Pubblicato il 17/03/2025

N. 02148/2025REG.PROV.COLL.

N. 07625/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7625 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Perelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Tuscania, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Guglielmo Ascenzi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 11324/2024, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Tuscania;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 6 marzo 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Perelli e Pandolfi in sostituzione dell'avv. Ascenzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda l’asta pubblica finalizzata alla vendita, ad uso industriale, del materiale legnoso ritraibile dalla particella forestale 16 del bosco comunale “Riserva”, ubicata in agro di Tuscania Loc. Pratino IV, stimato in ms 7551.

2. -OMISSIS- ha preso parte alla gara e ha impugnato che ne hanno impedito la prosecuzione e, in particolare, il verbale di gara del 2 dicembre 2019, e ogni altro atto presupposto, connesso e comunque consequenziale, ancorché di data e tenore sconosciuto, che incida sfavorevolmente sulla posizione giuridica della ricorrente.

3. La società, con motivi aggiunti, ha gravato la determinazione del Comune di Tuscania n. -OMISSIS- del 3 dicembre 2019, pubblicata in data 28 gennaio 2020 consequenziale al verbale di gara già impugnato.

4. Il Tar Lazio – Roma, con sentenza 3 giugno 2024 n. 11324, ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti.

5. La società -OMISSIS- s.n.c. ha appellato la sentenza con ricorso n. 7625 del 2024.

6. Nel corso del presente grado di giudizio si è costituito il Comune di Tuscania.

7. All’udienza del 6 marzo 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

8. L’appello è infondato.

9. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non avrebbe “ esaminato in concreto ed operato giusto scrutinio delle contestazioni svolte in primo grado dall’odierno appellante circa le dichiarazioni dell’Amministrazione sull’accordo tra i partecipanti alla gara, con difetto di derivata mancata pronuncia sui motivi posti a fondamento dell’impugnazione in giudizio ”.

L’appellante ha riproposto la censura di “ mancata indicazione in esso verbale delle affermazioni che avrebbero fatto presupporre una turbativa d’asta ” e di “ incidenza concreta delle interlocuzioni intercorse tra le parti sul corretto esito della gara ”.

Il verbale 2 dicembre 2019 sarebbe quindi affetto da carenza di motivazione, così come la successiva determinazione, che si limita a fare riferimento al primo.

10. Con il secondo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto che il provvedimento n. -OMISSIS- del 2019 “ è stato impugnato solo formalmente, ossia senza dedurre apposite censure ”, senza considerare “ le prospettazioni rese in sede di motivi aggiunti ” (mancata comunicazione del provvedimento conclusivo del procedimento, lesione del diritto di difesa e difetto di motivazione).

11. Con il terzo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar non ha valorizzato la carenza, nei provvedimenti impugnati, delle valutazioni che caratterizzano l’annullamento in autotutela, in particolare con riferimento all’interesse pubblico che in concreto giustifica la decisione.

12. Il Collegio rileva quanto segue.

13. Sono qui impugnati il verbale di gara 2 dicembre 2019 e la determinazione 3 dicembre 2019 n. -OMISSIS-.

13.1. Nel verbale di gara 2 dicembre 2019 si legge che la Commissione ha proceduto all’apertura delle domande di partecipazione dei due partecipanti e ne ha verificato la correttezza, per poi aprire le offerte economiche. Dopo la lettura di queste ultime “ da entrambe le Ditte sono state fatte delle affermazioni che la Commissione ha ritenuto referenti a comportamenti riconducibili alla turbativa d’asta ”.

Ne è derivata la decisione della Commissione di “ annullare la gara e di segnalare tali comportamenti alle autorità ”.

Detto atto non si riverbera su una pretesa al mantenimento di un bene della vita già attribuito in base a un precedente provvedimento.

Fino a quando la gara non è aggiudicata non si rinviene quindi alcuna pretesa meritevole di tutela che rilevi sulla legittimità del provvedimento di ritiro (in disparte i profili della responsabilità). Sicché l’atto non si confronta con l’affidamento di cui all’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990.

Infatti, neppure dopo la proposta di aggiudicazione il destinatario della stessa è portatore di una pretesa meritevole di tutela all’esito positivo della gara (“ la possibilità che ad una aggiudicazione provvisoria non segua quella definitiva costituisce evento del tutto fisiologico, inidoneo di per sé a ingenerare forme di affidamento tutelabili ”, così Cons. St., sez. V, 12 settembre 2023 n. 8273). Un eventuale ritiro della proposta di aggiudicazione non lede quindi l’affidamento del primo in graduatoria nei termini individuati dalla disciplina dell’autotutela in quanto, essendo la proposta di aggiudicazione un atto endoprocedimentale (Cons. St., sez. V, 12 settembre 2023 n. 8273), non è idonea a fondare una pretesa al mantenimento del bene della vita.

Analogamente, e sempre nella prospettiva dello scrutinio di legittimità (diversamente dalla valutazione di responsabilità), il provvedimento di ritiro dell’intera gara, a partire dal bando, prima della conclusione della stessa, non impatta su una situazione di affidamento al mantenimento del bene della vita (nei termini di cui all’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990), non essendo questo ancora attribuito.

Né, nella prospettiva del diritto pubblico, impatta sulla legittimità dell’atto la posizione di colui che, partecipando alla gara, è portatore dell’interesse a non essere impegnato in trattative inutile, profilo che può piuttosto impattare sulla responsabilità precontrattuale (con conseguente tutela dell’affidamento ai sensi dell’art. 1337 c.c.).

Pertanto il provvedimento di ritiro dell’intera gara prima della formulazione della graduatoria non deve misurarsi con l’affidamento al mantenimento del bene della vita già attribuito, nei termini di cui all’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990.

13.2. Con la determinazione 3 dicembre 2019 n. -OMISSIS-, gravata con motivi aggiunti, il responsabile del settore ha annullato la gara dopo avere valutato quanto riportato nel verbale 2 dicembre 2019.

Con detto provvedimento l’organo comunale competente ha fatto propria la decisione di annullamento della gara assunta dalla Commissione.

Pertanto detto provvedimento è qualificabile in termini di convalida (o di ratifica).

14. Atteso che rispetto a detti atti, come illustrato sopra, non si configura una situazione di legittimo affidamento nei termini di cui all’art. 21 novies della legge n. 241 del 1990, derivante dal provvedimento oggetto di riesame (cioè dal bando di gara), non è richiesto un particolare raffronto tra l’interesse pubblico ritenuto preminente e quello privato recessivo e sacrificato.

Non è quindi richiesta la motivazione rafforzata che caratterizza i provvedimenti di autotutela ai fini dello scrutinio di legittimità dell’atto di ritiro.

15. Detto ciò, la determinazione 3 dicembre 2019 n. -OMISSIS-, gravata con motivi aggiunti, è motivata attraverso il riferimento al verbale 2 dicembre 2019, che richiama la conversazione avvenuta fra i partecipanti alla gara nella seduta della Commissione svoltasi in pari data, che sarebbero stati segnalati all’autorità competente.

Non si pongono profili di illegittimità del provvedimento in ragione del richiamo al contenuto di altri atti al fine di esplicitare le ragioni poste alla base della determinazione amministrativa.

Esiste infatti un consolidato orientamento giurisprudenziale che ammette la motivazione per relationem mediante rinvio ad atti configurabili come logico presupposto del provvedimento definitivo (CGARS, sez. giur., 11 gennaio 2021 n. 24).

Pertanto la determinazione n. -OMISSIS- del 2019 non è illegittima per il fatto che reca una motivazione per relationem .

16. L’atto che contiene la motivazione è il verbale 2 dicembre 2019, che a propria volta fa riferimento alla conversazione avvenuta fra le parti davanti alla Commissione, oltre che alla segnalazione alle competenti autorità.

La conversazione avvenuta fra le parti è ritenuta dalla Commissione indicativa di una possibile turbativa d’asta. Sicché la motivazione della decisione di ritirare gli atti di gara si rinviene nel fatto che la condotta dei due partecipanti è stata considerata non consona alle regole di gara, al punto da far sospettare l’integrazione del reato di turbativa d’asta, tanto è vero che la Commissione dichiara di voler segnalare il fatto all’autorità competente.

In tale prospettiva non è conducente l’accenno dell’appellante al fatto che la conversazione, così come riportata nell’esposto, non sarebbe “ probante circa una effettiva turbativa d’asta ”, atteso che non è l’Amministrazione ad accertare il reato.

Il Comune ha quindi ritenuto di non proseguire la gara a fronte dell’alterazione alla par condicio che deriva dalle interlocuzioni intervenute fra le parti, che ha imposto un’anticipazione della soglia di tutela al solo rischio o potenziale pericolo di un’eventuale loro lesione, che non risulta irragionevole, posto che la competizione fra i partecipanti costituisce l’essenza della gara.

Pertanto il motivo della decisione amministrativa è illustrato nel verbale e quindi nella successiva determinazione, senza che sia necessario che l’Amministrazione valuti la sussistenza dei requisiti della fattispecie di reato e la specifica posizione di parte appellante (in quanto, appunto, non le compete), essendo piuttosto rilevante che l’Amministrazione abbia ritenuto il comportamento degli offerenti e il clima venutosi a creare non consono alle regole di gara.

Il richiamo alla turbativa d’asta è quindi evocativo di un comportamento di per sé incompatibile con una competizione, così rinvenendosi “ motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara ” (Cons. St., sez. V, 16 maggio 2024 n. 4349).

In tale contesto la mancanza, nel verbale 2 dicembre 2019, della trascrizione delle interlocuzioni avvenute non è censurabile in quanto tale da parte dei soggetti che hanno formulato le dichiarazioni che hanno causato la decisione di ritirare gli atti di gara.

Infatti l’obbligo di motivazione è funzionale a rendere intellegibile le ragioni della decisione amministrativa. Viceversa, l’obbligo di motivazione non costituisce un orpello formale, che la parte può agitare al solo fine di rimarcare manchevolezze che non corrispondono a un reale bisogno di conoscere le ragioni della scelta amministrativa, in quanto già conosciute.

Peraltro l’appellante avrebbe potuto chiedere l’esibizione della segnalazione cui fa riferimento la Commissione nel verbale 2 dicembre 2019.

Piuttosto, quanto emerge dall’esposto non rende le preoccupazioni dell’Amministrazione prive di fondamento e inidonee a giustificare il ritiro di un bando di gara, attesa la fondata esigenza di svolgere la stessa in un clima trasparente e rispettoso delle regole della competizione (in disparte l’integrazione di tutti gli elementi della fattispecie di reato).

Nell’esposto si legge infatti che uno degli offerenti “ ha chiesto ai concorrenti come fossero a conoscenza del numero dei partecipanti alla gara ” e, dopo insistenza, l’altro partecipante alla gara “ ha affermato che ne erano venuti a conoscenza dal [primo] che alcuni giorni prima dello scadere del termine ultimo per la presentazione delle istanze di partecipazione alla gara di che trattasi li aveva incontrati in un bar proponendo loro di accordarsi in quanto erano gli unici interessati a presentare istanza di partecipazione alla gara ”.

In un tale contesto non è quindi conducente la doglianza volta a evidenziare la carenza di motivazione in punto di omessa illustrazione delle dichiarazioni rese dalle due società partecipanti nella seduta del 2 dicembre 2019.

Infatti il difetto di motivazione sussiste solo quando non sia possibile ricostruire il percorso logico e giuridico seguito dall’Autorità emanante e siano incomprensibili le ragioni sottese alla determinazione assunta, circostanze che non ricorrono nel caso di specie, posto che la parte privata è a conoscenza di quanto dalla stessa dichiarato e udito (e di come l’Amministrazione lo ha interpretato).

17. Con specifico riferimento alla comunicazione dei provvedimenti gravati si rileva che parte appellante ha assistito alla seduta di cui al verbale 2 dicembre 2025.

Nel dispositivo della determina n. -OMISSIS- del 20219 si legge che il responsabile ha deciso di “ comunicare alle ditte concorrenti quanto disposto dalla Commissione di gara ”, cioè l’annullamento della stessa.

L’esito della gara è stato comunicato a parte appellante con pec 4 dicembre 2019.

La determinazione n. -OMISSIS- del 3 dicembre 2019 è stata pubblicata sull’Albo pretorio in data 28 gennaio 2020, così garantendo una forma di pubblicità analoga a quella assicurata al bando di gara.

Pertanto parte appellante ha appreso che il Comune ha deciso di annullare la gara.

Nel contesto de quo non sono dovute ulteriori comunicazioni individuali, peraltro impattanti sull’efficacia del provvedimento, non sulla legittimità dello stesso. Infatti, ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990, “ Il provvedimento limitativo della sfera giuridica dei privati acquista efficacia nei confronti di ciascun destinatario con la comunicazione allo stesso ”.

Non si rinviene, peraltro, la sussistenza di un provvedimento limitativo della sfera giuridica dell’appellante, così non essendo dovuto la comunicazione individuale nei termini di cui all’art. 21 bis della legge n. 241 del 1990.

Come visto sopra, infatti, l’atto “annullato” dalla determinazione n. -OMISSIS- del 2019 è l’atto di indizione della gara, posto che i successivi atti hanno natura di meri atti endoprocedimentali.

L’atto di indizione della gara non ha attribuito all’appellante, neppure in termini provvisori, un bene giuridico che, entrato a far parte della sfera giuridica di quest’ultimo, renda la determinazione n. -OMISSIS- del 2019 limitativa della stessa, così integrando i presupposti che rendono attuale l’obbligo di comunicazione individuale.

Posto che parte appellante non è portatrice di un interesse qualificato alla conservazione dell’assetto recato dal provvedimento annullato (nel caso di specie l’atto di indizione della gara), neppure è configurabile, a favore della stessa, una posizione tale da imporre all’Amministrazione di sollecitare ulteriormente il contraddittorio.

Pertanto non è conducente la censura, peraltro solo accennata, sulla carenza di contraddittorio.

Infatti, la carenza di contraddittorio non può che derivare dalla mancata comunicazione di avvio del procedimento, non rinvenendosi altre incombenze finalizzata a sollecitare il contraddittorio in un procedimento siffatto, neppure giunto alla proposta di aggiudicazione.

Senonché parte appellante era presente alla seduta del 2 dicembre 2019, con la conseguenza che era a conoscenza di quanto avvenuto e ha avuto occasione di intervenire proprio nel frangente nel quale sono state effettuate le dichiarazioni oggetto dell’esposto e la Commissione ha espresso l’intendimento di “ annullare la gara ”.

In secondo luogo l'omessa comunicazione di avvio del procedimento ai sensi dell'art. 7 della legge n. 241 del 1990 non inficia la legittimità del provvedimento finale in applicazione dell'art. 21 octies comma 2 della medesima legge, laddove l'Amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto esser diverso da quello in concreto adottato (Cons. St., sez. VI, 3 ottobre 2024 n. 7968).

Attesa peraltro la natura di prova diabolica della dimostrazione richiesta all’Amministrazione, essa di traduce nell’onere, per il privato, di dimostrare che, “ ove fosse stato reso edotto dell'avvio del procedimento, sarebbe stato in grado di fornire elementi di conoscenza e di giudizio tali da orientare in modo diverso le scelte dell'amministrazione procedente ” (Cons. St., sez. V, 18 luglio 2024 n. 6449).

In caso contrario l'omessa comunicazione non inficia il provvedimento finale.

18. I motivi sono quindi infondati.

19. In conclusione, l’appello va respinto.

20. Le spese del presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge, confermando, per l’effetto, la sentenza impugnata.

Condanna parte appellante a rimborsare al Comune di Tuscania le spese del presente grado di giudizio, che si liquidano in euro 3.000,00, oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare la società -OMISSIS-.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 6 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

Giorgio Manca, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.