temperamenti di seguito esposti, le doglianze della ricorrente la quale ha evidenziato di non essere stata più in grado di sostenere economicamente la propria offerta in gara poiché, tra la presentazione della stessa (avvenuta il 29 novembre 2019) e la riedizione della procedura con aggiudicazione disposta in favore della IO (avvenuta in via definitiva il 28 marzo 2022) erano trascorsi circa due anni e mezzo, durante i quali il parco macchine fotocopiatrici, che la OH aveva messo a disposizione della ricorrente, era stato dalla stessa alienato e pertanto non era più disponibile.

Tale evenienza, tuttavia, non si sarebbe verificata se la stazione appaltante non avesse proceduto ad aggiudicare la concessione all’Alba S.r.l. con il provvedimento del 23 dicembre 2019 di cui il T.A.R. Piemonte ha accertato l’illegittimità con la sentenza n. 879/2021, annullandolo: come emerge dalla missiva del 5 aprile 2022, che la OH ha inviato alla IO in riscontro alle richieste di quest’ultima (v. doc. 18 depositato dall’Università nel giudizio di primo grado), il predetto parco macchine è stato dismesso, infatti, nel 2020.

Aggiunge l’appellante che per principio giuridico unanimemente riconosciuto, desumibile a livello positivo dalle regole poste dagli artt. 1207 e 1221 c.c. in materia di effetti della mora debendi e della mora credendi , le circostanze sopravvenute, anche se fortuite, vanno poste a carico del soggetto che con la propria condotta illecita ha dato causa alla situazione, non potendo l’ordinamento accettare che sia la parte danneggiata (e in bonis ) a dover subire le conseguenze, anche fortuite, dovute all’altrui condotta contra legem .

Sul punto il Collegio osserva che non può dubitarsi della sopravvenuta impossibilità della prestazione da parte della Società. Infatti, da un lato, l’indisponibilità dei macchinari originari (alienati nel corso del giudizio) e la necessità di procurarsene altri, più costosi, non le consentiva di mantenere immutata l’offerta sotto il profilo economico (essendo la stessa divenuta in perdita); dall’altro lato, tuttavia, non potevano ammettersi deroghe al principio di immodificabilità dell’offerta, che presiede la logica della par condicio tra competitori (cfr., ex plurimis , C.d.S., Sez. V, 9 gennaio 2025, n. 140; id., 31 luglio 2024, n. 6872; id., 20 febbraio 2024, n. 1677; id., 4 agosto 2022, n. 6854; id., 25 maggio 2022, n. 4191 id., 3 dicembre 2020, n. 7652; id., 14 aprile 2020, n. 2383; id., 16 marzo 2020, n. 1873; id., 20 giugno 2019, n. 4198; Sez. III, 7 ottobre 2024, n. 8048; id., 16 agosto 2024, n. 7143; id., 31 maggio 2022, n. 4406; Sez. VI, 10 novembre 2015, n. 5102).

Nondimeno, l’appellante aveva presentato la migliore offerta (come dimostrano i punteggi attribuiti all’esito della rinnovazione della fase valutativa) e avrebbe, perciò, avuto titolo ab origine a ottenere l’aggiudicazione del servizio: nel qual caso il problema della dismissione del parco macchine non si sarebbe posto e non vi sarebbe stato alcun impedimento per la sopravvenuta insostenibilità economica dell’offerta.

In altre parole: il venir meno della disponibilità del parco macchine per la sua alienazione ad opera della OH e, con esso, impossibilità per l’odierna appellante di eseguire il contratto, dipendono sotto il profilo causale dal comportamento illecito della stazione appaltante consistito nell’aggiudicazione illegittima del servizio all’Alba S.r.l., il quale dà luogo, pertanto, ad una fattispecie di responsabilità da attività provvedimentale illegittima: ciò, con l’avviso che la responsabilità per danni conseguenti all’illegittima aggiudicazione non richiede la prova dell’elemento soggettivo della colpa (cfr. Corte di Giustizia UE, 30 settembre 2010, C-314/09 “ Stadt Graz ”), giacché la responsabilità nei contratti pubblici è improntata a un modello di tipo oggettivo, disancorato dall’elemento soggettivo, coerente con l’esigenza di assicurare l’effettività del rimedio risarcitorio (C.d.S., Sez. V, 6 dicembre 2021, n. 8148; id., 19 maggio 2021, n. 3892; id., 1° febbraio 2021, n. 912; id., 2 gennaio 2019, n. 14; id., 25 febbraio 2016, n. 772; Sez. IV, 15 aprile 2019, n. 2429).

La riferita vanificazione del risarcimento in forma specifica per la mancata stipula del contratto non può invece ascriversi (o almeno non può esserlo per intero) alla responsabilità dell’odierna appellante, come afferma la sentenza appellata, che chiama in causa: da un lato, la scelta organizzativa della ditta concorrente di rilevare le macchine del gestore uscente; dall’altro, le scelte processuali della stessa, che non ha riorganizzato le domande in maniera da limitarle al risarcimento per equivalente; infine, l’omessa impugnazione ad opera della IO della decadenza dall’aggiudicazione emessa a suo carico dalla stazione appaltante, il che – afferma la sentenza – ha comportato acquiescenza all’imputazione della mancata stipula del contratto alla sua sfera di responsabilità.

Tuttavia, delle scelte processuali dell’appellante (e in specie della proposizione da parte di questa sin da subito della domanda di risarcimento per equivalente, su cui il T.A.R. aveva emesso una semplice pronuncia di improcedibilità) già si è parlato più sopra. Per quanto concerne la mancata impugnazione della decadenza dell’aggiudicazione, non si vede che interesse potesse avere, in termini sostanziali, la Società ad impugnarla, essendo ormai pacifica l’impossibilità per la stessa di eseguire il contratto sulla base delle condizioni da essa originariamente offerte.

Neppure può porsi a carico della Società il fatto che nel giudizio impugnatorio essa abbia depositato in data 12 febbraio 2020 dichiarazione di rinuncia all’istanza cautelare (v. la pagina SIGA del ricorso al T.A.R. Piemonte R.G. n. 97/2020), trattandosi di circostanza che, nel caso concreto, non ha inciso sul mancato conseguimento del bene della vita da parte della ricorrente, non attribuitole neppure dalla sentenza di merito (che non è potuta andare al di là del disporre la ripetizione della valutazione delle offerte tecniche delle due imprese in gara).

Per quanto riguarda invece le scelte organizzative, è la stessa sentenza appellata ad affermare che la legge di gara richiedeva ai concorrenti solo di mettere a disposizione un parco macchine in numero tale da garantire un servizio efficiente e capace di rispondere alle esigenze dell’utenza, ma non dettava alcuna prescrizione in merito alle modalità di ottenimento del suddetto parco macchine, cosicché è stata l’appellante a proporre di rilevare le macchine del gestore uscente, nell’esercizio della “ propria libera iniziativa economica nel comporre l’offerta ”, con una scelta non sindacabile dalla P.A. e – è d’uopo in questa sede aggiungere – legittima e lecita, tanto è vero che nulla sul punto è stato annotato dalla P.A. in sede di valutazione delle offerte.

Nondimeno, può rimproverarsi alla IO di essersi limitata, nella propria offerta tecnica, ad assumere “ l’impegno a rilevare, in caso di aggiudicazione, l’architettura software e hardware – con tutti gli aggiornamenti e ammodernamenti che potranno rendersi necessari – installata dal precedente concessionario ” (v. la relazione tecnica versata in atti come all. 6 al ricorso di primo grado), senza, però, prevedere opzioni alternative onde evitare eventuali rischi legati al venir meno del precedente macchinario (come poi effettivamente verificatosi) e senza aver vincolato a sé la OH, in modo da impegnarla a mantenere a disposizione il proprio macchinario: o almeno, manca in atti la prova di un vincolo di tal tenore.

Inoltre, va addebitato alla Società di non essersi attivata tempestivamente verificando con la OH la perdurante disponibilità del parco macchine di quest’ultima: infatti, poiché la sentenza n. 879/2021, come si è già visto, ha disposto la ripetizione delle operazioni di valutazione delle offerte tecniche, sarebbe stato onere della IO, rispondente ad un fondamentale dovere di diligenza professionale, di accertare la persistenza a quel momento delle condizioni in base alle quali aveva formulato la propria offerta. Una tale verifica avrebbe consentito di constatare la sopravvenuta indisponibilità del predetto parco macchine e dunque avrebbe potuto far scongiurare il dispendio di attività da parte della P.A., poi rivelatasi inutile (circostanza, questa, enfatizzata dal T.A.R.).

Si tratta sotto ambedue i profili di condotte stigmatizzabili, perché non conformi ai doveri di diligenza professionale gravanti sulla Società, la quale avrebbe dovuto avere contezza della regola secondo cui l’offerta deve risultare nel suo complesso affidabile al momento dell’aggiudicazione e a tal momento deve dare garanzia di una seria esecuzione del contratto (cfr. C.d.S., Sez. III, 29 aprile 2024, n. 3856; id., 12 dicembre 2022, n. 10840; Sez. V, 26 aprile 2024, n. 3815; id., 21 marzo 2024, n. 2784; id., 15 febbraio 2024, n. 1546; Sez. IV, 22 marzo 2013, n. 1633; id., 4 maggio 2012, n. 2566; Sez. VI, 24 agosto 2011, n. 4801; id., 21 maggio 2009, n. 3146).

La violazione dei suindicati doveri di diligenza incide sul nesso di causalità alla stregua dell’art. 1227, secondo comma, c.c., che – come stabilito dall’Adunanza Plenaria n. 3 del 23 marzo 2011 – impone al creditore/danneggiato non solo un obbligo negativo di astenersi dall’aggravare il danno, ma anche un obbligo positivo di tenere le condotte esigibili, utili e possibili (entro i limiti del c.d. apprezzabile sacrificio) rivolte ad evitare o ridurre il danno. Essa, pertanto, mitiga il danno risarcibile, accresciuto dalla poca diligenza della Società sotto i due profili ora visti, ma non lo elide integralmente.

In conclusione, pertanto, l’appello è fondato e da accogliere, attesa la fondatezza, nei limiti ora visti, del terzo e del quarto motivo con lo stesso dedotti. Ne discende che la sentenza appellata deve essere riformata per avere essa dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento dei danni presentata dalla ricorrente: domanda che è invece parzialmente fondata e da accogliere, nei termini che di seguito si espongono.

In particolare, la riforma della declaratoria di inammissibilità del ricorso emessa dal giudice di prime cure non comporta il rinvio a questo della causa ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a., alla stregua dell’insegnamento della recente Adunanza Plenaria n. 16/2024 del 20 novembre 2024. La sentenza appellata, infatti, nel valutare le condotte della ricorrente che hanno vanificato il conseguimento da parte sua del bene della vita avuto di mira e, quindi, l’esecuzione del servizio (cioè il risarcimento in forma specifica), ha sostanzialmente giudicato nel merito l’infondatezza della domanda risarcitoria, per l’esistenza di una condotta di scarsa diligenza della Società che, secondo il T.A.R., sarebbe in via esclusiva alla base, sotto il profilo causale, del pregiudizio da essa lamentato.

Piuttosto, l’accoglimento della domanda risarcitoria comporta la condanna dell’Università di Torino, quale Amministrazione responsabile, a risarcire i danni subiti dall’appellante, che però vanno limitati al c.d. lucro cessante, inteso quale mancato profitto per l’esecuzione del contratto, con esclusione del c.d. danno emergente e del danno curriculare.

Sul punto si richiama l’insegnamento della consolidata giurisprudenza in tema di danno da mancata aggiudicazione, secondo cui all’operatore danneggiato non compete il ristoro del danno emergente, poiché i costi per la partecipazione alla gara sono destinati, di regola, a restare a carico del concorrente (il quale può pretenderne il ristoro solo allorché lamenti, in chiave di responsabilità precontrattuale, di averli inutilmente sostenuti per essere stato coinvolto, in violazione delle regole di correttezza e buona fede, in una trattativa inutile), di tal ché il cumulo con l’utile prospetticamente derivante, in caso di mancata aggiudicazione, dall’esecuzione della commessa darebbe vita ad un ingiustificato arricchimento (cfr. C.d.S., Sez. V, 3 gennaio 2025, n. 15; id., 7 novembre 2022, n. 9785; id., 23 agosto 2019, n. 5803; Sez. VI, 15 settembre 15 settembre 2015, n. 4283; Sez. III, 25 giugno 2013, n. 3437; id., 14 dicembre 2012, n. 6444).

Neppure può essere riconosciuta alcuna somma a titolo di danno curriculare, per non avere la IO allegato le circostanze di fatto rilevanti ai fini del riconoscimento della lesione delle proprie capacità competitive, né comunque fornito alcun elemento concreto da cui desumere la prova di tale voce di danno, sia pure presuntiva: ciò, tenuto conto che il c.d. danno curriculare presuppone che la mancata aggiudicazione abbia significativamente inciso sul curriculum professionale del concorrente leso (cfr. C.d.S., Sez. V, 27 dicembre 2017, n. 6088).

Invero, il danno curriculare, ancorato alla perdita della specifica possibilità concreta di incrementare il proprio avviamento per la parte relativa al curriculum professionale, da intendersi anche come immagine e prestigio professionale, al di là dell’incremento degli specifici requisiti di qualificazione e di partecipazione alle singole gare, deve essere oggetto di puntuale dimostrazione, ancorata alla perdita di un livello di qualificazione già posseduta ovvero alla mancata acquisizione di un livello superiore, quali conseguenze immediate e dirette della mancata aggiudicazione, o alla mancata acquisizione di un elemento costitutivo della specifica idoneità tecnica richiesta dal bando oltre la qualificazione SOA, sicché solo all’esito di tale dimostrazione relativamente all’ an (nel caso di specie mancante) è possibile procedere alla relativa liquidazione nel quantum (C.d.S., Sez. V, nn. 15/2025 e 9785/2022, citt.; Sez. VI, 14 novembre 2023, n. 9755; Sez. III, 15 aprile 2019, n. 2435; Sez. IV, 7 novembre 2014, n. 5497).

La domanda risarcitoria va perciò parzialmente accolta ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., ponendo a carico dell’Università l’obbligo di offrire all’appellante un importo a ristoro del pregiudizio da essa patito. Tale obbligo va, però, limitato all’importo da riconoscere per il lucro cessante, da individuare nel margine di utile indicato dalla IO nella propria offerta economica (C.d.S., Sez. V, nn. 15/2025 e 9785/2022, citt.).

Il Collegio ritiene che nessuna detrazione si debba fare da tale somma a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum (cfr. C.d.S., Sez. V, n. 9755/2023, cit.), dovendosi condividere l’osservazione della Società per cui i macchinari calibrati sulle specifiche esigenze di una P.A. (ad es. con funzionamento mediante schede prepagate, o con determinate funzionalità di stampa) difficilmente, anche se acquisiti prima della gara, avrebbero potuto essere riutilizzati per soddisfare le specifiche e diverse esigenze di un’altra. Ciò sembra confermato dalla circostanza che, come si è visto, la precedente concessionaria OH Italia S.r.l. ha alienato (e non riutilizzato) il parco macchine in uso. Inoltre, va considerata la dichiarazione del legale rappresentante della IO, in base alla quale la ditta avrebbe acquisito la disponibilità dei mezzi e del personale preposti all’erogazione del servizio offerto all’Università solo dopo l’eventuale aggiudicazione, il che conforta la tesi che la Società non abbia guadagnato alcunché altrove.

L’importo da offrire a titolo di lucro cessante dovrà invece essere abbattuto di una percentuale pari al 70% in ragione del contributo causale alla produzione del danno ascrivibile alla Società per i profili prima illustrati (mancata previsione di opzioni alternative per il parco macchine, mancata prova della stipula di un accordo che vincolasse la OH, mancata consultazione tempestiva di quest’ultima), di tal ché, in conclusione, residua a titolo di danno risarcibile un importo pari al 30% dell’utile ritraibile dal servizio da parte della IO.

Si precisa, inoltre, che sull’importo così quantificato, trattandosi di debito di valore, dovranno essere altresì calcolati gli accessori (rivalutazione monetaria e interessi legali) dal giorno del fatto dannoso, da identificare nella data del decreto di aggiudicazione del servizio all’Alba S.r.l. e fino alla data della pubblicazione della presente decisione (C.d.S., Sez. II, 5 febbraio 2021, n. 1067). I predetti accessori dovranno dunque essere ricompresi nella somma complessivamente offerta dall’Amministrazione al privato danneggiato.

Secondo i noti principi in tema di conversione del debito di valore in debito di valuta a seguito della liquidazione giudiziale con la sentenza definitiva, con la pubblicazione della presente decisione il debito di valore si converte in debito di valuta, sicché a decorrere dalla predetta pubblicazione e fino all’offerta formale da parte dell’Ateneo sulla somma da offrire sono dovuti gli interessi corrispettivi, mentre è preclusa l’ulteriore rivalutazione monetaria (cfr. Cass. civ., Sez. II, 14 aprile 2011, n. 8507; C.d.S., Sez. IV, 1° giugno 2017, n. 2634; id., Sez. V, 26 gennaio 2011, n. 550; C.G.A.R.S., Sez. Giur., 8 giugno 2017, n. 273).

L’offerta della somma così indicata dovrà essere effettuata dall’Ateneo entro un termine che si reputa congruo (art. 34, comma 4, c.p.a.) fissare in sessanta (60) giorni a far data dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notifica della presente decisione, con l’avvertenza che, ove la P.A. non adempia, o la sua offerta non sia accettata dall’appellante, questa potrà, sempre ai sensi dell’art. 34, comma 4, c.p.a., agire in ottemperanza, per chiedere la determinazione della somma dovuta.

La fondatezza soltanto parziale della domanda risarcitoria della ricorrente, e quindi la soccombenza reciproca delle parti, comportano la compensazione integrale tra le stesse delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale – Sezione Settima (VII), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, disposta previamente l’estromissione dei Ministeri appellati dal giudizio, lo accoglie nei termini di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie in parte la domanda di risarcimento del danno presentata con il ricorso di primo grado, secondo quanto del pari precisato in motivazione.

Compensa le spese del doppio grado del giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Massimiliano Noccelli, Consigliere

Raffaello Sestini, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Pietro De Berardinis	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO