Pubblicato il 08/04/2025

N. 02979/2025REG.PROV.COLL.

N. 04907/2023 REG.RIC.

N. 04914/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4907 del 2023, proposto da
TR NC., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Luisa Torchia e Gabriele Sabato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Luisa Torchia in Roma, viale Bruno Buozzi n. 47;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Nuove Acque S.p.A. e Greiner S.p.A., non costituite in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 4914 del 2023, proposto da
TR AL S.p.A, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Ilaria Gobbato e Michele Carpagnano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Nuove Acque S.p.A. e Greiner S.p.A., non costituite in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4914 del 2023:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma (sezione Prima) n. 3701/2023;

quanto al ricorso n. 4907 del 2023:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di Roma (sezione Prima) n. 3700/2023;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 marzo 2025 il Cons. Giovanni Gallone e uditi per le parti gli avvocati Gabriele Sabato e Michele Carpagnano, nonché l'avv. dello Stato Mattia Cherubini;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. TR NC. è una società statunitense che si occupa di sviluppare tecnologie innovative per contatori d'acqua.

Nel 2007 TR NC. ha acquisito la società TA TE SY, attiva in diversi paesi europei, compresa l’AL, tramite una propria società locale.

A seguito dell’acquisizione di TA TE SY e dell’integrazione dei rispettivi gruppi, TR NC. ha compiuto la scelta di operare come holding affidando la gestione del business ITno dei contatori d’acqua alla società di diritto ITno TR AL S.p.A. (di seguito anche solo “TR AL”, il cui capitale è interamente posseduto da TR NC.).

1.1 In data 28 ottobre 2018 l’Autorità garante della concorrenza e del mercato (in seguito anche solo “A.G.C.M.” o l’“Autorità”) ha ricevuto un esposto anonimo che segnalava l’esistenza di un cartello tra le società EN, TE, G2 ed TR AL.

All’esito delle verifiche preliminari, l’A.G.C.M. ha deliberato, in data 29 ottobre 2019, l’avvio del procedimento istruttorio nei confronti di TR AL, G2 Misuratori S.r.l. (per brevità “G2”), EN S.p.a. (per brevità “EN”) e WA TE S.p.a (per brevità “TE”) volto a verificare un’eventuale violazione dell’art. 2 della l. n. 287 del 1990 e/o dell’art. 101 T.F.U.E. qualora fosse accertata l’esistenza di “un coordinamento tra le società G2M, TR AL, EN e TE volto a limitare il confronto concorrenziale tra le stesse nella partecipazione alle gare pubbliche per la fornitura di contatori per acqua, attraverso la definizione concertata delle modalità partecipative”.

Il successivo 6 novembre 2019 si sono svolte ispezioni ed acquisizioni documentali presso le imprese coinvolte.

In data 10 giugno 2020 il procedimento è stato soggettivamente esteso anche a NS AL S.r.l. a Socio Unico (“NS”) e alla sua controllante NS TE SY (LuxCo 3) S.à.r.l (“NS TE”), alla controllante di TE AR TD (“AR”) e alla stessa TR NC..

1.2 A seguito di proroghe del termine, presentazioni di programmi di compliance e dopo le audizioni finali dinanzi al collegio, l’Autorità ha adottato in data 1 febbraio 2022 il provvedimento n. 29981 con cui ha accertato l’esistenza di un’intesa di bid rigging , ossia finalizzata a manipolare gli esiti delle gare pubbliche indette dai gestori dei servizi idrici, mediante ripartizioni delle aggiudicazioni ed accordi sulle offerte da formulare. In particolare, è stato accertato che “le società G2 Misuratori S.r.l., TR AL S.p.a., TR NC., EN S.p.a., NS AL S.r.l. a Socio Unico, NS TE SY (LuxCo 3) S.à.r.l.,WATE S.p.a. e AR TD hanno posto in essere un’intesa restrittiva della concorrenza contraria all’articolo 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione europea (TFUE), avente la finalità di condizionare gli esiti delle gare per la fornitura di contatori idrici attraverso l’eliminazione del reciproco confronto concorrenziale e la spartizione dei lotti”.

Con tale provvedimento l’Autorità ha:

- ordinato a TR NC. ed TR AL di astenersi “in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata”;

- irrogato nei confronti delle medesime società, in solido tra loro, una sanzione complessiva pari a € 1.061.516,00.

2. Con ricorso n. R.G. 4860 del 2022 notificato il 19 aprile 2022 e depositato il 3 maggio 2022, TR NC. ha impugnato dinanzi al TA.R. per il Lazio – sede di Roma, chiedendone l’annullamento, il suddetto provvedimento.

A sostegno di tale ricorso di primo grado TR NC. ha dedotto i motivi così rubricati:

1) Eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di istruttoria, nonché per contraddittorietà e disparità di trattamento. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990. Sull’erroneo convincimento dell’Autorità, in merito a un asserito e non provato coinvolgimento diretto di TR NC., nel business dei contatori d’acqua in AL ;

2) In subordine, sulla illegittimità della sanzione irrogata con il provvedimento, a carico di TR NC. e TR AL, in solido tra loro (congiuntamente “TR”) ;

3) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 101 Tfue, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, illogicità. Sull’erronea qualificazione di un’intesa unica e continuata. Sull’erronea individuazione del perimetro dell’intesa. Sull’erronea individuazione di TR AL nel perimetro dell’intesa ;

4) Illegittimità della sanzione imposta ad TR AL, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, comma 1-bis della legge n. 287/90 e degli artt. 11 e 28 della legge n. 689/81. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, ingiustizia e irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione di norme interne. Violazione e/o falsa applicazione del par. 14, del par. 17, del par. 23 e del par. 34 delle Linee Guida Sanzioni dell’Autorità .

2.1 Con ricorso n. R.G. 4647 del 2022 notificato il 19 aprile 2022 e depositato il 27 aprile 2022, anche TR AL ha impugnato dinanzi al TA.R. per il Lazio – sede di Roma, chiedendone l’annullamento, il medesimo provvedimento.

A sostegno di tale ricorso di primo grado ha dedotto i motivi così rubricati:

1) violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 14 della legge n. 689/1981. Tardività dell’avvio del procedimento istruttorio e della notifica della decisione di apertura dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 CEDU, dell’art. 117, comma 1, cost., e all’art. 41 della carta fondamentale dei diritti UE ;

2) violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 CEDU e dell’art. 117, comma 1, Cost. e dell’art. 97 cost. e dell’art. 1 della legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dei principi del giusto procedimento. Eeccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. sulla inutilizzabilità del doc. 248. Sulla inaffidabilità di quanto contenuto nel doc. 248 ;

3) violazione e falsa applicazione dell’art. 101 tfue, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, illogicità. Sull’erronea qualificazione di un’intesa unica e continuata. Sull’errorea individuazione del perimetro dell’intesa. sull’erronea qualificazione di TR AL nel perimetro dell’intesa ;

4) illegittimità della sanzione imposta ad TR IT per violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 1-bis della legge n. 287/90 e degli artt. 11 e 28 della legge n. 689/81. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, ingiustizia e irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione di norme interne .

3. Ad esito dei relativi giudizi, con le sentenze indicate in epigrafe, l’adito T.A.R. ha respinto entrambi i suddetti ricorsi.

4. Con ricorso n. R.G. 4907 del 2023, notificato il 5 giugno 2023 e depositato il 7 giugno 2023, TR NC. ha proposto appello avverso la sentenza n. 3700/2023 del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma chiedendone la riforma.

Il suddetto gravame è stato affidato ai seguenti motivi:

1) Error in iudicando, per aver il Tar giudicato legittima la condotta dell’Autorità, e non averne sancito l’illegittimità dovuta a eccesso di potere per difetto di istruttoria e carenza di istruttoria, nonché per contraddittorietà e disparità di trattamento; violazione e/o falsa applicazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990; erroneo convincimento dell’Autorità, in merito a un asserito e non provato coinvolgimento diretto di TR NC., nel business dei contatori d’acqua in AL. Omessa pronuncia ;

2) In subordine. Error in iudicando, sulla illegittimità della sanzione irrogata con il provvedimento, a carico di TR NC. e TR AL, in solido tra loro (congiuntamente “TR”) ;

3) Error in iudicando. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 101 Tfue, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, illogicità. Sull’erronea qualificazione di un’intesa unica e continuata. Sull’erronea individuazione del perimetro dell’intesa. Sull’erronea individuazione di TR AL nel perimetro dell’intesa ;

4) Error in iudicando. Illegittimità della sanzione imposta a TR AL, per violazione e/o falsa applicazione dell’art. 15, comma 1-bis della legge n. 287/90 e degli artt. 11 e 28 della legge n. 689/81. Eccesso di potere per illogicità manifesta, difetto di istruttoria, ingiustizia e irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione di norme interne. Violazione e/o falsa applicazione del par. 14, del par. 17, del par. 23 e del par. 34 delle Linee Guida Sanzioni dell’Autorità .

4.1 Con ricorso n. R.G. 4914 del 2023, notificato il 5 giugno 2023 e depositato il 7 giugno 2023, TR AL ha proposto appello avverso la sentenza n. 3701 del 2023 dl T.A.R per il Lazio – sede di Roma chiedendone la riforma.

Il gravame è stato affidato ai seguenti motivi:

1) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e dell’art. 14 della legge n. 689/1981. Tardività dell’avvio del procedimento istruttorio e della notifica della decisione di apertura dell’istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 6 cedu, dell’art. 117, comma 1, Cost., e all’art. 41 della carta dei diritti fondamentali dell’UE ;

2) error in iudicando: violazione e/o falsa applicazione dell’art. 6 CEDU e dell’art. 117, comma 1, cost. e dell’art. 97 cost. e dell’art. 1 della legge n. 241/1990. Violazione e/o falsa applicazione dei principi del giusto procedimento. Eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Sulla inutilizzabilità del doc. 248. sulla inaffidabilità di quanto contenuto nel doc. 248 ;

3) error in iudicando: violazione e falsa applicazione dell’art. 101 TFUE, difetto di istruttoria, eccesso di potere, travisamento dei fatti, difetto di motivazione, illogicità. sull’erronea qualificazione di un’intesa unica e continuata. Sull’errorea individuazione del perimetro dell’intesa. Sull’erronea qualificazione di TR AL nel perimetro dell’intesa ;

4) error in iudicando: illegittimità della sanzione imposta ad ON IT per violazione e falsa applicazione dell’art. 15, comma 1-bis della legge n. 287/90 e degli artt. 11 e 28 della legge n. 689/81. Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, ed in particolare, illogicità manifesta, difetto di istruttoria, ingiustizia e irragionevolezza, travisamento dei fatti, violazione di norme interne .

5. In data 22 giugno 2023 l’Autorità si è costituita in giudizio per resistere avverso gli appelli.

6. Nelle date, rispettivamente, dell’11 marzo 2025 e del 14 marzo 2025 e nel ricorso in appello nr. R.G. 4907 del 2023, l’Autorità ed TR NC. hanno depositato memorie difensive anche in replica.

7. All’udienza pubblica del 27 marzo 2025 i ricorsi in appello nr. R.G. 4907 e 4914 del 2023 sono stati chiamati congiuntamente ed introitati per la decisione.

DIRITTO

1. In limine va disposta ex art. 70 c.p.a. la riunione dei ricorsi R.G. nr. 4907 e 4914 del 2023, essendo le censure con gli stessi proposte in larga misura sovrapponibili.

1.1. Detti appelli sono infondati.

2. Con il primo motivo di appello del ricorso n. R.G. 4907 del 2023 si censura la sentenza n. 3700/2023 del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma nella parte (punto 10.) in cui ha respinto il primo motivo del ricorso di primo grado concernente la configurabilità di una responsabilità solidale della TR NC.:

- reputando sussistente l’influenza determinante sulla controllata in ragione della partecipazione totalitaria detenuta e del placet della holding su rilevanti decisioni commerciali della TR AL, come per la presentazione di offerte in alcune delle gare pubbliche rilevanti esaminate dall’A.G.C.M.;

- ritenendo che la limitata incidenza del fatturato della controllata sul bilancio consolidato e la destinazione alle vendite infragruppo dell’80% della produzione sarebbero invero elementi che rafforzerebbero la presunzione di influenza su TR AL, in quanto dipendente economicamente da TR NC..

Secondo parte appellante dette statuizioni sarebbero errate atteso che la parental liability presumption non potrebbe trovare applicazione infatti nei confronti di TR NC. in forza delle deduzioni svolte da quest’ultima nel corso del procedimento.

Ne dettaglio si deduce che:

- la prova raggiunta nel corso del procedimento sarebbe talmente debole che il provvedimento stabilirebbe la responsabilità di TR NC. in pochissimi paragrafi (par. 697 e 700- 703) e unicamente in virtù della partecipazione della propria controllata, TR AL, all’asserito accordo collusivo, in forza della c.d. parental liability presumption ;

- la gestione delle operazioni da parte di TR AL, le peculiarità del settore ITno dei contatori d’acqua, nonché il funzionamento e la natura sui generis del diritto ITno degli appalti pubblici, sarebbero incompatibili di per sé con l’esercizio di qualsiasi asserita influenza determinante da parte di TR NC.;

- l’imputazione dell’asserita responsabilità a TR NC., per il mero fatto che questa detiene indirettamente le partecipazioni in TR AL, costituirebbe una violazione non solo del principio del giusto processo ma altresì della presunzione di innocenza in pieno contrasto con i principi di parità di trattamento e buon andamento della pubblica amministrazione.

2.1 Quanto al primo profilo parte appellante osserva che l’affermazione contenuta nel provvedimento gravato in prime cure (par. 701 del provvedimento) secondo cui l'“esercizio di un’influenza determinante” della controllante sarebbe da considerarsi “connaturato alla struttura stessa di gruppi multinazionali che operano in altri paesi/mercati proprio attraverso le società controllate” sarebbe apodittica, generica ed indimostrata oltre che in contrasto con quanto affermato nel medesimo provvedimento al par. 696 (ovvero che le società controllate - tra cui TR AL - hanno affermato nel corso del procedimento di aver agito in “in piena autonomia nel definire le modalità di partecipazione alle procedure pubbliche”) ed al par. 701 (ove si ammette “l’assenza di evidenze di una diretta partecipazione materiale delle società madri alla definizione e attuazione delle condotte propriamente concertative”).

Si deduce, poi, che, secondo la giurisprudenza unionale e nazionale, la parental liability presumption ha carattere relativo e non iuris et de iure , con la conseguenza che la responsabilità delle società controllanti deve essere valutata caso per caso e la presunzione di responsabilità delle parent company non può essere applicata a priori.

2.2 Sotto un secondo profilo si deduce che la condotta dell’Autorità sarebbe contraddittoria rispetto a quanto dalla stessa deciso in passato in situazioni analoghe, atteso che i precedenti dell’A.G.C.M. dimostrerebbero che l’avvio o la successiva estensione soggettiva dell’istruttoria alle società controllanti straniere non siano né automatici, né frequenti, tanto più in caso di società controllate solo indirettamente, quale TR AL (in particolare i provvedimenti A.G.C.M. emessi nei casi I722-Logistica Internazionale; I805 – Prezzi del cartone ondulato; I820 – Fatturazione mensile con rimodulazione tariffaria e I793 – Aumento prezzi cemento, nei quali l’Autorità ha adottato l’approccio di non ritenere una società madre estera responsabile della partecipazione della propria controllata ITna a un’intesa anticoncorrenziale).

2.3 Con un terzo profilo di doglianza parte appellante deduce che il T.A.R. non avrebbe tenuto conto della assoluta impossibilità di TR. NC. di intervenire a trasmettere input , ordini o indicazioni, in merito alla partecipazione e/o alla gestione di gare pubbliche da parte della società controllata e, in generale, di esercitare un potere di influenza determinante sul comportamento e sulle decisioni strategiche della società ITna.

Nel dettaglio si deduce che:

- gli aspetti operativi della preparazione delle offerte e della scelta delle gare cui partecipare sarebbero sempre stati lasciati interamente nella totale discrezionalità del management di TR AL, senza alcun coinvolgimento di TR NC.;

- per quelle offerte per le quali è stata richiesta l’approvazione al di fuori di TR AL, l’Autorità avrebbe invece omesso di distinguere tra la gestione delle operazioni di gara (sempre e solo in capo a TR AL) e l’approvazione delle stesse;

- solo occasionalmente ( id est solo quando la gara soddisfa determinati requisiti di valore eccezionali e/o la documentazione di gara include condizioni contrattuali non standard imposti dal cliente/stazione appaltante) TR AL avrebbe richiesto l’approvazione delle proprie offerte alla capogruppo attraverso un modulo interno (c.d. modulo “RMA”) fornendo all’uopo informazioni sulla specifica procedura;

- in tali eccezionali casi in cui la TR NC. è stata consultata, essa non avrebbe mai avuto alcun ruolo nella gestione della procedura in questione, poiché si sarebbe sempre limitata a fornire semplicemente una risposta binaria ( id est approvare o non approvare la proposta) sulla base di criteri prestabiliti mentre la decisione di partecipare e la preparazione dell’offerta economica sarebbero state di competenza esclusiva di TR AL, senza alcuna discussione preventiva o successiva con TR NC..

2.4 Con un quarto profilo di doglianza si deduce, poi, che il T.A.R. avrebbe omesso di prendere in considerazione l’ulteriore censura introdotta da TR NC. in primo grado, con cui questa avrebbe dimostrato che il provvedimento risulta viziato anche nella parte in cui l’Autorità richiama acriticamente la circostanza che le società controllanti quali TR NC. beneficiano dei guadagni realizzati dall’acquisizione di forniture pubbliche, tramite la propria controllata.

Detta affermazione non sarebbe condivisibile atteso che TR NC. non avrebbe alcun interesse economico a partecipare ad alcun accordo collusivo nel settore ITno dei contatori d’acqua posto che all’interno del gruppo a sua guida TR AL opererebbe quale mero sito produttivo, destinando l’81% della propria produzione a vendite infragruppo in favore di altre società del gruppo TR situate fuori dall’AL.

In particolare, si aggiunge che se si mettono a confronto da un lato i ricavi generati dai quattro lotti interessati dall’illecito ed aggiudicati a TR AL e, dall’altro, il fatturato come da bilancio consolidato di TR NC. per ogni anno finanziario di riferimento, emergerebbe una incidenza dei primi assolutamente limitata.

2.5 Si deduce, poi, che il T.A.R. avrebbe omesso di tenere presente quanto evidenziato da TR NC. nel corso del primo grado, in relazione alla giurisprudenza consolidata che impone all’Autorità di dare succinta, ma seria e proporzionata, contezza delle ragioni per le quali gli elementi di fatto e di diritto dedotti non sono sufficienti a confutare la parental liability presumption stessa.

In particolare, secondo parte appellante, i paragrafi 696 e seguenti del provvedimento non offrirebbero alcuna motivazione sul perché gli argomenti sollevati da TR NC. in sede procedimentale (e, segnatamente, quelli relativi al funzionamento e alla natura sui generis delle procedure di gara pubbliche in AL, alle peculiarità dei contatori d’acqua venduti nel mercato nazionale e alla gestione del proprio business da parte di TR AL) non sarebbero sufficienti, nel caso di specie, per superare la presunzione di parental liability .

Si deduce in proposito che:

- l’elevata segmentazione territoriale della domanda di contatori d’acqua avrebbe reso impossibile il diretto coinvolgimento di TR NC. nella gestione delle procedure di gara indette in AL, atteso che le stazioni appaltanti ITne sono responsabili della fornitura di acqua a livello molto localizzato (regionale o provinciale, oltre alle numerose forniture del servizio in economia da parte di non pochi Comuni, sul territorio ITno) e non sarebbe stato possibile trattare con loro in modo centralizzato;

- alcune delle principali stazioni appaltanti menzionate nel provvedimento gravato in prime cure (come Acda, Acoset, Brianza Acque, Iren e Salerno Sistemi) non sono dotate di una struttura centralizzata che possa permettere a una società straniera di essere coinvolta nella gestione delle procedure di gara locali;

- in conclusione, le predette caratteristiche del mercato ITno avrebbero fatto sì che le competenze e le relazioni locali fossero sostanzialmente le uniche rilevanti.

2.6 Con un ulteriore profilo di doglianza parte appellante deduce l’impossibilità di addebitare le condotte di TR AL in capo a TR NC., pena la violazione dei principi del giusto processo, della presunzione di innocenza, di parità di trattamento e del buon andamento della pubblica amministrazione sanciti dagli artt. 6 e 7 CEDU e dall’art. 117, comma 1, Cost., dagli artt. 3, 27 e 97 Cost.. e dalla Carta dei diritti fondamentali dell’U.E. (artt. 20, 21, 41, 48 e 49).

In particolare si osserva che:

- l’acritica estensione della presunzione di parental liability operata dall’Autorità e avallata dal T.A.R. ignorerebbe completamente le eccezioni fattuali e giuridiche sollevate nel corso del procedimento in merito alla mancanza di qualsiasi influenza decisiva da parte di TR NC. con significativo pregiudizio dei diritti di difesa di quest’ultima;

- la nozione di unica entità economica e la necessità di garantire “l'effetto utile del diritto antitrust” non esonererebbero l’autorità dalla valutazione del caso concreto;

- le sanzioni antitrust hanno pacificamente natura penale e pertanto possono essere imputate solo ed esclusivamente alla persona giuridica che abbia effettivamente commesso l’asserita violazione (coerentemente con l’art. 3 della legge 24 novembre 1981, n. 689).

2.7 Infine, con un ultimo profilo di doglianza, si deduce la violazione dei principi di parità di trattamento e del buon andamento della pubblica amministrazione in quanto il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che l’Autorità ha adottato un approccio immotivatamente diverso nei confronti della controllante americana di NS, LE NC., che invece non sarebbe stata correttamente coinvolta nel procedimento.

In particolare, detta disparità di trattamento emergerebbe dai seguenti indici:

- il fatto che il paragrafo 701 del provvedimento gravato in prime cure riconosca sia per TR NC. che per LE NC. “l’assenza di evidenze di una diretta partecipazione materiale delle società madri alla definizione e attuazione delle condotte propriamente concertative”;

- il fatto che TR NC. e LE NC. sono entrambe holding statunitensi di gruppi internazionali, che controllano solo indirettamente le controllate ITne, che avrebbero partecipato al presunto accordo collusivo;

- il fatto che le rispettive società controllate ITne (TR AL e NS) fanno parte di storici produttori di contatori d'acqua indipendenti, preesistenti all’acquisizione da parte delle case madri americane, e attivi da decenni in Europa, i.e. TA TE SY e NS;

- il fatto che TR AL e NS agiscano in maniera totalmente indipendente nel segmento di mercato della fornitura di contatori di acqua fredda;

- il fatto che, secondo quanto si legge nel provvedimento gravato in prime cure, l’Autorità avrebbe escluso a priori che LE fosse in grado di esercitare (e abbia nei fatti esercitato) un’influenza decisiva sulla sua controllata, NS, nel periodo oggetto di indagine.

3. Le suddette doglianze non colgono nel segno.

Come condivisibilmente ritenuto dal giudice di prime cure, l’Autorità è giunta ad affermare la responsabilità solidale di TR NC. nella vicenda che occupa facendo corretta applicazione della c.d. “ parental liability presumption ” e, in particolare, ritenendo che la società appellante non abbia offerto elementi sufficienti a superare la stessa.

Giova in proposito ricordare che la giurisprudenza della Corte di giustizia dell’Unione Europea ha, da tempo, costruito, sulla scorta della single economic unit theory , un peculiare meccanismo di imputazione dell’illecito antitrust che si traduce in una notevole semplificazione dell’onere probatorio gravante a carico dell’Autorità.

Esso riposa sulla considerazione che alla società ( holding ) che esercita su altra un’influenza determinante consentendo di determinare il comportamento assunto nel mercato dalla controllata stessa (o comunque di prendere contezza dell’altrui condotta e di assumere iniziative correttive) risulta direttamente imputabile l’infrazione alle norme in materia di concorrenza dell’Unione che si ritiene abbia commesso la controllata (cfr., ex multis, Corte di Giustizia Ue, 29 marzo 2011, nelle cause C-201/09 P e C-216/09 P; Corte di Giustizia Ue, 27 aprile 2017, nella causa C-516/15).

Detta influenza dominante, peraltro, si presume, salva prova contraria, nell’ipotesi in cui l’attività illecita sia posta in essere da una società il cui capitale è interamente (o quasi interamente) detenuto dalla controllante (Corte di Giustizia UE, 27 aprile 2017, causa C-516/15 P Id., 20 gennaio 2011, causa C-90/09 P).

Deve aggiungersi che, a meno che non venga smentita, detta presunzione “implica che l’esercizio effettivo di un’influenza determinante da parte della società madre sulla propria controllata si considera dimostrato” permettendo di “ritenere la prima società responsabile del comportamento della seconda, senza necessità di produrre una qualsivoglia prova supplementare” sicché “l’applicazione della presunzione di esercizio effettivo di un’influenza determinante non è subordinata alla produzione di indizi supplementari relativi all’esercizio effettivo di un’influenza della società madre” (Corte di Giustizia UE, 21 gennaio 2021, causa C-595/18 che riprende la sentenza del 26 ottobre 2017, Global Steel Wire e a./Commissione , C457/16 P e da C459/16 P a C461/16 P, non pubblicata, EU:C:2017:819, punti 85 e 86).

Trattasi, dunque, di una presunzione iuris tantum autosufficiente a fondare l’imputazione dell’illecito alla controllante ma vincibile attraverso la dimostrazione che, nel caso concreto, non sia stata effettivamente spiegata alcuna influenza dominante (con inversione della relativa prova a carico della controllante).

L’operatività della presunzione in parola è stata, peraltro, ritenuta dalla stessa giurisprudenza unionale come coerente con i principi fondamentali del diritto europeo e, segnatamente, con il principio della presunzione di innocenza e di personalità della responsabilità. In particolare è stato osservato che “la presunzione di un’influenza determinante esercitata sulla controllata dalla sua società madre mira in particolare a raggiungere un equilibrio tra, da un lato, l’importanza dell’obiettivo consistente nel reprimere i comportamenti contrari alle norme in materia di concorrenza, segnatamente all’articolo 101 TFUE, e a prevenirne la ripetizione e, dall’altro, i vincoli posti da taluni principi generali del diritto dell’Unione come, in particolare, quelli della presunzione di innocenza, della personalità delle pene e della certezza del diritto nonché i diritti della difesa, compreso il principio della parità delle armi” (così Corte di Giustizia Ue, 21 gennaio 2021, causa C-595/18 che richiama anche la propria sentenza del 18 luglio 2013, DL DI e a./Commissione , C501/11 P, EU:C:2013:522).

In questo senso non si registra, come invece sostenuto da parte appellante, alcuna frizione tra l’operatività della c.d. “ parental liability presumption ” ed il principio di personalità della responsabilità, perché quella che viene in rilievo in forza della sua applicazione non costituisce una forma di “responsabilità indiretta” o “per fatto altrui” ma una responsabilità per fatto proprio di tipo eminentemente omissivo in cui l’illecito è direttamente imputato alla controllante in virtù, non solo dell’unicità sul piano economico dei soggetti ( single economic unit theory ), ma soprattutto in considerazione della circostanza che la holding non ha compiuto quanto in proprio potere (per l’influenza dominante che dispiega) per impedire la commissione dell’illecito anticoncorrenziale da parte della controllata.

3.1 Tanto premesso, venendo al caso che occupa e facendo applicazione allo stesso delle coordinate ermeneutiche prima ricordate, occorre rilevare che:

- risulta incontestato tra le parti che TR NC. detiene la totalità del capitale sociale di TR AL;

- in forza di ciò solo si presume che TR NC. eserciti un’influenza determinante su TR AL.

Ebbene, in questo quadro il T.A.R. ha correttamente ritenuto che TR NC. non abbia adempiuto, con le proprie allegazioni difensive, all’onere probatorio gravante a proprio carico di dimostrare che, nel caso concreto, non ha effettivamente spiegato alcuna influenza determinante sulle scelte di TR AL.

In proposito si deve, in primo luogo, osservare che le circostanze qui dedotte a mezzo del terzo e del quinto profilo di doglianza non valgono ad escludere la capacità di TR NC. di condizionare le scelte commerciali della controllata.

Nel dettaglio, le modalità di gestione delle operazioni di gara non sono in grado, da sé, di escludere la possibilità di un intervento, anche indiretto, della holding descrivendo, piuttosto, quello che è un normale e fisiologico riparto di compiti all’interno dei gruppi societari tra controllante e controllata nazionale. Del pari le caratteristiche di segmentazione del mercato ITno non sono di ostacolo al dispiegarsi di un’influenza dominante ma paiono piuttosto alla base della scelta strategica di strutturare l’assetto del gruppo su due livelli (centrale e nazionale).

In secondo luogo, va aggiunto, ferma la già rilevata inidoneità delle circostanze dedotte da parte appellante a vincere la presunzione di che trattasi, che, come pure osservato dal T.A.R., l’Autorità, pur non essendovi tenuta in ragione della autosufficienza della “ parental liability presumption ”, ha altresì fornito una prova in positivo del concreto esercizio da parte di TR NC. nella vicenda che occupa di un’influenza determinante (par. 697 del provvedimento gravato in prime cure).

In particolare, è emerso che a TR NC., seppur con riguardo solo a talune specifiche procedure di maggiore importanza, spettava l’approvazione delle offerte formulate dalla controllata ITna attraverso la compilazione di un modulo interno (il c.d. modulo “RMA”) strutturato in forma binaria (“ approved ”, “ not approved ”). Un potere, quello riservato a TR NC., che era dunque di sostanziale veto rispetto alle iniziative di TR AL e che vale a confermare, per quanto qui più interessa, che la paternità, formale e sostanziale, delle principali scelte compiute sul mercato rilevante era della capogruppo.

3.2 Non coglie nel segno, sul punto, neppure il quarto profilo di doglianza.

Va, anzitutto, rilevato che la censura qui riproposta da parte appellante è stata puntualmente e correttamente esaminata dal giudice di prime cure al par. 10.2 della sentenza impugnata n. 3700 del 2023 del T.A.R. per il Lazio – sede di Roma.

Deve solo aggiungersi che lo stesso dato indicato dalla difesa di TR NC. dimostra come TR AL non opera come mero sito produttivo atteso che circa un quinto del suo fatturato (e quindi una misura non trascurabile dello stesso) risulta comunque desinato a vendite extra gruppo.

Inoltre, fuorviante appare il richiamo al rapporto esistente tra i ricavi generati dai quattro lotti interessati dall’illecito ed aggiudicati a TR AL ed il fatturato da bilancio consolidato di TR NC. per ogni anno finanziario di riferimento, in quanto:

- è assolutamente naturale che lo stesso sia basso alla luce del carattere multinazionale del gruppo TR;

- la sussistenza di un interesse della holding a promuovere un’intesa illecita a livello di mercato nazionale risulta legato alla possibilità di conseguire un, seppur contenuto, margine ulteriore di utile.

3.3 Sotto altro, connesso, profilo è peraltro appena il caso di notare che:

- non v’è alcuna contraddizione tra quanto statuito dalla sentenza impugnata e quanto affermato al par. 696 del provvedimento gravato in prime cure atteso che in quest’ultimo l’Autorità si è limitata a riportare le dichiarazioni rese in corso di procedimento dalle controllate e volte evidentemente a sollevare la holding da responsabilità;

- il contenuto della sentenza impugnata non risulta neppure contraddittorio con quanto statuito al par. 701 del provvedimento gravato in prime cure, in quanto con quest’ultimo (affermando che “Né l’assenza di evidenze di una diretta partecipazione materiale delle società madri alla definizione e attuazione delle condotte propriamente concertative può valere a smentire la presunzione relativa dell’esercizio di un’influenza determinante in forza della partecipazione totalitaria o maggioritaria unitamente agli altri elementi di condivisione emersi, in quanto ciò è connaturato alla struttura stessa di gruppi multinazionali che operano in altri paesi/mercati proprio attraverso le società controllate “) l’Autorità si è limitata a ribadire, argomentando in punto di sussistenza di un’influenza dominante di AR su WATE, l’autosufficienza sul piano probatorio della c.d. “ parental liability presumption ” senza, peraltro, far riferimento specifico, per quanto qui più interessa, ai rapporti esistenti tra TR NC. ed TR AL.

3.4 Infine, infondati sono anche il secondo e l’ultimo profilo del motivo di appello in scrutinio, i quali possono essere esaminati congiuntamente stante l’intima connessione che li avvince.

Deve, in generale, osservarsi che, come di recente ribadito dalla giurisprudenza di questa Sezione (Cons. Stato, sez. VI, 16 febbraio 2023, n. 1658 ripresa di recente da Cons. Stato, sezione VI, 11 febbraio 2025, n. 1125), perché si possa predicare disparità di trattamento è necessaria un’assoluta identità della situazione di fatto, che valga a testimoniare l'irrazionalità delle diverse conseguenze tratte dall'Amministrazione e che deve essere valutata con particolare rigore.

Quanto, in particolare, alla disparità di trattamento lamentata rispetto alla scelta di estensione soggettiva del procedimento operata dall’Autorità, è sufficiente rilevare che parte appellante deduce la stessa in maniera alquanto generica limitandosi a definire detta scelta non “frequente” e richiamando un unico precedente di segno contrario (di cui non specifica neppure il contenuto).

Con riguardo, poi, alla posizione specifica nella vicenda che occupa della controllante americana di NS, LE NC., preme rilevare che la stessa si appalesa come obiettivamente diversa da quella di TR NC.. Ciò in quanto, come pure evidenziato al par. 484 del provvedimento gravato in prime cure (pag. 154):

- LE non può aver esercitato un’influenza determinante in virtù della partecipazione totalitaria detenuta atteso che quest’ultima è stata acquisita a novembre 2016 e, quindi, in un periodo successivo a quello interessato dalle condotte eventualmente imputabili a NS;

- non risulta che nei rapporti tra NS e LE NC. esistesse un meccanismo di approvazione analogo a quello operante tra TR NC. e TR AL, avendo peraltro LE NC. natura di holding “statica” che opera quale mero investitore finanziario e che non svolge da sé alcuna attività commerciale.

4. Con il secondo motivo di appello del ricorso n. R.G. 4907 del 2023 e con il primo e secondo motivo di appello del ricorso n. R.G. 4914 del 2023, si censurano le sentenze impugnate nella parte (punto 8.) in cui hanno respinto il primo motivo dei ricorsi di primo grado affermando che l’individuazione del dies a quo per l’esercizio del potere sanzionatorio da parte dell’Autorità non potrebbe farsi coincidere con la ricezione della denuncia anonima in quanto l’esposto – in disparte la genericità – non è stato reputato sufficiente dall’A.G.C.M. per formulare un giudizio di sussistenza dell’intesa.

Secondo parte appellante detta statuizione sarebbe errata, atteso che dagli atti del procedimento risulterebbe evidente l’eccessiva durata della fase pre-istruttoria avendo l’A.G.C.M. ricevuto la segnalazione in data 28 ottobre 2018 (par. 10 del provvedimento gravato in prime cure) ed essendosi l’Autorità determinata in tal senso dopo oltre 12 mesi dalla data di ricezione della stessa, in violazione del termine di 90 giorni previsto dall’art. 14 della l. n. 689/1981 e dei principi generali di cui all’art. 6 CEDU e all’art. 41 della Carta dei Diritti Fondamentali dell’UE dai quali può desumersi l’obbligo per l’Autorità di accertare una violazione del diritto antitrust entro un termine ragionevolmente congruo, in relazione alla complessità della fattispecie oggetto di valutazione. Si deduce, in particolare, che l’Autorità si sarebbe limitata, nel frattempo, ad acquisire (il 5 giugno e il 16 settembre 2019) copia degli esiti di alcune gare pubblicamente disponibili e posti a base dell’ipotesi collusiva contestata.

Si deduce, quindi, che, nel caso di specie, il T.A.R. non avrebbe dovuto attribuire rilievo, ai fini della individuazione del dies a quo del termine, all’ulteriore attività pre-istruttoria svolta dall’A.G.C.M. a seguito della ricezione della segnalazione posto che:

- tale attività si sarebbe esaurita nell’acquisizione di dati pubblicamente disponibili (e reperiti online );

- l’intero impianto accusatorio del provvedimento gravato in prime cure si sarebbe basato su meri “riscontri” al doc. 248, acquisito dall’Autorità quando l’istruttoria era già in corso;

- le attività dell’A.G.C.M. in fase preistruttoria hanno avuto luogo a distanza rispettivamente di oltre 7 mesi (con riferimento ai dati acquisiti il 5 giugno) e 10 mesi dalla segnalazione (per quanto riguarda i dati acquisiti il 16 settembre 2019) senza che però ricorresse quel grado di complessità che possa giustificare il protrarsi della fase pre-istruttoria.

4.1 Sotto un secondo aspetto, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha affermato che, pur assurgendo la sanzione dell’A.G.C.M. a illecito sostanzialmente penale secondo la giurisprudenza europea, non sia applicabile l’art. 240 c.p.p. in tema documenti anonimi, seguendo il procedimento antitrust regole proprie. Ad avviso del T.A.R., ne conseguirebbe quindi la piena utilizzabilità del documento anonimo (doc. 248 del fascicolo istruttorio), temperata solo da un maggior rigore nella valutazione delle informazioni riportate dal medesimo (sentenza impugnata, par. 8.10 – par. 8.15). Secondo il primo giudice, tale documento costituirebbe “unicamente la chiave di lettura di tutti i dati raccolti dall’Autorità” (par. 8.11).

Ad avviso di parte appellante detta statuizione sarebbe errata.

Ciò in quanto il T.A.R. avrebbe omesso di considerare che:

- l’utilizzo a fini probatori dei c.d. “fax” anonimi integrerebbe una palese violazione del diritto di difesa procedimentale di TR, atteso che non potrebbe costituire una prova legalmente valida del coinvolgimento di TR AL nell’asserito accordo collusivo;

- come riconosciuto dalla stessa A.G.C.M. nel provvedimento gravato in prime cure (par. 543), la sigla IT sarebbe menzionata “in un numero minore di casi”, ovvero solamente in 4 delle 67 pagine di cui si compone il doc. 248;

- l’Autorità non ha accertato che la sigla IT fosse univocamente riconducibile a TR AL (anche perché in alcuni fax compare anche la sigla “Cliente I”, inizialmente attribuita a TR AL nella ricostruzione dell’A.G.C.M. poi smentita);

- il fax non potrebbe considerarsi idoneo a fornire la prova né del mittente (che potrebbe essere chiunque), né dell'autenticità del documento inviato anche in considerazione del fatto che per ognuna di queste 4 pagine (nr. 58, 33, 19 e 9), l’Autorità non sarebbe riuscita a dimostrare (i) che si trattasse effettivamente di presunti fax; (ii) chi fosse l’autore e chi fossero i destinatari delle asserite comunicazioni; (iii) l’autenticità del contenuto di queste 4 pagine e (iv) se TR AL fosse effettivamente coinvolta negli asseriti scambi;

- sarebbe impossibile provare che il contenuto di una qualsiasi delle 4 pagine sia autentico, così come dimostrato alle pagg. 9 e 10 della consulenza grafologica già prodotta nel corso del procedimento da TR AL, sub allegato 5 alle osservazioni alla comunicazione delle risultanze istruttorie del 17 novembre 2021;

- la stessa Autorità ha espressamente riconosciuto che “tali fax siano privi di intestazioni riferite alle società che li hanno inviati/ricevuti e a volte anche di data” (provvedimento gravato in prime cure, par. 64) e, con particolare riguardo a TR AL, la stessa ha ammesso che l’intero doc. 248 “non contiene appunti a mano” attribuibili a quest’ultima (provvedimento gravato in prime, par. 79);

- secondo il paragrafo 64 del provvedimento gravato in prime cure l’anonimo doc. 248 è stato ricevuto dall’Autorità il 29 novembre 2019 mentre il timbro a pagina 1 del doc. 248 afferma invece che l’Autorità ha registrato il doc. 248 il 20 novembre 2019;

- anche a voler prescindere dalla data esatta di ricezione, il doc. 248 è stato certamente ricevuto dall’Autorità dopo l’apertura del procedimento e dopo lo svolgimento delle ispezioni del 6 novembre 2019, dal momento che il mittente anonimo ha allegato una copia della comunicazione di avvio alla lettera di accompagnamento del plico sicchè, quando il doc. 248 è stato creato, il mittente era già perfettamente a conoscenza del perimetro e dell’oggetto del procedimento e delle società coinvolte nell’indagine, tra cui TR AL;

- l’Autorità non sarebbe riuscita a risalire ad alcuno dei documenti asseritamente rappresentati graficamente all’interno del doc. 248, nel corso delle ispezioni presso le società coinvolte dal procedimento istruttorio;

- il doc. 248 non sarebbe altro che una raccolta confusa di documenti, relativi a periodi di tempo diversi, senza alcuna prova della loro affidabilità, autenticità, origine, fonte, e, tanto meno, contenuto;

- ad ammettere che la sigla “IT”, presente all’interno del doc. 248, intenda rappresentare “TR AL” (come non è), il documento proverebbe solamente che gli scriventi parlassero di TR AL, non che quest’ultima fosse direttamente coinvolta nella discussione.

5. Le suddette doglianze non meritano positivo apprezzamento.

Quanto al primo profilo relativo alla violazione dei termini previsti per lo svolgimento della fase preistruttoria del procedimento e, in generale, alla irragionevole durata del procedimento, risulta condivisibile quanto statuito dal giudice di prime cure.

La giurisprudenza amministrativa in subiecta materia ha, infatti, da tempo chiarito che:

- il “termine di novanta giorni previsto dal comma 2 dell’art. 14 della legge n. 689 del 1981 inizia a decorrere solo dal momento in cui è compiuta – o si sarebbe dovuta ragionevolmente compiere, anche in relazione alla complessità della fattispecie – l’attività amministrativa intesa a verificare la esistenza dell’infrazione, comprensiva delle indagini intese a riscontrare la sussistenza di tutti gli elementi soggettivi ed oggettivi dell’infrazione stessa” (sin da Cons. Stato, sez. VI, 22 luglio 2014, n. 3896).

- i novanta giorni decorrono, quindi, una volta completata la raccolta degli elementi fattuali necessari a contestare l’illecito (sul punto vd. ex multis Cons. Stato, sez. VI, 9 maggio 2020, n. 3572 secondo cui “deve però precisarsi che il decorso dei novanta giorni è collegato dall’art. 14 della legge n. 689 del 1981, non già alla data di commissione della violazione, bensì al tempo di accertamento dell’infrazione. Si fa riferimento non alla mera notizia del fatto ipoteticamente sanzionabile nella sua materialità, ma all’acquisizione della piena conoscenza della condotta illecita implicante il riscontro […] della sussistenza e della consistenza dell’infrazione e dei suoi effetti”).

Ebbene, sulla scorta delle suddette coordinate ermeneutiche, a differenza di quanto sostenuto da parte appellante, il dies a quo del termine non può farsi coincidere, nel caso di specie, con la semplice ricezione della denuncia anonima.

Più segnatamente, come già statuito da questa Sezione con riguardo ad analoghe doglianze svolte in altri giudizi da altri operatori economici parti dell’intesa di che trattasi (sentenza n. 9380 del 31 ottobre 2023), preme rilevare che:

- “la segnalazione anonima giungeva all’Autorità in data 28 ottobre 2018”;

- “al momento della ricezione del documento anonimo l’Autorità possedeva solo una notizia priva di qualsivoglia affidabilità in ordine ad un possibile illecito antitrust, ma non degli elementi per contestarlo essendo necessario che l’avvio del procedimento si caratterizzi per una puntuale e non generica descrizione della condotta perseguibile dall’Autorità”;

- “una diversa conclusione risulterebbe lesiva anche degli interessi dei destinatari dell’avvio del procedimento che diversamente opinando potrebbero risultare coinvolti in accertamenti del tutto inutili subendo per ciò solo anche possibili conseguenze economiche negative”.

- “l’ultimo atto compiuto nella fase preistruttoria coincide con l’acquisizione documentale presso le stazioni appaltanti conclusa in data 16 settembre 2019, sicché entro il termine di 90 giorni decorrente da quest’ultimo, ossia in data 29 ottobre 2019, veniva avviato il procedimento istruttorio”;

- il “provvedimento finale è stato adottato prima che il termine di conclusione del procedimento fosse scaduto”.

Queste considerazioni sono state ribadite dalla Sezione anche con la successiva sentenza n. 10914 del 18 dicembre 2023 osservando che:

- “Nel caso di specie si è, quindi, imposta un’attività preistruttoria all’Autorità dopo la ricezione della segnalazione anonima che è consistita nella verifica di tutte le circostanze che erano state indicate in tale segnalazione, non potendo l’Autorità avviare un procedimento solo sulla base di tale documento ma dovendo preventivamente acquisire elementi che consentissero di accertare la veridicità di quanto ivi esposto, acquisendo, quindi, elementi conoscitivi dotati di una sufficiente consistenza. Non si è trattato, inoltre, di un’attività di «puro contorno» – come dedotto dalle appellanti - ma di una verifica complessa che ha interessato una pluralità di procedure di gara, svoltesi in un arco temporale comunque significativo. Né si è trattato di un’attività non complessa, dovendo non soltanto verificare l’esito delle gare ma esaminare l’esatta dinamica delle stesse alla luce dei principi e delle regole del diritto della concorrenza ritenute violate”;

- in ogni caso, non può ritenersi condivisibile la tesi secondo cui la dedotta durata non ragionevole determinerebbe ex se un vulnus alla loro posizione soggettiva atteso che secondo la giurisprudenza unionale “la violazione del principio del rispetto del termine ragionevole può giustificare soltanto l’annullamento di una decisione di accertamento di infrazioni adottata all’esito di un procedimento amministrativo fondato sull’articolo 101 o 102 TFUE, qualora sia stato dimostrato che tale violazione aveva pregiudicato i diritti della difesa delle imprese interessate (v., in tal senso, sentenze del 21 settembre 2006, Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied/Commissione, C105/04 P, EU:C:2006:592, punti 42 e 43 nonché del 9 giugno 2016, CEPSA/Commissione, C608/13 P, EU:C:2016:414, punto 61, e del 9 giugno 2016, PROAS/Commissione, C616/13 P, EU:C:2016:415, punto 74) (Corte di Giustizia dell’Unione europea, VIII Sezione, 28 gennaio 2021, in C-466/19 P, punto 32)”.

Deve, poi, aggiungersi che, con riguardo specifico alla posizione di TR NC. ed TR AL, assume rilievo, specie ai fini della valutazione in ordine alla ragionevolezza della durata complessiva del procedimento, anche il momento in cui è stata disposta dall’Autorità, con deliberazione del 25 giugno 2020, l’estensione soggettiva a carico della holding . Quest’ultima, infatti, ha avuto luogo a seguito dell’acquisizione di risultanze idonee a dimostrare un potere di determinare, o perlomeno di influenzare, l’attività sul mercato della controllata TR AL. In particolare, l’estensione nei confronti di TR NC. del procedimento ha richiesto il previo accertamento, ai fini dell’operatività della parental liability presumption , non solo della circostanza per cui il capitale sociale della società TR AL S.p.A. risultasse interamente detenuto, direttamente e indirettamente, dalla società TR NC., con sede a Washington.

Va notato, per completezza, che, nel caso in esame, le parti appellanti non hanno comunque svolto alcuna specifica deduzione in ordine al pregiudizio che l’asserita eccessiva durata del procedimento (anche in conseguenza della menzionata estensione soggettiva) avrebbe determinato sui propri diritti di difesa.

Tutte le considerazioni che precedono appaiono oggi ulteriormente confortate dai più recenti approdi della giurisprudenza unionale.

Con sentenza, 30 gennaio 2025, causa C511/23, NT & Tourist SpA contro Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato , la Corte di giustizia dell’Unione europea ha, infatti, affermato, su rinvio pregiudiziale operato dal giudice amministrativo ITno con riguardo proprio all’art. 14 della l. n. 689 del 1981, che “L’articolo 4, paragrafo 5, e l’articolo 13, paragrafo 1, della direttiva (UE) 2019/1 del Parlamento europeo e del Consiglio, dell’11 dicembre 2018, che conferisce alle autorità garanti della concorrenza degli Stati membri poteri di applicazione più efficaci e che assicura il corretto funzionamento del mercato interno, nonché l’articolo 102 TFUE, letti alla luce del principio di effettività, devono essere interpretati nel senso che: essi ostano a una normativa nazionale che, nell’ambito di un procedimento diretto all’accertamento di una pratica anticoncorrenziale condotto da un’autorità nazionale garante della concorrenza, da un lato, impone a tale autorità di avviare la fase istruttoria in contraddittorio di tale procedimento, mediante la comunicazione degli addebiti all’impresa interessata, entro un termine di 90 giorni a decorrere dal momento in cui essa viene a conoscenza degli elementi essenziali dell’asserita violazione, potendo questi ultimi esaurirsi nella prima segnalazione dell’illecito, e, dall’altro, sanziona l’inosservanza di tale termine con l’annullamento integrale del provvedimento finale di detta autorità in esito alla procedura d’infrazione, nonché con la decadenza dal potere di quest’ultima di avviare una nuova procedura d’infrazione riguardante la stessa pratica”.

Più segnatamente, i giudici di Lussemburgo hanno statuito che:

- l’applicazione di un termine fisso di 90 giorni “rischia di obbligare l’AGCM a dover trattare in maniera indifferenziata l’insieme delle procedure d’infrazione di cui è investita, prendendo in considerazione non già le circostanze proprie di ciascuna procedura, ma seguendo unicamente un ordine cronologico, impedendole così di stabilire e attuare priorità per le sue procedure relative all’applicazione degli articoli 101 e 102 TFUE”;

- “Un siffatto pregiudizio all’indipendenza operativa dell’AGCM è tanto più verosimile in una situazione in cui il dies a quo del termine, le cui modalità di avvio appaiono, del resto, poco precise, poco chiare e poco prevedibili tanto per tale autorità quanto per l’impresa interessata, coincide con la prima segnalazione dell’asserita violazione presso tale autorità, la quale è quindi obbligata ad istruire immediatamente il fascicolo”;

- “le conseguenze che la normativa nazionale di cui trattasi nel procedimento principale ricollega all’inosservanza del termine di cui trattasi appaiono idonee a generare un rischio sistemico di impunità per i fatti integranti infrazioni al diritto della concorrenza dell’Unione. Infatti, detta normativa nazionale potrebbe in tal modo implicare che un numero rilevante di infrazioni accertate alle norme in materia di concorrenza non siano oggetto di sanzioni efficaci e dissuasive”;

- “Spetta quindi al giudice del rinvio interpretare, quanto più possibile, il suo diritto nazionale, in particolare l’articolo 31 della legge n. 287/90 e l’articolo 14 della legge n. 689/81, in modo conforme al diritto dell’Unione al fine di garantirne la piena efficacia. L’obbligo di interpretazione conforme impone a tale giudice di modificare, se del caso, una giurisprudenza consolidata se questa si basa su un’interpretazione del diritto interno incompatibile con gli scopi di una disposizione del diritto dell’Unione e di disapplicare, a tal fine, di propria iniziativa, qualsiasi interpretazione accolta da un organo giurisdizionale superiore, foss’anche supremo, al quale esso sia vincolato, ai sensi di tale disposizione nazionale, se detta interpretazione non è compatibile con il diritto dell’Unione (v., in tal senso, sentenze del 24 giugno 2019, Popławski, C-573/17, EU:C:2019:530, punto 78 e giurisprudenza ivi citata; del 21 gennaio 2021, Whiteland Import Export, C-308/19, EU:C:2021:47, punto 58, nonché del 13 giugno 2024, DG de la Función Pública, Generalitat de Catalunya e Enviamento de Justicia de la Generalitat de Catalunya, C-331/22 e C-332/22, EU:C:2024:496, punti 108 e 110)”;

- “i diritti della difesa delle imprese sottoposte a una procedura d’infrazione non possono, in ogni caso, risultare violati per il solo fatto dell’inosservanza del termine di cui trattasi” e che “benché sia certamente importante evitare che i diritti della difesa di un’impresa non siano irrimediabilmente compromessi nel corso della fase preliminare di una procedura d’infrazione in materia di concorrenza, una siffatta impresa resterà, in ogni caso, in grado di esercitare effettivamente i suoi diritti della difesa, purché si garantisca che nessuna decisione possa essere adottata nei suoi confronti dall’autorità nazionale garante della concorrenza senza che quest’ultima abbia condotto una fase istruttoria in contraddittorio, nel corso della quale detta società abbia potuto far valere pienamente i suoi diritti della difesa”.

5.1 Privo di giuridico pregio è anche l’ulteriore doglianza con cui si denuncia l’asserita inutilizzabilità dell’esposto anonimo sub doc. 248.

In primis , preme osservare che riconoscere natura sostanzialmente penale ad una sanzione ai sensi della Convenzione europea dei diritti dell’uomo non importa, come corollario, che al relativo procedimento dinanzi all’Autorità sia applicabile, in blocco, lo statuto del procedimento penale e, segnatamente, quello previsto dal corrispondente diritto nazionale. E, infatti, detta qualificazione ha come conseguenza unicamente quella della estensione del regime di guarentigie previsto a livello convenzionale (artt. 6 e 7 CEDU) tra cui non compare espressamente quella della inutilizzabilità dei documenti anonimi (scolpita, invece, quanto al processo penale ITno, all’art. 240 c.p.p.).

In disparte da quanto testé rilevato, preme osservare che la stessa giurisprudenza penale è costante nel ritenere che l’esposto anonimo, pur non costituendo in sé né prova né notitia criminis , possa comunque rappresentare l’occasione e lo spunto per stimolare l’attività di indagine al fine di assumere dati conoscitivi e compiere accertamenti a riscontro della prospettazione in esso offerta (ex multis Cassazione penale, sez. IV, 28/04/2016, n. 39028) anche eventualmente acquisendo elementi che assumono autonoma valenza probatoria. Inoltre, sempre secondo l’insegnamento della Corte di cassazione, da un lato, l'inutilizzabilità sancita dall'art. 240 c.p.p. non si riferisce ai documenti anonimi in quanto tali, bensì a quelli contenenti dichiarazioni anonime, sicché la stessa impedisce non di accertare, come fatto storico, che un documento anonimo sia stato formato ed abbia un determinato contenuto, ma solo di utilizzarlo come fonte di prova di quanto rappresentato nelle dichiarazioni raccolte (Cassazione penale, sez. IV, 24/05/2022, n. 34984) e, dall’altro, non è da ritenersi anonimo il documento privo di sottoscrizione di cui l'autorità inquirente sia in grado di identificare l'autore, sulla base di logiche e pertinenti considerazioni (Cassazione penale, sez. I, 19/10/2023, n. 15955).

Può quindi condividersi quanto affermato dal giudice di primo grado e, segnatamente, che va riconosciuta nell'ambito dei procedimenti antitrust l’utilizzabilità di un esposto anonimo, dovendo ciò essere temperato dal compimento di attività volta a darvi riscontro e all’individuazione del suo possibile autore o della sua possibile provenienza nonché da un particolare rigore nella valutazione delle informazioni e dei documenti riportati dal medesimo.

Detta impostazione è stata, del resto, già accolta da questa Sezione con alcuni precedenti relativi proprio all’intesa di che trattasi.

In particolare, è stato affermato che non vale “richiamare l’art. 240 c.p.p., dovendosi escludere, sulla scorta anche della giurisprudenza unionale, che le preclusioni e i divieti probatori processual-penalistici siano automaticamente e acriticamente applicabili ai procedimenti (e ai processi) antitrust” (Cons. Stato, sez. VI, 31 ottobre 2023, n. 9380 ripresa sul punto da Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2023, n.10914).

5.2 Venendo al caso di specie occorre, peraltro, evidenziare che l’attendibilità dell’esposto (e, ancora più segnatamente, dei documenti in esso raccolti) risulta solidamente puntellata da una pluralità di elementi.

Nel dettaglio

- l’Autorità vi ha dedicato, nel provvedimento gravato in prime cure, una specifica parte esaminandone funditus le caratteristiche e riassumendo anche gli elementi a riscontro acquisiti (par. 386 e ss.);

- i rappresentanti di alcune delle società coinvolte nell’intesa hanno riconosciuto come autografi alcuni dei documenti contenuti nell’esposto [così nel provvedimento gravato in prime cure, par 537 - “circostanza dirimente che G2 e EN hanno riconosciuto propri appunti a mano in alcuni fax (quelli di pagg. 17 e 31), mentre la sigla che chiude l’appunto di pag. 14 (Salerno Sistemi) permette di risalire, come visto, al rappresentante di WATE. Quest’ultimo, infatti, oltre a essere nominativamente indicato quale destinatario del fax di pag. 23, ha sottoscritto altra documentazione ufficiale con la stessa grafia, circostanza non contestata da WATE neppure nella memoria finale. Ciò dà piena certezza dello scambio di alcuni fax e ha poi permesso di attribuire alle stesse Parti altri fax che presentano gli stessi elementi formali ricorrenti”];

- rispetto alla posizione specifica di TR è emerso che “Il coinvolgimento nello scambio dei fax anche di TR e NS è desumibile dal fatto che, al pari delle altre società, benché in un numero minore di casi, esse compaiono quali vincitori designati di alcune procedure e risultano altresì convocati in alcune riunioni ristrette organizzate. In particolare, TR (“ IT ”) risulta espressamente indicata quale aggiudicatario designato della procedura “AREZZO … IT” (Nuove Acque, pag. 58) e tra i destinatari dei fax relativi all’organizzazione di alcune riunioni (fax di pag. 9, 19, 33)” e che, ancor più segnatamente, “il coinvolgimento di TR nello scambio di fax del doc. 248 risulta avvalorato dalla circostanza che nel documento ispettivo del 2016 (doc. 97), tale società scambia con G2 indicazioni di prezzo minimo nella stessa modalità riscontrata nei fax, che vede un elenco di prezzi preceduti dal segno « > »” (par. 543 e 544 del provvedimento gravato in prime cure).

Le circostanze sopra menzionate non risultano, del resto, smentite dalle deduzioni di parte appellante.

In particolare:

- non residua, alla luce dei riscontri documentali operati con riguardo alle gare cui la stessa ha partecipato anche risultando vittoriosa, alcun ragionevole dubbio in ordine alla circostanza che è accertato che la sigla “IT” sia univocamente riconducibile a TR AL (anche in ragione della circostanza che nel fax a pag. 9 del doc. 248 questa è indicata anche per esteso – vd. par. 620 del provvedimento gravato in prime cure) e che la diversa sigla “Cliente I” designa con ogni probabilità un altro operatore economico (ICA - che è peraltro esplicitamente nominata nel fax a pag. 23 del doc. 248. par. 620 del provvedimento gravato in prime cure) come pure sostenuto in sede procedimentale dalle altre imprese coinvolte nell’intesa (così parr. 67 e 394 del provvedimento gravato in prime cure secondo cui “Quanto all’espressione “Cliente I”, nelle proprie memorie finali, EN, WATE e G2 hanno evidenziato che alcuni fax indicherebbero quale vincitore designato un soggetto estraneo al presunto cartello (ICA)”; ma anche par. 545 del provvedimento gravato in prime cure laddove si legge che “Tali elementi valgono anche a differenziare la posizione di NS rispetto a ICA, certamente non inclusa nelle riunioni ristrette tra i cartellisti («Convoco I? … I meglio di no»), indicata nei fax relativi a procedure di gara con modalità differenti da tutti gli altri («Cliente I») e non interessata da altre evidenze esogene”);

- la mancanza di data in relazione ad alcuni fax è superabile sulla base dei, non contestati, rilievi svolti sul punto dall’Autorità secondo cui “è stato possibile ricondurre a specifiche gare anche i fax privi di data, combinando la loro collocazione nel doc. 248 – che segue un rigoroso ordine cronologico decrescente per anno – con le procedure indette dalla stazione appaltante indicata nel fax nell’anno di riferimento e aventi ad oggetto gli specifici prodotti o i medesimi livelli di prezzo menzionati nel fax stesso” (par. 547 del provvedimento gravato in prime cure );

- la denunciata discrasia tra la data di ricezione dell’esposto risultante dal timbro apposto sulla sua pagina iniziale e quella indicata al par. 64 del provvedimento gravato in prime cure è, all’evidenza, circostanza che non incide sulla attendibilità di quest’ultimo perché non riguarda il suo confezionamento da parte dell’autore ma le modalità di gestione del documento da parte dell’Autorità;

- quanto alla consulenza grafologica già prodotta nel corso del procedimento da TR AL sub allegato 5 alle osservazioni alla comunicazione delle risultanze istruttorie del 17 novembre 2021, essa non appare in grado di inficiare l’attendibilità dell’esposto né di mettere seriamente in dubbio l’autenticità dei documenti in esso contenuti atteso che, come pure rilevato nel provvedimento gravato in prime cure al suo par. 560, il consulente dott.ssa Gozzi non è stata in condizione di escludere la veridicità di questi ultimi ma si è, invero, limitata ad affermare (pag. 11 della relazione) che “Per nessuno dei quattro documenti esaminati, trattandosi di copie e non di originali cartacei, è possibile svolgere accertamenti e rilievi strumentali che consentano di valutarne la composizione «genuina» o «artificiosa»” con la conseguenza che “Non è possibile stabilire se siano stati oggetto di alterazioni, inserimenti, eliminazioni di contenuti, se siano il frutto di un foto montaggio o se invece siano stati predisposti così come oggi li vediamo”;

- rimane irrilevante, nella prospettiva della valutazione dell’attendibilità del doc. 248, la circostanza che TR sia menzionata in sigla solo in 4 pagine (su un totale di 67) dello stesso;

- l’allegazione all’esposto anche della comunicazione di avvio del procedimento rivela che l’autore dello stesso è soggetto intraneo o comunque molto vicino ad una delle società coinvolte nell’intesa e, quindi, presumibilmente in possesso di informazioni privilegiate in ordine alla condotta sul mercato di tali imprese.

Sotto altro profilo, non può, infine, obliterarsi che l’attendibilità del documento 248 va comunque valutata nel suo complesso, anche valorizzando la ripetitività degli schemi collusivi, e non parcellizzandone il contenuto avendo a mente la posizione specifica di TR. Del resto, se lo si reputa attendibile rispetto agli altri operatori economici coinvolti nell’intesa non v’è (o almeno non è affiorata nel procedimento) ragione per negare detta attendibilità nei confronti della società appellante. In particolare, non è emerso un plausibile motivo per il quale l’ignoto estensore dell’esposto avrebbe dovuto (o avuto interesse) a far rientrare nell’intesa anche TR nonostante la sua estraneità alla medesima.

6. Con il terzo motivo di appello del ricorso n. R.G. 4907 del 2023 ed il terzo motivo del ricorso n. R.G. 4914 del 2023 si censurano le sentenze impugnate nella parte in cui hanno respinto le censure di TR NC. e TR AL con le quali è stata dedotta la falsa applicazione dell’art. 101 TFUE e il difetto di istruttoria che ha condotto l’A.G.C.M. a qualificare l’asserito illecito come una “intesa unica e continuata”.

Si osserva che il giudice di primo grado, nel respingere tale profilo di censura, ha rilevato la correttezza della scelta di A.G.C.M. di individuare il mercato rilevante, “rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua” e di averlo, poi, circoscritto “a 161 su oltre 700 lotti banditi nel periodo di interesse” in ragione della “necessità di limitare l’indagine ai fatti per i quali effettivamente era possibile provare l’illecito” (sentenza impugnata, par. 9.2).

Secondo parte appellante detta artificiosa delimitazione del mercato rilevante inficerebbe anche la qualificazione dell’intesa nonché la valutazione e ponderazione dei suoi presunti effetti (in particolare in relazione alla ritenuta sussistenza di un enorme potere di mercato delle imprese interessate e dell’effettivo conseguimento degli obiettivi di spartizione).

Si censurano, altresì, le sentenze impugnate laddove, superando la doglianza con cui si è dedotta la mancanza di razionalità economica della scelta di TR AL a partecipare per anni ad un’asserita intesa per aggiudicarsi quattro gare in otto anni, hanno ritenuto che “le condotte degli operatori economici acquistano una loro razionalità economica alla luce delle indicazioni riportate nel documento”.

Più nel dettaglio, parte appellante denuncia il mancato rispetto da parte dell’A.G.C.M. dello standard probatorio all’uopo richiesto per le pratiche concordate, che non può prescindere dall’individuazione del “piano d’insieme” di cui devono far parte le condotte attratte nel cartello, che deve essere (quanto meno) noto a tutte le parti.

Nel dettaglio, quanto alla qualificazione dell’intesa, si deduce che:

- un’intesa unica e continuata presuppone, in linea di principio, un mercato rilevante altrettanto “unico e continuo”, ossia un insieme di gare sufficientemente omogenee rispetto ai prodotti, alle condizioni concorrenziali, alla partecipazione dei soggetti coinvolti;

- il perimetro della supposta intesa sarebbe stato ritagliato arbitrariamente (o quantomeno non sarebbe stata verificata la correttezza di tale “perimetrazione”), ignorando quasi 700 lotti banditi tra il 2012 e il 2019;

- il provvedimento gravato in prime cure avrebbe omesso la puntuale ponderazione delle dinamiche competitive del mercato della fornitura di contatori idrici in AL, non rilevando non solo la scarsa sostituibilità dei prodotti richiesti dalle stazioni appaltanti ma anche la palese disomogeneità dei lotti rispetto alle caratteristiche della domanda (le 35 diverse stazioni appaltanti), dell’offerta (le caratteristiche dei prodotti), del valore delle commesse (trascurabile, come la gara Z400B57F09 di Acque Vicentine, e plurimilionario, come la procedura CIG669822916F del 2016 di ACEA), nonché la partecipazione o meno di tutte le parti;

- l’erronea ricostruzione delle dinamiche competitive e del mercato contendibile troverebbe conferma nella circostanza che TR AL non ha nemmeno presentato offerta in 134 lotti oggetto di contestazione, non essendo in grado di soddisfare le specifiche tecniche richieste dalle stazioni appaltanti;

- il giudice di prime cure avrebbe del tutto trascurato le pressioni competitive esercitate dagli altri produttori presenti sul mercato (concorrenti che hanno partecipato al 30% dei lotti esaminati dall’Autorità fra il 2012 e il 2019) e, più segnatamente, avrebbe omesso di considerare che le parti del presunto cartello non avrebbero potuto, come invece sostenuto nella sentenza impugnata (par. 9.6), innalzare mediamente i prezzi a livelli superiori di quelli di mercato senza necessariamente perdere quote di mercato a favore delle imprese estranee al presunto cartello;

- il T.A.R., nel fare leva sul documento anonimo n. 248 per spiegare la razionalità della partecipazione all’intesa, non avrebbe dovuto affidarsi alla sussistenza di meri riscontri esogeni atomizzati ad esso ma avrebbe dovuto meglio vagliarne l’attendibilità intrinseca senza fare ricorso ad argomentazioni congetturali (come quando ha assunto, a riprova della bontà delle informazioni riportate nel doc. 248, la tempistica di ricezione da parte dell’A.G.C.M., molto ravvicinata rispetto alle ispezioni, che consentirebbe di escludere “l’opera di qualche mitomane” alla luce del dettaglio delle informazioni rappresentate).

6.1 Sotto altro profilo, si censura la sentenza impugnata nelle parti in cui ha constatato che le parti dell’intesa de qua si sarebbero “aggiudicate circa il 90% dei lotti in gara” e che tale circostanza sarebbe sufficiente a dimostrare “l’enorme potere di mercato delle imprese interessate” e “l’effettivo conseguimento degli obiettivi di spartizione”, giungendo, così, ad affermare che si è in presenza di un’intesa per oggetto in cui “il grado di dannosità è tale da poter essere reputato superfluo individuarne gli effetti” (par. 9.1).

Dette affermazioni sarebbero errate in quanto il fatturato prodotto dalle gare indagate sarebbe irrisorio in rapporto al fatturato complessivo del mercato rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua in AL atteso che, come già dedotto in sede procedimentale, i 163 lotti, che nel complesso valgono € 52,9 milioni circa, rappresenterebbero solo il 19% del numero complessivo di procedure indette nel periodo 2012-2019, il 15% del totale dei valori a base d’asta, e il 18% degli importi effettivamente offerti e aggiudicati” e, anche a voler restringere l’ambito di analisi alle gare bandite dalle sole 35 stazioni appaltanti rispetto alle quali gli Uffici ritengono di aver rintracciato almeno una procedura interessata da comportamenti asseritamente collusivi, nel periodo considerato dette 35 stazioni appaltanti avrebbero messo a gara nel complesso 669 gare/lotti, per un valore d’asta di € 211 milioni di cui solo € 52,9 milioni riferibili ai 163 lotti selezionati dagli Uffici, pari al 26%.

6.2 Sotto un ulteriore profilo, si censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha respinto la censura con la quale è stato dedotto il difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Autorità nell’estendere illegittimamente il perimetro dell’asserita intesa a gare non menzionate nel doc. 248, ma indette dalle medesime stazioni appaltanti.

Osserva parte appellante che, nonostante la centralità di questa estensione nell’impianto accusatorio dell’Autorità, il T.A.R. vi sarebbe soffermato solo incidentalmente, constando l’indicazione da parte dell’A.G.C.M. di “una serie di gare non riportate nel doc. 248 che presentano le medesime dinamiche” e in particolare la asserita presentazione delle “stesse offerte da parte dei non aggiudicatari che, in apparenza neutre, servivano unicamente per celare l’accordo spartitorio” (sentenza impugnata, par. 9.4). In proposito, il giudice di prime cure avrebbe fatto un esempio di presunte “simili logiche nell’offerta”, facendo riferimento ad alcune gare indette dal Consorzio comuni dell’acquedotto del Monferrato alle quali, peraltro, TR AL non ha partecipato (provvedimento, par. 216-223) in quanto non era stata invitata o le gare avevano a oggetto la fornitura di contatori a getto multiplo che TR AL ha smesso di commercializzare a partire dagli anni 90’.

Dette statuizioni sarebbero errate in quanto:

- il T.A.R. avrebbe dovuto vagliare la ricostruzione fattuale dell’A.G.C.M. alla luce della consolidata giurisprudenza in tema di valutazione degli elementi endogeni, secondo la quale il parallelismo dei comportamenti può essere considerato prova di una concertazione solo se questo costituisce l'unica spiegazione plausibile;

- il giudice di primo grado non avrebbe rilevato la carenza dell’istruttoria dell’A.G.C.M. nella parte in cui non ha ritenuto di valutare, in quanto “difficilmente verificabil[i]”, le evidenze di natura economica presentate da TR nel corso del procedimento che avrebbero dimostrato la razionalità economica delle proprie offerte, anche in considerazione dei diversi standard di mercato e della eterogeneità dei prodotti richiesti dalle stazioni appaltanti, tali da rendere obiettivamente impossibile la partecipazione di TR AL a gran parte delle gare oggetto di istruttoria (134 su 163 lotti);

- anche con riferimento ai presunti schemi di aggiudicazione, individuati dall’Autorità sul presupposto che nell’arco temporale considerato nell’istruttoria diverse procedure bandite da una stessa stazione appaltante siano state aggiudicate da uno stesso fornitore, TR avrebbe dimostrato che, in ragione dei peculiari requisiti tecnici richiesti da ciascuna stazione appaltante, è ragionevole che, a seconda della composizione del proprio portafoglio prodotti, un fornitore possa aggiudicarsi più lotti organizzati da una stessa stazione nell’arco di tempo di riferimento (durante il quale i requisiti tecnici rimangono invariati).

Si censura, poi, la sentenza impugnata laddove ha affermato che “l’unico fine degli incontri e degli scambi di informazioni tra le parti [sarebbe] quello di concordare una strategia unitaria per ripartire le commesse pubbliche”. Detta affermazione sarebbe erronea alla luce degli scostamenti registratisi rispetto alle indicazioni del fax (che avrebbero cristallizzato il disegno spartitorio) non potendosi ritenere che, come affermato dal T.A.R., detti scostamenti siano spiegabili in ragione della “possibilità di ulteriori accorgimenti adottati in seguito agli incontri tenuti in presenza prima della gara” in quanto ciò sarebbe intimamente contradditorio con la ritenuta esistenza di una pratica concordata segreta antecedente.

6.3 Sotto un ultimo profilo parte appellante censura la sentenza impugnata nella parte in cui ha ritenuto corretto ascrivere a TR AL la partecipazione a una asserita intesa unica, complessa e continuata tra le parti coinvolte nel procedimento tra dicembre 2011 e settembre 2019, non attribuendo alcuna rilevanza al ridotto coinvolgimento di TR AL, nonostante questo emerga per tabulas dal fascicolo istruttorio e sia stato riconosciuto dall’Autorità nel provvedimento, laddove si afferma che TR AL risulta “coinvolta in misura minore” non avendo preso “parte attiva” nell’organizzazione e attuazione dell’asserita intesa.

In particolare il T.A.R. avrebbe errato nell’affermare che “l’asserita minore partecipazione della società alle attività del cartello non ne esclude la responsabilità […] risultando irrilevante la circostanza del minor numero di lotti aggiudicati” (sentenza impugnata, par. 9.10) rilevando che la partecipazione di TR AL all’intesa (unica e continuata) dovrebbe desumersi dalle seguenti circostanze:

(i) la presenza di asserite “evidenze [che] dimostrino come la società abbia partecipato alle riunioni […] finalizzate alla concertazione delle offerte”;

(ii) la presunta menzione di TR AL nel doc. 248;

(iii) le “conversazioni whatsapp con il legale rappresentante di G2”;

(iv) il fatto che TR AL “si sia resa aggiudicataria di più gare rilevanti”.

Nel dettaglio, quanto all’aspetto sub i), parte appellante deduce che, con riferimento alle presunte riunioni afferenti al periodo 2012-2015, TR AL sarebbe menzionata (attraverso la sigla “IT”) solamente in 3 pagine (i.e., 33, 19 e 9), relative a tre presunti incontri tenutisi rispettivamente nell’aprile 2013, nel giugno 2014 e nel luglio 2015, rispetto ai quali, tuttavia, non vi sarebbe alcuna prova che TR AL abbia risposto ad anche solo uno dei fax, né che un dipendente di TR AL abbia partecipato alle riunioni e neppure che tali riunioni abbiano avuto effettivamente luogo. Sarebbe, inoltre, basata su mere presunzioni e, pertanto, illegittima, la ricostruzione offerta da A.G.C.M. nel provvedimento gravato in prime cure secondo cui TR AL, “in quanto rappresentante di ACISM, […] può ritenersi indirettamente coinvolta [nei fax] che sollecitano con urgenza una “riunione collegiale”, “(A4)” o “con tutti” (pag. 53, 56 e 69)”.

Quanto, poi, all’aspetto sub iii), parte appellante deduce che il giudice di primo grado fa riferimento al doc. 97 del fascicolo istruttorio che, secondo l’Autorità, dimostrerebbe la sussistenza di un accordo posto in essere tra TR AL e G2 per consentire a quest’ultima di aggiudicarsi la procedura di gara A2A 2016. Si aggiunge, tuttavia, che la chat in questione si riferisce probabilmente ad un tentativo di G2 di instaurare un legittimo rapporto di fornitura con TR AL.

Quanto agli ulteriori elementi esogeni ritenuti dall’Autorità idonei a dimostrare l’esistenza di significativi contatti tra TR AL e le altre parti dell’intesa, parte appellante deduce che:

- i messaggi whatsapp acquisiti dal telefono cellulare dei rappresentanti di G2 (di cui ai doc. 117 e 118 del fascicolo istruttorio) rivelano contenuti generici e non univocamente riconducibili alle gare comprese nel perimetro dell’intesa così come tracciato dall’Autorità;

- i documenti nn. 138, 139 e 157 del fascicolo istruttorio, come emerge per tabulas , si riferiscono a scambi di informazioni avvenuti in ambito associativo ACISM;

- la chat tra EN e NS di cui al doc. 199 del fascicolo istruttorio è una comunicazione tra altre parti del Procedimento che nemmeno vede direttamente coinvolta TR AL;

- la chat fra G2 e EN di cui ai docc. 100 e 102 del fascicolo istruttorio, rivela dichiarazioni generiche e non coinvolge alcun rappresentante di TR AL.

Parte appellante aggiunge ancora che l’inclusione di TR nel perimetro dell’intesa sarebbe da escludere anche in considerazione del fatto che quest’ultima riguarda prodotti che la stessa non fornisce e per i quali tale società non può nemmeno dirsi in diretta concorrenza con gli altri partecipanti (tanto che TR AL non ha potuto partecipare a ben 134 su 161 lotti inclusi nel perimetro dell’istruttoria in quanto non disponeva dei prodotti richiesti dalle stazioni appaltanti, né tantomeno di prodotti sostituibili).

Si deduce, poi, che, per due dei sei lotti, l’aggiudicazione non ha avuto luogo nei confronti di TR AL benché, secondo il presunto disegno spartitorio identificato nel Provvedimento, la stessa si sarebbe dovuta aggiudicare anche la procedura bandita da SMAT nel 2015 (CIG 6155243B33), per la quale aveva offerto un importo di 79.550 € e la procedura bandita da ACEA nel 2019 (CIG 8025791440) per la quale aveva offerto un importo di 1.500.000 € e che in ulteriori specifiche gare la Società avrebbe presentato offerte nettamente ribassate rispetto all’indicazione contenuta nei fax.

Infine si censura la sentenza impugnata laddove ha ritenuto dirimente ai fini dell’individuazione dell’intesa - e implicitamente dell’imputazione della partecipazione di TR AL alla stessa - la condotta di prezzo tenuta dalle parti del procedimento nelle gare bandite nel 2020 dopo l’avvio dell’istruttoria dell’A.G.C.M. (e in particolare la gara bandita da Acea Ato2 alla quale ha partecipato anche TR AL). In particolare, secondo il T.A.R., i ribassi offerti in alcune gare bandite durante il 2020 evidenzierebbero il radicale mutamento delle condotte partecipative delle parti a seguito dell’intervento dell’A.G.C.M.. Detta affermazione non sarebbe corretta atteso che:

- le gare del 2020 citate dall’A.G.C.M. riguardavano contatori volumetrici o smart metering (cioè prodotti di ultima generazione che le stazioni appaltanti hanno iniziato a considerare solo di recente), mentre solo pochi lotti nel periodo 2012-2019 avevano a oggetto questo tipo di contatori;

- questi contatori sarebbero oggettivamente più costosi di quelli “tradizionali” e, di conseguenza, gli ingenti sconti offerti nelle gare aventi a oggetto contatori volumetrici o smart metering non sarebbero limitati al 2020, ma emergerebbero anche nelle occasioni in cui - tra il 2012 e il 2018 - questi prodotti sono stati richiesti dalle stazioni appaltanti (ad esempio, EN, TR e NS hanno offerto, rispettivamente, i seguenti sconti nella gara del 2016 indetta da Gori: 35%, 27,80% e 23,23%. Stesse considerazioni valgono anche per la gara del 2018 della medesima stazione appaltante: EN ha offerto uno sconto del 38,50%, TR sul 38,33%, NS del 23,60% e G2 del 16,33%. Inoltre, nella gara indetta da ETRA nel 2018, MS RO e TR hanno applicato lo stesso aggressivo sconto del 22,3%. Per ulteriori esempi, si veda la sezione 4.2 della Memoria economica, par. 209 ss).

7. Il motivo è infondato.

Nel dettaglio, quanto alla individuazione del relevant market , la sentenza n. 9380 del 31 ottobre 2023 di questa Sezione, relativa, come detto, proprio all’intesa in esame, ha condivisibilmente affermato:

- in generale, che “In materia di intese anticoncorrenziali il mercato di riferimento deve essere costituito da una parte rilevante del mercato nazionale e di regola non può coincidere con una qualsiasi operazione economica. Tuttavia, anche una porzione ristretta del territorio nazionale può assurgere a mercato rilevante, ove in essa abbia luogo l'incontro di domanda ed offerta in condizioni di autonomia rispetto ad altri ambiti anche contigui, e quindi esista una concorrenza suscettibile di essere alterata. Diversamente dai casi di concentrazioni e di accertamenti della posizione dominante, in cui la definizione del mercato rilevante è presupposto dell'illecito, in presenza di una intesa illecita la definizione del mercato rilevante è successiva rispetto all'individuazione dell'intesa poiché l'ampiezza e l'oggetto dell'intesa medesima circoscrivono il mercato (cfr. Cons. St., Sez. VI, 11 luglio 2019, n. 4874). L'ambito del concetto di mercato rilevante, in definitiva, deve essere individuato concretamente dall'Autorità garante della concorrenza e del mercato, ed è frutto di una valutazione non censurabile nel merito da parte del Giudice Amministrativo, se non per vizi di illogicità estrinseca, pertanto ben può essere desunto all'esito dell'esame della singola e specifica condotta della quale sia sospettata la portata anticoncorrenziale (cfr. Cons. St., Sez. VI, 4 novembre 2014, n. 5423)”;

- che, nel caso di specie, “non si ravvisa alcuna illogicità nell’individuazione di un numero ridotto di lotti rispetto a quelli che complessivamente riguardano procedure le pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda nel periodo di tempo intercorrente da dicembre 2011 a settembre 2019. L’Autorità non era tenuta ad operare le sue valutazioni con riferimento all’intero mercato della fornitura di contatori idrici per acqua fredda, ma ha correttamente delimitato la parte di mercato interessato dall’intesa, partendo dalle procedure indicate nel documento anonimo, per poi esaminare altre procedure, indette dalle stesse Stazioni appaltanti, che presentavano caratteristiche, riguardo alla struttura delle offerte, all’individuazione dell’operatore aggiudicatario e, in generale, al comportamento tenuto dai potenziali offerenti, analoghe a quelle delle procedure per le quali esistevano elementi esogeni. Quest’ultimi sono stati individuati (i) nell’applicazione dei medesimi prezzi o dei medesimi sconti risultanti dai fax

del documento anonimo; (ii) nella ricorrenza di un identico «pattern competitivo», fondato su un ribasso del soggetto aggiudicatario ben distanziato dai ribassi risultanti dalle «offerte

di appoggio» presentate dagli altri concorrenti; (iii) nella mancata partecipazione di alcuni operatori, in coerenza con quanto indicato nei fax tramite i quali veniva veicolata la denuncia anonima. In definitiva, l’Autorità ha correttamente individuato il mercato rilevante nell’insieme di quei lotti sui quali all’interno del più ampio mercato delle procedure pubbliche di affidamento della fornitura di contatori idrici per acqua fredda, l’intesa oggetto del presente giudizio pareva essere stata conclusa tra le imprese sanzionate”.

Nella prospettiva secondo cui il mercato di riferimento va individuato solo dopo aver stabilito l’esistenza della intesa anticoncorrenziale e, una volta chiarito che esso non è stato arbitrariamente ritagliato, rimangono, peraltro, irrilevanti le deduzioni di parte appellante che fanno leva sulle dinamiche generali del mercato della fornitura di contatori idrici in AL (quali l’asserita scarsa sostituibilità dei prodotti richiesti dalle stazioni appaltanti e l’asserita disomogeneità dei lotti rispetto alle caratteristiche della domanda, dell’offerta e del valore delle commesse).

Sotto altro profilo, seguire il diverso c.d. tender-by-tender approach suggerito dalla difesa di TR in sede procedimentale, avrebbe, come pure prospettato dall’autorità nel provvedimento gravato in prime cure (par. 499 e ss.), l’effetto di parcellizzare artificiosamente, a fronte di un coordinamento che ha interessato un numero elevato di gare, una serie di condotte invero tra loro legate ad un disegno spartitorio unitario, fondato su logiche ripartitorie e compensative, desumibile dal doc. 248 (della cui attendibilità si è detto amplius al precedente punto 5.) e, soprattutto, dai riscontri allo stesso raccolti in sede di istruttoria.

Ne discende che il mercato rilevante è stato correttamente individuato con riferimento alla serie di lotti alterati dalla concertazione.

7.1 Ragionevole appare, poi, la scelta dell’Autorità (par. 585 e ss. del provvedimento gravato in prime cure) di ricomprendere nel perimetro dell’intesa anche gare non menzionate nel doc. 248.

E, infatti, detta estensione ha riguardato procedure (ad alcune delle quali ha partecipato anche TR – si veda la procedura A2A del 2012 nell’ambito della quale è avvenuta la conversazione di cui infra al punto 7.4) indette dalle medesime stazioni appaltanti già menzionate nel documento e che, soprattutto, hanno presentato, tra gli stessi operatori, dinamiche di svolgimento analoghe (in termini di pattern di offerte ovvero come applicazione dei medesimi prezzi unitari di offerta o sconti concordati nei fax) a quelle riferite nell’esposto.

Trattasi, quindi, di operazione logica di tipo induttivo che riposa, tuttavia, su profili obiettivi e stringenti di analogia (in termini, rispetto alla medesima intesa che qui occupa anche Cons. Stato, sez. VI, 18 dicembre 2023 n. 10914, laddove si è opportunamente osservato che non si è in presenza della “estensione della valenza probatoria del documento [n. 248 n.d.r.] agli ulteriori lotti” ma al riscontro della “ricorrenza dei medesimi comportamenti ivi indicati a procedure diverse e ulteriori” sicché essa risulta “fondata sul riscontro oggettivo dei medesimi comportamenti”).

7.2 Parimenti corretta è la qualificazione dell’intesa di che trattasi come unica e continuata.

Tali caratteristiche sono desumibili dal piano di insieme evincibile dal doc. 248 e dai riscontri endogeni ed esogeni a questo acquisiti in sede di istruttoria.

La sentenza n. 10914 del 18 dicembre 2023 di questa Sezione ha, del resto, confermato, sempre con riguardo all’intesa di che trattasi, l’applicabilità della nozione di “infrazione unica e continuata” sottolineando, in particolare, che:

- “Una violazione dell’articolo 101, paragrafo 1, TFUE può risultare non soltanto da un atto isolato, ma anche da una serie di atti o persino da un comportamento continuato, anche quando uno o più elementi di questa serie di atti o di questo comportamento continuato potrebbero altresì costituire, di per sé e considerati isolatamente, una violazione di detta disposizione. Qualora le diverse azioni facciano parte di un «piano d’insieme», a causa del loro identico oggetto di distorsione del gioco della concorrenza all’interno del mercato comune, la Commissione può imputare la responsabilità di tali azioni in funzione della partecipazione all’infrazione considerata nel suo insieme ( cfr . la sentenza della Corte di Giustizia UE 24 giugno 2015, C 293/13 e C 294/13, punto 156)”;

- “La dottrina della «infrazione unica e continuata» intende ridurre l’onere che l’Autorità di enforcement nell’applicazione dell’articolo 101, paragrafo 1, del T.F.U.E., dovrebbe, altrimenti, affrontare per stabilire il fatto della collusione, quando un cartello è durato per un lungo periodo, durante il quale la natura della collusione può essere variata tra diverse parti o in momenti diversi”;

- “In particolare, una volta dimostrata l’esistenza di un piano di insieme e di un comune obiettivo anticoncorrenziale, l’Autorità non è tenuta a dimostrare l’illiceità di ogni singola condotta. Sotto altro profilo, un’impresa che abbia partecipato a una tale infrazione unica e complessa può essere ritenuta responsabile anche dei comportamenti attuati da altre imprese nell’ambito della medesima infrazione per tutto il periodo della sua partecipazione alla stessa (sentenza della Corte di Giustizia dell’Unione europea, 6 dicembre 2012, C 441/11, punto 42)”.

7.3 Parimenti corretta è la qualificazione dell’intesa de qua come intesa “per oggetto”.

Ciò discende, invero, dalla circostanza che la pratica concordata che qui viene in rilievo è inquadrabile nella fattispecie del cd. “ bid rigging ” (id est “un’intesa orizzontale segreta di ripartizione delle commesse e volta alla limitazione del confronto concorrenziale in una gara d’appalto pubblica” – Cons. Stato, sez. VI, 6 ottobre 2020, n. 5884).

Per consolidato orientamento, le infrazioni anticoncorrenziali che mirano al coordinamento e alla concertazione delle strategie di partecipazione a gare d’appalto “possono essere considerate, per loro stessa natura dannose per il buon funzionamento del normale gioco della concorrenza, perché la probabilità di effetti negativi è talmente alta da rendere inutile la dimostrazione degli effetti concreti sul mercato, ai fini dell'applicazione dell'articolo 81, paragrafo 1, TCE” (così ex multis Cons. Stato, sez. VI, n. 2947/2016 ripreso più di recente anche da Cons. Stato, sez. VI, 06/05/2021, n. 3566).

Pertanto l'illecito collusivo, così accertato, non imponeva all'Autorità, come invece sostenuto dalle parti anche in sede procedimentale, ulteriori accertamenti volti a verificare se l'intesa avesse in concreto prodotto effetti anticoncorrenziali sul mercato.

In disparte da quanto testé osservato e dalla circostanza che l’intesa ha di fatto raggiunto il proprio scopo attraverso l’effettiva presentazione di offerte coordinate, influenzando gli esiti della procedura (anche se non per la totalità dei lotti), l’Autorità ha rilevato (par. 504 del provvedimento gravato in prime cure) che:

- le parti dell’intesa costituiscono “i maggiori player del mercato, tanto nel settore economico di riferimento, detenendo oltre il 90% della fornitura di contatori idrici per acqua fredda nel suo complesso – come emerge dal documento “ R_ FYE 2016 Final Reports - Spain and Italy ” reperito presso TR (doc. 153) –, tanto nel mercato rilevante” come sopra definito;

- la quota degli importi aggiudicati alle parti dell’intesa sull’insieme delle procedure oggetto dell’intesa è stata prossima al 90%.

In questa prospettiva risulta comunque irrilevante la circostanza, dedotta da parte appellante, che il fatturato prodotto dalle gare indagate sarebbe irrisorio in rapporto al fatturato complessivo del mercato rappresentato dalle gare per le forniture dei misuratori d’acqua in AL. Ciò in quanto, anche a voler prescindere da quanto prima osservato in ordine alla natura dell’intesa che qui viene in rilievo, la dannosità andrebbe apprezzata rispetto al mercato rilevante come perimetrato dall’Autorità (e limitato alle procedure oggetto dell’intesa – vd. supra par. 7.).

Inoltre, proprio l’elevatissima quota (circa il 90 %) degli importi aggiudicati alle parti dell’intesa nell’ambito delle procedure oggetto di intesa (in particolare, in un periodo di circa 8 anni, 145 lotti sui 161 oggetto di concertazione sono stati aggiudicati alle società G2, EN, WATE, TR e NS, per un importo totale aggiudicato in loro favore di € 45.629.311,11 su complessivi € 52.441.768,24) disvela in maniera inequivoca, da un punto di vista logico, l’incapacità degli altri produttori presenti sul mercato di esercitare una reale pressione competitiva in grado di contrastare la formazione di un cartello e, di riflesso, il peso e potere di mercato degli operatori economici coinvolti nella pratica anticoncorrenziale.

A ulteriore conferma della concreta attitudine distorsiva dell’intesa milita anche la condotta di prezzo tenuta dalle parti della stessa nelle gare bandite nel 2020 dopo l’avvio dell’istruttoria dell’A.G.C.M. nelle quali sono stati offerti ribassi tendenzialmente superiori al 25% (par. 652 del provvedimento gravato in prime cure). Peraltro, il notevole scarto rispetto alla media degli sconti con cui G2, EN, TR, NS e WATE si sono aggiudicati le forniture nel periodo interessato dall’intesa (che si attesta a un livello del 9,33%) pare difficilmente giustificabile, come invece sostenuto da parte appellante, solo in ragione della (parziale) diversità dei dispositivi oggetto di procedura. E tanto, a fortiori , se si tiene a mente che, sempre nel periodo interessato dall’intesa, la media degli sconti praticata dagli altri aggiudicatari non coinvolti nella pratica anticoncorrenziale è stata del 21,44% (e, quindi, tendenzialmente in linea con il dato del 25 % del ribasso sopra evidenziato).

7.4 Infine, appare corretta anche la scelta di includere TR AL nel perimetro dell’intesa de qua .

In proposito, deve anzitutto rilevarsi che, secondo la giurisprudenza di questa Sezione:

- dal punto di vista probatorio l’intesa unitaria e continuata “postula necessariamente una valutazione globale e d’insieme delle evidenze documentali agli atti, senza che necessariamente ognuna di queste debba riguardare tutte le parti coinvolte, in modo che la fenomenologia indagata possa emergere da un rapporto di coerenza narrativa nella descrizione della fattispecie” (Cons. Stato, sez. VI, 14/10/2019, n. 6974);

- “Nel caso in cui la prova della concertazione si basa non sulla percezione d'un parallelismo di comportamenti tra le imprese colluse, ma sull'istruttoria dell'Autorità che evidenzia come le pratiche siano il frutto di una concertazione e d'uno scambio di informazioni concrete tra le imprese, spetta alle imprese l'onere di fornire una diversa e ragionevole spiegazione delle loro condotte e dei loro contatti” (Cons Stato, sez. VI, 27/01/2023, n. 941).

Ebbene, nel caso di specie, la partecipazione di TR AL risulta desumibile da una pluralità di elementi convergenti.

Oltre a quanto ricavabile dal doc. 248 ( id est i fax di convocazione di riunioni rivolti anche a “IT” e, in un caso, nominativamente a TR - fax di pag. 9 del doc. 248 - par. 303, 308, 309 del provvedimento gravato in prime cure) e dai riscontri ad esso acquisiti rispetto alla condotta tenuta nelle singole procedure, sono emersi diversi contatti, anche fuori del contesto delle associazioni di categoria, tra TR AL e gli altri apparenti concorrenti coinvolti nella medesima intesa (così, in particolare, ai par. 119, 120, 131, 155, 317, 335, 603, 613, 620, 621 del provvedimento gravato in prime cure).

Tra tali contatti si segnala, anzitutto, quello emergente dalle conversazioni WhatsApp (cfr. docc. 100 e 102 e par. 119 -120 e 613 del provvedimento gravato in prime cure), rispettivamente, del 4 settembre 2018 (acquisita presso la sede di G2, che, alle 17:08, ha scritto a EN: “ Per scrupolo, i TOTALI di tutti vanno bene? ”. EN ha risposto che manca “ It che ho sollecitato! Altri ok ” e G2 ha replicato: “ è quello che temo di più ”) e del 5 settembre 2018 (in cui, con un messaggio delle 8:36, EN ha scritto: “ Ricevuto dati! Tutto ok!” , G2 ha risposto: “TOTALI? ” e EN ha replicato: “ Yes! Tutto quadra ”). Uno scambio, questo, che si colloca, dal punto di vista temporale, alla vigilia della presentazione delle offerte nell’ambito della procedura ACEA 8800001424/SMA 2018 e dal quale è desumibile un ruolo attivo di TR nella fornitura di dati interni. In particolare il riferimento ai “ TOTALI di tutti ” si lega, come precisato dall’Autorità al par. 121 del provvedimento gravato, alla circostanza che, secondo la lex specialis di gara, l’offerta al ribasso non doveva essere presentata in relazione al valore del singolo lotto, ma in relazione al valore complessivo del pacchetto di lotti appartenenti a una stessa graduatoria (da cui l’esigenza di accedere a informazioni in possesso esclusivo di TR).

Ancor più eloquente è la conversazione intercorsa tramite WhatsApp tra il rappresentante di TR AL e il rappresentante di G2, (doc. 97 riportato per estratto grafico al par. 96 del provvedimento gravato in prime cure). Il contenuto di quest’ultima è stato lumeggiato da ulteriori acquisizioni istruttorie (par. 98 del provvedimento gravato in prime cure) che hanno consentito di riferirlo in maniera inequivoca alla gara indetta da A2A nel 2016. Più segnatamente, al di là della collocazione temporale dello scambio di messaggi (a ridosso dello scadere della fase di presentazione delle offerte migliorative richieste dalla stazione appaltante: TR aveva inviato l’offerta migliorativa il 17 giugno 2016; G2 ha provveduto la mattina del 21 giugno 2016), è emerso che detta fornitura comprendeva esattamente 7 tipologie di contatori come nell’elenco fatto nella conversazione in questione e che i prezzi effettivamente offerti da TR risultano allineati al centesimo con quelli comunicati a G2 nel messaggio (si pensi all’indicazione “> 20,60 € ” per i contatori DN15 L110, che TR ha offerto al prezzo unitario di 20,65 €, a fronte dei 20,50 € di EN e di 21,00 € di WATE – così par. 603 del provvedimento gravato in prime cure). Né convince in alcun modo la lettura alternativa della conversazione de qua suggerita, invero in termini di mera possibilità, da parte appellante ( id est che la richiesta avrebbe avuto ad oggetto i dati a consuntivo, nell’ambito di un monitoraggio degli andamenti del mercato). Si tratta, infatti, di una spiegazione non plausibile atteso che:

- il messaggio non fa riferimento a prezzi, bensì a ribassi rispetto a una determinata base, come dimostra l’impiego del simbolo “>”;

- l’espressione “ visti i precedenti ” e l’esordio della risposta con la formula “ più alti di quelli detti ” lasciano chiaramente inferire una concertazione e un controllo, ex post, dei comportamenti tenuti, in sede di gara, dagli operatori in grado di presentare offerte e coinvolti nell’intesa anticoncorrenziale; - indicativa è la circostanza che TR indichi i prezzi con la stessa modalità “ > ” ripetutamente trovata nei fax del doc. 248 scambiati nel periodo precedente.

È evidente che una così solida base indiziaria non può essere scalfita in forza del semplice rilievo logico che TR, a fronte di una intesa durata otto anni si sia aggiudicata solo quattro gare posto che, peraltro, nella valutazione dell’interesse a partecipare alla stessa dovrebbe prendersi in considerazione l’entità dei vantaggi da ciò ritraibili anche in rapporto a quanto sarebbe stata ragionevolmente in grado di ottenere nel confronto concorrenziale. Inoltre, tale dato va letto comunque alla luce della circostanza che TR AL ha partecipato ad un numero ristretto di procedure di aggiudicazione incluse nel perimetro dell’intesa (27, le uniche per le quali è stata in condizione, per stessa ammissione di parte appellante, di soddisfare le specifiche tecniche richieste dalle stazioni appaltanti).

Fermo quanto finora osservato in via assorbente (e, quindi, della chiara emersione di un gioco collusivo che ha visto coinvolta direttamente anche TR AL), quanto sostenuto da parte appellante in ordine all’asserita razionalità delle offerte in base alle caratteristiche dei prodotti richiesti – non sempre tutti disponibili e caratterizzati da costi significativamente diversi – e/o della remuneratività della fornitura, si scontra non solo, come evidenziato anche dal T.A.R., con l’oggettiva difficoltà di una verifica concreta di tali deduzioni (dovuta proprio all’elevata differenziazione del prodotto e all’esistenza di un margine più o meno ampio di sostituibilità del prodotto che permette alla stazione appaltante di accettare contatori parzialmente diversi da quelli richiesti – così come accaduto proprio per TR nella procedura Acque Potabili con l’offerta di DN15 in luogo dei DN13 richiesti dalla lex specialis – doc. 566), ma anche con le ulteriori emergenze procedimentali esposte al par. 675 del provvedimento gravato in prime cure. Tra queste spicca, in quanto riferibile specificatamente ad TR, il caso della procedura ABC Napoli del 2013 (docc. 578 e 692). In quest’ultima, infatti, TR ha giustificato la mancata partecipazione con l’assenza di tale tipologia di prodotto, senonché ciò cozza con l’offerta presentata dalla medesima società, in relazione al medesimo prodotto, in altre procedure del periodo 2012-2015 (come ad esempio nelle procedure indette da AR Servizi o in quella di A2A del 2012).

In ultimo, preme rilevare che le divergenze tra la prospettazione dell’anonimo e l’effettivo svolgimento di alcune procedure segnalate da parte appellante (e in particolare i casi in cui l’aggiudicazione non ha avuto luogo in favore di TR benché quest’ultima fosse stata indicata come vincitrice) si spiegano e si giustificano in un’ottica dinamica quale quella dei rapporti tra le imprese (che sono naturalmente fluidi e che possono richiedere, anche in risposta all’andamento del mercato, reciproci correttivi). Va, del resto, rammentato che questa Sezione si è già pronunciata sul punto nell’ambito del contenzioso attivato dagli altri operatori dell’intesa di che trattasi osservando, in particolare, che, ai fini dell’attendibilità della prospettazione offerta dal doc. 248, non può pretendersi “una piena sovrapposizione tra quanto rappresentato e quanto accertato”, ma si deve piuttosto seguire “un ragionamento di tendenziale verosimiglianza che quanto ivi rappresentato corrisponda, pur se con marginali differenze a quanto accaduto”. E ciò in quanto “Non solo proprio la complessità e la pervasività delle condotte di alterazione del mercato concorrenziale di rifermento giustificano la presenza di piccoli scostamenti rispetto ai comportamenti tenuti dalle parti dell’accordo anticoncorrenziale. Del resto l’assenza di qualsivoglia differenza dovrebbe presupporre che l’esponente fosse a conoscenza di ogni più piccolo dettaglio dei comportamenti serbati dalle imprese sanzionate con un grado di accuratezza assoluto, che non può ritenersi esigibile per giungere ad una valutazione di attendibilità” (sentenza n. 9380 del 31 ottobre 2023, cit., ripresa sul punto dalla sentenza n. 10914 del 18 dicembre 2023, cit.).

In questo solco la sentenza n. 10914 del 18 dicembre 2023 di questa Sezione ha ulteriormente precisato che:

- anche alla luce di quanto esposto dall’Autorità al par. 559 del provvedimento gravato in prime cure, “la presenza di discrasie non era circostanza idonea a decretare l’inattendibilità del documento. Inoltre, non può omettersi di considerare come il documento abbia costituito il punto di abbrivio delle successive verifiche dell’Autorità che hanno consentito di acclarare la presenza di riscontri oggettivi al quadro complessivo emergente da tale documento” (sentenza n. 9380 del 31 ottobre 2023, cit.);

- “In ordine al numero di discrasie tra gli esiti delle gare e quanto contenuto nel documento, il Collegio deve, poi, osservare come si tratti, in primo luogo, di numeri, comunque, marginali rispetto ai lotti esaminati dall’Autorità”, atteso che “Nella prospettiva dell’Autorità il dato (correttamente) rilevante è stato il ripetersi dello schema collusivo che è alla base del provvedimento impugnato. Infatti, anche nei casi di discrasia, si è, comunque, accertata la sussistenza di tale schema. Da tale notazione deriva la non decisività dell’osservazione delle appellanti che si sono limitate a dedurre una differenza sul piano numerico ma nulla hanno osservato in ordine alla mancata ripetizione del “ pattern ” in tali gare”.

8. Con il quarto motivo di appello del ricorso n. R.G. 4907 del 2023 ed il quarto motivo del ricorso n. R.G. 4914 del 2023 si censurano le sentenze impugnate nella parte in cui hanno disatteso le doglianze proposte da TR NC e TR AL con riguardo alla quantificazione della sanzione.

Secondo parte appellante la sanzione finale dell’ammontare di € 1.061.516 (applicata in solido alle due imprese) non sarebbe stata correttamente calcolata e, comunque, non sarebbe proporzionata.

Nel dettaglio si deduce che:

- con riferimento ai due lotti SMAT del 2015 e del 2014, non solo il computo di tali gare sarebbe erroneo in quanto frutto della pretestuosa ed arbitraria estensione del perimetro dell’asserito accordo anticoncorrenziale alle gare precedenti e successive a quelle indicate nel doc. 248 indette dalle medesime stazioni appaltanti; nel caso della gara SMAT del 2015 si tratterebbe per giunta di un lotto non aggiudicato da TR AL;

- il T.A.R., pur rilevando, nella sentenza impugnata (par. 8.9) che “l’art. 28 l. 689 cit. individua un termine di prescrizione (cinque anni dalla violazione) decorso il quale, indipendentemente dall’avvenuto accertamento, il potere di irrogare le sanzioni non è più esercitabile”, avrebbe errato nel non espungere dal computo ai fini del calcolo dell’importo base della sanzione nemmeno il valore dei lotti oggetto della prescrizione, e segnatamente: i) la gara bandita da Nuove Acque aggiudicata definitivamente il 24 luglio 2012 per un importo di € 218.567); ii) la gara bandita da SMAT nel 2014 aggiudicata il 18 febbraio 2015 per un importo di € 26.500 e iii) la gara bandita da SMAT nel 2015 e aggiudicata il 12 febbraio 2016 per un importo di € 79.550.

8.1 Sotto altro profilo si deduce che nel provvedimento è stato applicato a TR NC un coefficiente di gravità ai sensi del punto 12 della Delibera A.G.C.M. del 22 ottobre 2014, n. 25152 (“Linee Guida Sanzioni”) pari al 15% del valore delle vendite, in considerazione della natura dell’infrazione contestata omettendo di prendere in considerazione la mancanza di un profilo di gravità ulteriore e specifico rispetto allo stesso realizzarsi dell’infrazione atteso che:

- la predetta società non avrebbe avuto alcun ruolo in relazione a 134 dei 161 lotti contestati avendo partecipato a sole 27 gare, aggiudicandone soltanto 4 in totale (pari al 2 %);

- non vi sarebbero stati effetti pregiudizievoli sul mercato;

- almeno l’80% dei lotti analizzati dall’Autorità nel corso dell’istruttoria non sarebbero stati interessati da un presunto accordo collusivo;

- numerosi produttori di contatori idrici diversi dai partecipanti all’intesa avrebbero partecipato al 30% dei lotti esaminati dall’Autorità fra il 2012 e il 2019;

- l’intesa non potrebbe aver in alcun modo pregiudicato l’innovazione nel settore in oggetto, in quanto, come evidenziato, sono le singole stazioni appaltanti a stabilire la tecnologia richiesta per ciascun lotto.

8.2 Sotto un ulteriore profilo parte appellante contesta l’applicazione dell’ entry fee (con maggiorazione della sanzione del 15 %).

In particolare il primo giudice avrebbe errato nell’affermare apoditticamente che la gravità dell’asserita intesa giustificherebbe l’applicazione di una cd. entry fee , la quale sarebbe stata “ampiamente argomentata dall’Autorità sulla base dei concreti comportamenti tenuti dalle imprese”.

Per contro s’osserva che, ai sensi del punto 17 delle Linee Guida Sanzioni, l’istituto della entry fee può trovare applicazione esclusivamente in riferimento alle “più gravi restrizioni della concorrenza”, ipotesi che, per le ragioni sopra illustrate, non sussisterebbe nel caso di specie.

8.3 Ancora la sentenza impugnata non avrebbe offerto motivazione alcuna nel non riconoscere il ruolo marginale di TR, ai sensi del punto 23 delle Linee Guida Sanzioni, atteso che il provvedimento stesso ammette il minore coinvolgimento della società nella presunta intesa e che, in 134 dei citati 161 lotti, TR non avrebbe comunque potuto esercitare alcuna pressione concorrenziale sulle parti non fornendo tali prodotti.

8.4 Infine, parte appellante lamenta la mancata riduzione della sanzione in applicazione del punto 34 delle Linee Guida Sanzioni.

Si osserva che l’Autorità non ha ritenuto accoglibile l’istanza di applicazione del punto 34 delle Linee Guida Sanzioni sul presupposto che la sanzione commisurata risulta inferiore al massimo edittale di cui all’art. 15 della l. n. 287/90 e che, con il ricorso di primo grado, la società ha sottolineato la peculiare situazione economico-finanziaria a causa della pandemia e l’impatto della complessiva contrazione del mercato della fornitura di contatori idrici che ha determinato la diminuzione dei ricavi di TR AL di quasi il 44% nel 2020.

9. Le suddette censure vanno disattese.

In primo luogo, con riguardo alle modalità di calcolo dell’importo base della sanzione, va rilevato che:

- l’estensione alle gare precedenti e successive a quelle indicate nel doc. 248 non è stato arbitrario per quanto detto supra al punto 7.1;

- quanto, in particolare, alla gara SMAT del 2015 è irrilevante che TR non sia risulta aggiudicataria della stessa (ma vi abbia solo partecipato) e tanto in ragione sia della seconda parte del punto 18 delle Linee Guida Sanzioni (che prendono espressamente in considerazione a fini sanzionatori anche il “caso in cui una o più gare oggetto di concertazione siano aggiudicate a soggetti diversi dalle parti dell’intesa” dettando all’uopo parametri specifici di quantificazione) sia della rilevata natura continuata dell’intesa (cfr. supra al punto 7.2).

9.1 In secondo luogo, quanto al coefficiente di gravità, in disparte dalla considerazione che lo stesso è stato applicato nel minimo edittale del 15 %, preme rammentare che, alla luce del criterio di qualificazione della gravità di cui al punto 14, iv), delle Linee Guida Sanzioni (secondo cui si deve dare rilievo a “la rilevanza dell’effettivo impatto economico o, più in generale, degli effetti pregiudizievoli sul mercato e/o sui consumatori”), le intese aventi oggetto anticoncorrenziale (intese orizzontali di prezzo o di ripartizione dei mercati come quelle di bid rigging ) possono essere qualificate come molto gravi sulla sola base della loro natura, senza che sia sempre necessario dimostrare un impatto concreto dell’infrazione sul mercato ( ex multis , Cons. Stato, sez. VI, 20/10/2016, n. 4374 che richiama anche Corte di Giustizia UE, 3 settembre 2009, causa C534/07 – LL PR BH ).

9.2 Per ciò che riguarda, poi, la deduzione di parte appellante secondo cui, ai fini del calcolo della sanzione irrogabile, andrebbe espunto, in applicazione dell’art. 28, comma primo, l. n. 689/1981, il valore dei lotti aggiudicati più di 5 anni prima la notifica del provvedimento gravato in prime cure, è invece sufficiente rilevare che, nell’ipotesi di illecito unitario e permanente (come, nel caso di specie, un’intesa durata dal 2012 al 2019 – par. 49 del provvedimento gravato in prime cure), il termine necessario a prescrivere comincia a decorrere solo dalla cessazione della permanenza e, quindi, al venir meno dell’offesa al bene giuridico protetto, con la conseguenza che non è consentito parcellizzare i comportamenti costitutivi dell’unitaria infrazione, assoggettandoli a termini di prescrizione distinti (così ex multis Cons. Stato, sez. VI, 13/06/2022, n. 4779).

9.3 Quanto alla contesta applicazione della c.d. “ entry fee ” ( id est l’inserimento nell’importo base di un ammontare supplementare pari al 15% del valore delle vendite dei servizi oggetto di infrazione), essa, come reso evidente dalla sua ratio (cioè di assicurare una “effettiva deterrenza” ex punto 17 delle Linee Guida Sanzioni rispetto alle “più gravi restrizioni della concorrenza”), non va evidentemente valutata in maniera atomistica rispetto all’apporto del singolo partecipante all’intesa ma agli effetti e gravità dell’intesa in sé complessivamente considerata (in questo caso del tipo big rigging e di durata particolarmente lunga).

In questo senso è appena il caso di rimarcare che questa Sezione (con la più volte richiamata sentenza n. 9380 del 2023) ha già ritenuto corretta l’applicazione della “ entry fee ” rispetto all’intesa di che trattasi.

9.4 Corretto appare anche il mancato riconoscimento in favore delle società appellanti della circostanza attenuante di cui al punto 23 delle linee Guida Sanzioni.

Quest’ultimo stabilisce, infatti, che “Le circostanze attenuanti includono, a titolo esemplificativo: […] - la dimostrazione di aver svolto un ruolo marginale alla partecipazione dell’infrazione, provando altresì di non aver di fatto concretamente attuato la pratica illecita”.

Per contro, nel caso che occupa, non solo parte appellante non ha fornito la prova della mancata attuazione in concreto della pratica, ma è anzi emerso l’esatto contrario (si veda supra al punto 7.).

9.5 Parimenti ragionevole è il mancato riconoscimento alle società appellanti dell’attenuante di cui al punto 34 delle Linee Guida Sanzioni (secondo cui “Le specifiche circostanze del caso concreto o l’esigenza di conseguire un particolare effetto deterrente possono giustificare motivate deroghe dall’applicazione delle presenti Linee Guida, di cui si dà espressamente conto nel provvedimento che accerta l’infrazione”).

Quest’ultima disposizione prevede, infatti, a mo’ di norma di chiusura del sistema, la possibilità per l’Autorità di modulare la risposta sanzionatoria discostandosi dalle regole generali. Potere, questo, che deve esser agganciato, con tutta evidenza, a circostanze del tutto eccezionali e riferibili alla specifica condizione dell’impresa, nel caso di specie non ravvisabili (non essendo tali le difficoltà finanziarie che hanno conosciuto tutte le imprese di settore nel corso della crisi pandemica).

9.6 Infine, preme rilevare che la sanzione appare comunque congrua e proporzionata alla luce della già rilevata gravità e durata dell’intesa di che trattasi nonché alla circostanza che essa è stata irrogata in solido a TR AL ed TR NC. come unica entità economica

Detto trattamento sanzionatorio è stato, peraltro, personalizzato e mitigato tramite la concessione in favore delle società appellanti della circostanza attenuante di cui al punto 23 delle Linee Guida Sanzioni in ragione della previsione di un programma di compliance .

In ultimo, l’importo finale pari a € 1.061.516, risulta essere inferiore al 10 % del fatturato totale di TR NC. e TR AL e, pertanto, non sproporzionato nonché idoneo a produrre un effetto deterrente in chiave preventiva.

10. Per le ragioni sopra esposte gli appelli sono infondati e vanno respinti.

11. Le spese di lite, liquidate come in dispositivo, seguono ex artt. 91 c.p.c. e 26 c.p.a. la soccombenza e sono da porre integralmente a carico delle parti appellanti in solido tra loro.

11.1 Nulla per le spese nei confronti delle altre parti non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando, previa loro riunione, sugli appelli, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna le appellanti TR NC. e TR AL S.p.A., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, in solido tra loro, al pagamento, a titolo di spese processuali, in favore dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, della somma complessiva di € 8.000,00 (ottomila/00) oltre gli accessori di legge (se dovuti).

Nulla per le spese nei confronti delle altre parti non costituite.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 27 marzo 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere, Estensore

Roberta Ravasio, Consigliere

Stefano Lorenzo Vitale, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Giovanni Gallone	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO