Pubblicato il 19/06/2025

N. 05363/2025REG.PROV.COLL.

N. 03413/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3413 del 2024, proposto dalla società SE ME S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 9624577432, rappresentata e difesa dagli avvocati Elisabetta Parisi e Stefano Soncini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’Azienda Ulss n. 8 “Berica”, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Vittorio Miniero, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

di TO HC s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Renzo Fausto Scappini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Sezione Terza, n. 263/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ulss n. 8 “Berica”;

Visto l’atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale della società TO Hc S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 5 giugno 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso proposto dinanzi al T.A.R. per il Veneto ed acquisito al relativo R.G. con il n.ro 1070/2023, la società SE ME S.r.l. ha impugnato la deliberazione del Direttore Generale dell’Azienda ULSS n. 8 “Berica” n. 1447 del 31 agosto 2023, avente ad oggetto “ Procedura negoziata per l’affidamento della fornitura e la gestione “full service” di sistemi antidecubito ad uso dei pazienti territoriali dell’Azienda ULSS n. 8 “Berica” - gara n. 8920797 cig 9624577432: aggiudicazione ”, nonché i relativi atti presupposti, altresì formulando domanda di risarcimento del danno in forma specifica ed, in subordine, per equivalente.

Va premesso, ai fini della piena intellegibilità dell’oggetto e delle ragioni della controversia, che il provvedimento impugnato costituisce l’epilogo della procedura negoziata ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera b) d.lvo n. 50/2016 e dell’art. 1, comma 2, lettera b) d.l. n. 76/2020, conv. in l. n. 120/2020, indetta dall’Azienda ULSS n. 8 “Berica” con atto deliberativo n. 206 del 9 febbraio 2023.

Alla stessa hanno partecipato, venendovi ammesse, le società TO HC S.r.l., SE ME S.r.l. e Sanacilia SE S.r.l., che si sono collocate nella graduatoria conclusiva rispettivamente in prima, seconda e terza posizione, con punti 95,31, 95,18 e 84,48, con la conseguente aggiudicazione della gara, mediante la predetta delibera, alla prima classificata TO HC S.r.l..

2. Con il menzionato ricorso introduttivo del giudizio, la ricorrente SE ME S.r.l., riservandosi la proposizione di motivi aggiunti all’esito dell’acquisizione della documentazione tecnica della controinteressata (che era stata esibita dalla stazione appaltante ma con alcune parti oscurate), per la quale avanzava anche istanza al T.A.R. ex art. 116 c.p.a., svolgeva sia censure intese all’ottenimento dell’esclusione dalla gara dell’aggiudicataria, sia censure dirette ad evidenziare l’illogicità dei punteggi attribuiti sia, infine, censure concernenti la composizione della commissione giudicatrice.

2.1. In particolare, ai fini escludenti, premetteva la ricorrente che:

- tra le “ caratteristiche tecniche minime ” richieste per i materassi, sia per la tipologia 1 sia per la tipologia 2, l’art. 1 del Capitolato tecnico richiedeva che ciascun materasso fosse “ Dotato di dispositivo CPR che permetta lo sgonfiaggio rapido in caso di arresto cardiocircolatorio (tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi) ”;

- l’art. 15 del Disciplinare di gara prevedeva inoltre che la busta dell’offerta tecnica dovesse contenere, tra gli altri documenti, i seguenti: “ b) relazione inerente le specifiche minime indicate nel capitolato Tecnico (art. 1 e 2); c) proposta tecnico-organizzativa della fornitura che illustra i seguenti elementi: (…) Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) ”;

- l’art. 17.1 del Disciplinare di gara, nel prevedere i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, assegnava un punteggio massimo di 2 punti al sub criterio 1.4: “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”.

Ciò premesso, deduceva la ricorrente che:

- l’aggiudicataria aveva offerto due materassi ed in particolare: per la Tipologia 1 il materasso “Procare Auto 9P-087520” e per la Tipologia 2 il materasso “Domus Auto 8”;

- con riferimento al sub criterio di valutazione 1.4 - “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”, la Commissione aveva assegnato 0 punti ai due materassi della controinteressata TO con la seguente motivazione: “ Inadeguata rispetto agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Alla prova visione, il tempo di sgonfiaggio risulta allineato al tempo previsto dal capitolato tecnico ”;

- per quanto riguardava il materasso “Procare Auto 9P-087520”, nella “ Relazione specifiche minime art. 1 e art. 2 del Capitolato tecnico ”, predisposta da TO ex art. 15 lett. b) del Disciplinare, al punto 11, si dichiarava che “ Il sistema CPR è installato nella parte alta del materasso, vicino alla zona testa per facilitarne l’immediata accessibilità ed è azionabile con unica manovra. Una volta attivato, porta il torso del paziente a contatto con la base letto in pochissimo tempo (inferiore a 10 sec.) ”;

- analoga indicazione era riportata da TO nella “ Proposta tecnico organizzativa della fornitura ” ex art. 15, lett. c) del Disciplinare, dove alla voce “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) ” si leggeva: “ <10 secondi ”;

- tuttavia, sul sito di Apex MEical Corp, fabbricante/produttore del materasso Procare Auto 9P-087520 offerto da TO (https://www.apexmedicalcorp.com/eu/product-140121product052101.html#pro-section-details), era riportato per detto prodotto un “ CPR deflation time <15 sec” ;

- analoga indicazione era riportata anche nelle “ Clinical Practice Guideline ”, ove a pag. 17 Apex ribadiva che il tempo di sgonfiaggio per la CPR era inferiore a 15 secondi;

- anche per quanto riguardava il materasso “Domus Auto 8”, nella “ Relazione specifiche minime art. 1 e art. 2 del Capitolato tecnico ”, predisposta da TO ex art. 15 lett. b) del disciplinare, al punto 11 veniva dichiarato che “ Il sistema CPR è installato nella parte alta del materasso, vicino alla zona. Una volta attivato, porta il torso del paziente a contatto con la base letto in pochissimo tempo (inferiore a 10 sec.) ”;

- analoga indicazione era riportata da TO nella “ Proposta tecnico organizzativa della fornitura ” ex art. 15, lett. c) del disciplinare, dove alla voce “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) ” era scritto: “ <10 secondi ”;

- tuttavia, nelle “ Clinical Practice Guideline ” del produttore Apex, si chiariva che il materasso si sgonfiava in meno di 20 secondi;

- nelle “ Schede tecniche dei prodotti offerti ” ex art. 15, lett. d) del disciplinare prodotte da TO - che risultavano peraltro assemblate e redatte dalla stessa TO e non dal produttore - contrariamente alle indicazioni di quest’ultimo veniva riportato, a pag. 4, punto 14, per quanto riguardava il materasso “Procare Auto 9P-087520”, e a pag. 14, punto 18, per quanto riguardava il materasso “Domus Auto 8”, la seguente dicitura: “ CPR: La funzione CPR si attiva velocemente, in un’unica manovra. L’apertura della valvola CPR garantisce uno sgonfiaggio rapido consentendo l’inizio della procedura di rianimazione cardio polmonare sempre entro 10 secondi ”;

- ne risultava pertanto, ad avviso della ricorrente, che i prodotti offerti da TO non rispettavano i requisiti tecnici minimi richiesti dal capitolato, con la conseguente doverosa esclusione della stessa dalla gara, ai sensi dell’art. 21 del Disciplinare, secondo cui “ la commissione provvede a comunicare, tempestivamente al RUP, che procederà, sempre, ai sensi dell’art. 76, comma 5, lett. b) del Codice - i casi di esclusione da disporre per: (…) presentazione di offerte parziali, plurime, condizionate, alternative nonché irregolari, ai sensi dell’art. 59, comma 3, lett. a) del Codice, in quanto non rispettano i documenti di gara, ivi comprese le specifiche tecniche ”;

- inoltre, per un prodotto (Apex “Domus Auto 8”) identico a quello proposto nella presente gara, offerto da TO nella gara regionale Estar Toscana aggiudicata con determina del Direttore di Area n. 4 del 4 gennaio 2021, la dimostrazione svolta aveva rivelato un tempo di sgonfiaggio di 12 secondi;

- ad aggravare il vizio dedotto, aggiungeva la ricorrente, la Commissione aveva omesso di verbalizzare i risultati della c.d. “ prova visione ” prevista ai sensi dell’art. 15 del Disciplinare: essa infatti, nel valutare il sub criterio 1.4 - “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”, aveva indicato esattamente i secondi di sgonfiaggio impiegati dai materassi offerti dalla ricorrente e dalla Sanacilia, mentre con riferimento ai materassi di TO si era limitata a verbalizzare che l’offerta risultava “ Inadeguata rispetto agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Alla prova visione, il tempo di sgonfiaggio risulta allineato al tempo previsto dal capitolato tecnico ”, attribuendo alla medesima TO 0 punti, senza tuttavia specificare esattamente il tempo di sgonfiaggio rilevato (cfr. verbale n. 3 del 23 maggio 2023), tutto ciò in violazione dell’art. 21 del Disciplinare, secondo cui “ in una o più sedute riservate la commissione procederà: a) alla verifica di idoneità e alla valutazione delle offerte tecniche presentate b) all’assegnazione dei punteggi relativi alla qualità, secondo le previsioni del presente disciplinare; c) a redigere i verbali delle operazioni compiute ”.

2.2. La prima censura rivolta alle attività valutative della Commissione concerneva invece il criterio di valutazione n. 6 (“ Manutenzione, sanificazione, disinfezione, sterilizzazione ”), con particolare riferimento al criterio 6.2. - “ Modalità di manutenzione: verranno valutate le procedure per la manutenzione e le strutture dedicate ”, per il quale la Commissione aveva attribuito il punteggio massimo di 3 punti a TO, mentre aveva erroneamente assegnato solo 2,4 punti alla ricorrente.

Questa deduceva che:

- nella proposta tecnico-organizzativa ex art. 15, lett. c) del Disciplinare, era precisato anzitutto che “ SE ME garantisce continuamente l’assistenza tecnica necessaria a garantire la funzionalità, la piena efficienza e la sicurezza dei sistemi antidecubito forniti ”, evidenziando, quindi, che essa aveva un piano di manutenzione strutturato in maniera tale da non lasciare mai non correttamente manutenuti i propri materassi;

- nella proposta tecnico-organizzativa venivano altresì illustrate le modalità di manutenzione fornite e cioè la “ manutenzione tecnica ordinaria (manutenzione preventiva) ” relativa alla pompa e al materasso al rientro dal noleggio e la “ manutenzione tecnica straordinaria (manutenzione correttiva) ”;

- nella proposta tecnico-organizzativa ex art. 15, lett. c) del Disciplinare da essa predisposta era inoltre riportato che “ SE ME erogherà il servizio di noleggio dei sistemi antidecubito con le seguenti caratteristiche: (…) - effettuerà almeno una sanificazione e manutenzione ordinaria ogni 3 mesi completa dell’intero sistema; il sistema ritirato sarà sostituito, per tutta la durata dell’operazione con un identico sistema; - assicurerà l’assistenza tecnica su materasso e compressore entro le 4 ore lavorative consecutive dalla richiesta tramite sistema informatico SMOW o altro mezzo di comunicazione concordato con l’Azienda Sanitaria ”;

- la Commissione, nel ritenere l’offerta della SE ME una “ Proposta ampia e corretta, abbastanza dettagliata, rispondente in maniera più che adeguata agli standard qualitativi richiesti ”, non aveva ben compreso che i controlli manutentivi preventivi venivano eseguiti ad ogni rientro del dispositivo presso la sede della stessa, subito dopo la sanitizzazione;

- sempre a pag. 18 della proposta tecnico-organizzativa ex art. 15, lett. c) del Disciplinare, essa dichiarava infatti che “ Tutti i sistemi antidecubito verranno decontaminati, puliti, sanificati e controllati dopo ogni utilizzo: al termine di tale processo verrà allegato al prodotto un “Certificato di Avvenuta Sanificazione”/Tagliando di sanificazione che ne attesterà il superamento positivo di tutti i test previsti per tale prodotto, comprese le attività di manutenzione ordinaria e/o straordinaria ”;

- inoltre, a pag. 13 della proposta tecnico-organizzativa, SE ME precisava che “ Al cliente che lo richiederà, potrà essere messa a disposizione la scheda di lavorazione dell’avvenuta manutenzione a garanzia del corretto funzionamento del dispositivo trattato sulla piattaforma SMOW, grazie all’interconnessione digitale tra i vari sistemi informatici. Al termine di ogni manutenzione eseguita, i sistemi rilasceranno un apposito documento che attesterà la corretta esecuzione di tutte le attività svolte e il perfetto funzionamento dei sistemi manutenuti ”;

- era quindi evidente che un simile procedimento, considerato dalla Commissione “ abbastanza dettagliato ”, era invece specifico in ogni sua parte e in ogni suo passaggio, né era dato comprendere su quali presupposti la Commissione avesse considerato la proposta di SE ME “ rispondente in maniera più che adeguata agli standard qualitativi richiesti ” e non “ rispondente in maniera ottimale ”, come indicato per la proposta di TO, considerata anche la previsione di schede di lavorazioni e documenti attestanti l’intervenuta manutenzione che SE ME rilasciava ai pazienti;

- dalla motivazione che la Commissione aveva riservato alla proposta della controinteressata rispetto a quella della SE ME si evinceva che essa aveva ritenuto la proposta della prima “ rispondente in maniera ottimale agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Ha un piano di manutenzione ordinaria della pompa e del materasso al rientro dal noleggio e un piano di manutenzione periodica e preventiva e uno sui noleggi di lunga durata ogni 60 giorni ”, che risultava del tutto eccessivo e anche inopportuno per il cliente, trattandosi di pazienti che utilizzano i dispositivi permanentemente e che quindi riceverebbero verifiche tecniche direttamente sul materasso che stanno utilizzando con frequenza eccessiva e disturbante a mesi alterni, laddove la SE ME effettuava manutenzioni preventive ogni tre mesi presso la propria sede con sostituzione del materasso al cliente e quindi senza nessun disguido per lo stesso.

In relazione al criterio 7 - “ Criteri Ambientali ” e al relativo sub-criterio “ Possesso di certificazioni ambientali ”, di cui all’art. 17.1 del Disciplinare, deduceva la ricorrente che:

- la lex specialis prevedeva che venisse valutato il possesso da parte dell’operatore delle certificazioni ambientali possedute al momento della presentazione delle offerte;

- dalla tabella allegata al verbale di valutazione delle buste tecniche del 26 giugno 2023 emergeva che la Commissione aveva assegnato il punteggio massimo di 4 punti all’offerta della ricorrente in quanto “ Proposta rispondente in maniera ottimale agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. In possesso di certificazione ambientale ISO 14001:2015 ”, mentre aveva assegnato il coefficiente di valutazione 0,6, corrispondente al giudizio sintetico “ sufficiente ”, alla proposta di TO, assegnando, quindi, alla stessa il punteggio di 2,4, nonostante questa avesse dichiarato di “ aver iniziato l'iter per acquisire la certificazione ambientale ISO 14001:2015 ”;

- essendo chiaro che il punteggio doveva essere assegnato in base al possesso da parte dell’operatore di certificazioni ambientali, all’offerta della controinteressata, che non contemplava ancora il possesso di dette certificazioni, la Commissione avrebbe dovuto assegnare 0 punti o comunque il coefficiente corrispondente al giudizio “ insufficiente ”, pari a 0,4, attribuendo alla stessa non più di 1,6 punti;

- dall’esame dell’offerta di TO, rilasciata in gran parte oscurata, non era possibile ricavare quali attività e/o comportamenti di politica ambientale né quali obiettivi di salvaguardia nei confronti dell’ambiente la medesima concorrente avesse messo in atto per controllare l’impatto sull’ambiente della propria attività, nonché dei propri prodotti e servizi;

- la Commissione non aveva fornito una motivazione logica e coerente che potesse giustificare un simile punteggio, nonostante l’assenza di certificazioni ambientali richieste dal criterio n. 7;

- l’art. 15 del Disciplinare, con riferimento ai “ criteri ambientali ”, prevedeva che nella proposta tecnico-organizzativa ex art. 15, lett. c) vi fosse l’“ Indicazione dell’eventuale utilizzo di sistemi di qualità e gestione ambientale (ad esempio: pannelli solari, gestione differenziata dei rifiuti, detergenti e detersivi non inquinanti, utilizzo di materiali ecocompatibili, etc…) allegando eventuali certificazioni ambientali ”, a conferma del fatto che il criterio n. 7 era un criterio premiale del possesso delle certificazioni da parte dell’operatore.

In relazione al criterio di valutazione n. 10 - “ Assistenza tecnica ” e al relativo sub-criterio “ Caratteristiche del servizio di assistenza tecnica: verranno valutati i protocolli in caso di guasti e i tempi di intervento migliorativi rispetto agli standard precisati nella documentazione di gara ”, per il quale la Commissione aveva attribuito il punteggio massimo di 5 punti sia a TO che a SE ME, nonostante l’offerta della seconda fosse migliorativa rispetto a quella della prima, deduceva la ricorrente che:

- l’art. 8 - “ Assistenza e Manutenzione ” del Capitolato d’oneri specificava che “ Il servizio di manutenzione dovrà garantire il mantenimento in efficienza di ciascun dispositivo, secondo il progetto gestionale presentato in sede di offerta con assistenza prestata 24 ore su 24, 365 giorni all’anno, con interventi di manutenzione correttiva entro le 6 ore lavorative. L’impresa provvederà ad espletare tutte le procedure di manutenzione preventiva previste dai manuali di servizio delle apparecchiature, con le periodicità ivi indicate, così come per le manutenzioni correttive/straordinarie, da prestarsi entro le 6 ore lavorative secondo le indicazioni riportate sul manuale di servizio ”;

- nella proposta tecnico-organizzativa ex art. 15, lett. c), del Disciplinare era richiesto che “ Il progetto, nel rispetto di quanto riportato nell’art. 8 del Capitolato d’oneri, dovrà indicare le caratteristiche del servizio di assistenza tecnica, descrivendo i protocolli in caso di guasti e i tempi di intervento ”;

- nella proposta tecnico-organizzativa di SE ME era indicato che essa avrebbe provveduto ad espletare tutte le procedure di manutenzione preventiva previste dai manuali di servizio delle apparecchiature e le manutenzioni correttive/straordinarie, entro le 4 ore lavorative, come correttamente riportato dalla Commissione nella motivazione della valutazione del criterio 10;

- risultava quindi incomprensibile l’attribuzione del medesimo punteggio massimo di 5 punti anche alla controinteressata, dal momento che, secondo la motivazione della Commissione, essa prevedeva “ Interventi di assistenza tecnica ed eventuale ripristino del telo di copertura in 5 ore dal ricevimento della richiesta ”, quindi impiegando un’ora in più rispetto a SE ME (la quale aveva dichiarato interventi entro le 4 ore, ossia 2 ore in meno rispetto a quelle indicate nel Capitolato d’oneri);

- ne conseguiva che l’offerta di TO non poteva essere valutata con il coefficiente 1 (ottimo), ma alla stessa doveva al più essere attribuito il coefficiente 0,8 (buono), che comportava l’attribuzione di 4 punti invece che 5.

2.3. Le censure dirette a lamentare l’illegittimità della nomina della Commissione di gara venivano invece formulate in via subordinata e possono essere riassunte nei termini che seguono:

- premesso che l’art. 6 del Regolamento per la nomina ed il funzionamento delle commissioni giudicatrici di cui alla delibera n. 291/20 del Direttore Generale dell’ULSS disponeva che “ La selezione dei componenti della commissione avverrà nel rispetto del principio di rotazione ” e che, ai sensi dell’art. 10, la nomina della Commissione sarebbe dovuta avvenire “ Previa acquisizione delle dichiarazioni sostitutive inerenti le situazioni di incompatibilità e dei curricula, e verifica del rispetto del principio di rotazione di cui al precedente art. 6 ”, né nella delibera di aggiudicazione n. 1447/2023, né in altra documentazione di gara, si dava atto che per la composizione della Commissione della gara era stato rispettato il principio suindicato;

- premesso inoltre che, secondo l’art. 8 del predetto Regolamento, “ in ossequio, in particolare, quanto previsto all’art. 2 del presente regolamento (“Competenza dei Commissari”): - per appalti relativi a servizi e beni sanitari, l’individuazione dei candidati è effettuata generalmente dalla Direzione MEica (…) il dirigente apicale della struttura amministrativa competente per la gara, immediatamente dopo la ricezione dell’elenco nominativi dei candidati, comunica ai medesimi: a. l’oggetto della gara; b. il nominativo delle imprese ammesse; c. la richiesta di inviare l’accettazione dell’incarico, il proprio curriculum professionale, la dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione, o la dichiarazione di impedimento all’assunzione dell’incarico ”, nella delibera di aggiudicazione n. 1447/2023 veniva riportato che “ con nota prot. 33336 del 29/03/2023 è stata nominata la Commissione Giudicatrice per la valutazione dell’offerta tecnica ”, senza alcuna previa individuazione dei candidati da parte della Direzione MEica;

- la nomina della Commissione era comunque illegittima per illegittimità derivata dal Regolamento che, contrariamente a quanto prescrive l’art. 77, comma 8, d.lvo n. 50/2016, non contemplava il rispetto della normativa primaria che prevede il meccanismo del sorteggio per l’individuazione dei commissari;

- premesso altresì che, ai sensi dell’art. 10, comma 5, del Regolamento di cui alla delibera n. 291/2020, “ Nell’atto di nomina verrà individuato il commissario che rivestirà la funzione di presidente, sulla base dei criteri di cui all’art. 5 del presente regolamento, e verrà indicato il periodo temporale massimo di espletamento dell’attività della commissione, che è ricompreso tra uno e quattro mesi, salva la possibilità di proroga, per motivate ragioni ”, e che, come poteva evincersi dalla delibera di nomina della Commissione del 29 marzo 2023, il Direttore Generale aveva stabilito che “ La suddetta Commissione ha il compito di effettuare la valutazione tecnico-qualitativa delle offerte ricevute e di rassegnare il relativo verbale di valutazione entro il giorno 29/05/2023 ”, le operazioni della Commissione si erano invece svolte ben oltre quella data, senza che risultasse alcun provvedimento di proroga per motivate ragioni.

2.4. In coda alle suesposte censure, la ricorrente chiedeva lo svolgimento di una istruttoria, nelle forme della verificazione o della C.T.U., al fine di accertare “ l’esatto tempo di sgonfiaggio dei materassi offerti da TO, trattandosi in ogni caso di un requisito fondamentale per eseguire una manovra salvavita qual è quella CPR ”, nonché, come anticipato, istanza ex art. 116, comma 2, c.p.a., avente ad oggetto l’offerta tecnica integrale ed “ in chiaro ” della controinteressata.

3. Quest’ultima proponeva ricorso incidentale al fine di inficiare, mediante la formulazione di censure di carattere escludente, la legittimazione a ricorrere della ricorrente principale.

Essa deduceva in primo luogo che i prodotti offerti dalla ricorrente principale, essendo classificati in Classe di rischio 1, erano privi della Certificazione CE emessa da un organismo notificato, essendo in possesso solo di un’autodichiarazione che il prodotto era conforme alle norme CE.

In secondo luogo, essa deduceva che i presidi, essendo destinati alla terapia ad alto rischio su pazienti che hanno già delle lesioni da decubito sulla pelle, avrebbero dovuto essere classificati dal produttore in Classe IIa ai sensi del paragrafo VIII del Regolamento CE, con obbligo di possedere la Certificazione CE rilasciata dall’organismo notificato, mentre, essendo classificati in Classe I, non potevano svolgere la funzione richiesta.

Infine, la ricorrente incidentale contestava a quella principale di aver reso una dichiarazione fuorviante/falsa in ordine al possesso da parte del dispositivo offerto delle caratteristiche tecniche prescritte dalla disciplina di gara.

4. La ricorrente principale proponeva motivi aggiunti, sulla scorta dello stralcio della proposta tecnico-organizzativa depositata in sede di costituzione in giudizio dalla controinteressata e non rilasciata tra la documentazione oggetto del parziale accesso consentito dalla stazione appaltante.

5. Il T.A.R. adito, con l’ordinanza n. 523 del 26 ottobre 2023, ha accolto l’istanza cautelare formulata dalla ricorrente contestualmente al ricorso ai fini della sollecita definizione del giudizio nel merito, ai sensi dell’art. 55, comma 10, c.p.a., all’uopo fissando l’udienza pubblica per il giorno 7 febbraio 2024.

Inoltre, il medesimo T.A.R., con l’ordinanza n. 1835 del 7 dicembre 2023, ha accolto l’istanza ostensiva della ricorrente, rilevando “ il carattere di stretta indispensabilità tra la richiesta e le esigenze difensive ” a fronte del “ carattere generico della motivazione fornita dall’aggiudicataria a supporto del proprio diniego ”, del “ mancato svolgimento da parte dell’Amministrazione di una autonoma valutazione su tale punto (essendosi limitata a recepire pedissequamente la volontà espressa dalla TO S.r.l.) ” e dell’” integrale ostensione operata dall’Amministrazione in favore della TO (con riferimento ai documenti dell’offerta della ricorrente) ”, disponendo la trasmissione integrale alla ricorrente dei seguenti documenti inerenti all’offerta tecnica di TO: “ 1. il doc. “c) Proposta Tecnico Organizzativa .pdf”; 2. il doc. “m) DEMO del Software.pdf”; 3. il doc. “o) Allegati Proposta Tecnico Organizzativa.pdf ”.

6. Infine, con la sentenza n. 263 del 14 febbraio 2024, il T.A.R. ha definito complessivamente il giudizio respingendo il ricorso principale ed i motivi aggiunti e dichiarando conseguentemente l’improcedibilità del gravame incidentale in ragione della sopravvenuta carenza in capo alla promotrice dell’interesse al suo accoglimento.

6.1. Quanto alla censura intesa a lamentare la carenza nei prodotti offerti dalla aggiudicataria del requisito minimo relativo al tempo di sgonfiaggio, ha osservato il T.A.R. che “ tale mancanza non può essere affermata in virtù di un automatismo con quanto pubblicato dal produttore dei dispositivi sul proprio sito internet, in cui ha dichiarato che i tempi di sgonfiaggio sarebbero inferiori ai 15/20 secondi, senza con ciò affermare che siano necessariamente superiori al requisito minimo previsto per la gara. Sul punto, peraltro, è ragionevole ritenere che l’indicazione del produttore sia volutamente generica in ragione delle particolari e variabili modalità di misurazione del tempo in questione, che sono idonee a fornire risultati mutevoli a seconda del soggetto (o dello strumento) utilizzato per la misurazione. Nel caso di specie, peraltro, la Commissione di gara ha provveduto ad effettuare una prova pratica il cui esito è stato verbalizzato, dando atto dell’accertato allineamento del tempo di sgonfiaggio ai requisiti minimi richiesti dalla disciplina di gara. In questo quadro, non si ritiene neanche possibile ripetere l’accertamento compiuto dall’Amministrazione con un verificatore, dato che ha essenzialmente carattere non ripetibile, non essendo misurabile in modo oggettivo il tempo di sgonfiaggio del dispositivo, trattandosi di una variabile dipendente dalle modalità tecniche e dagli strumenti utilizzati per la sua misurazione; né, tantomeno, può essere disposta una consulenza tecnica d’ufficio, non trattandosi di una fattispecie in cui il consulente possa venire in ausilio del Collegio mediante l’elaborazione di un proprio giudizio in applicazione di specifiche cognizioni tecniche. In questo quadro, il Collegio ritiene di ribadire il consolidato indirizzo giurisprudenziale, in base al quale per sconfessare il giudizio della Commissione giudicatrice, compiuto nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, “non è sufficiente evidenziarne la mera non condivisibilità, dovendosi piuttosto dimostrare la palese inattendibilità e l’evidente insostenibilità del giudizio tecnico compiuto (…)” (C.d.S. Sent. n. 6058/19). Nella fattispecie in esame, tale dimostrazione non è stata adeguatamente fornita dalla ricorrente, non avendo peraltro alcun valore dirimente la perizia di parte dalla stessa depositata a supporto della propria tesi. Per completezza, si osserva che, come sopra esposto, la Commissione ha verbalizzato gli esiti della prova pratica effettuata sui dispositivi della ricorrente con una formulazione diversa rispetto a quella utilizzata per gli altri partecipanti alla gara, senza specificare l’effettivo tempo di sgonfiaggio misurato, ma evidenziando l’allineamento con i requisiti minimi previsti dalla disciplina di gara. Nondimeno, tale difformità non manifesta alcuna illegittimità nel suo operato, posto che mentre all’aggiudicataria non è spettato alcun punteggio migliorativo all’esito della prova pratica (previsto qualora la misurazione avesse rivelato un tempo inferiore a quello minimo richiesto), sia la ricorrente, sia la terza classificata hanno ottenuto un punteggio ulteriore, con la conseguenza che mentre nel primo caso poteva essere superflua l’indicazione del tempo misurato, per gli altri concorrenti era necessaria per giustificare il punteggio ulteriormente riconosciuto ”.

6.2. Quanto alle censure dirette a lamentare l’erroneità dei punteggi tecnici attribuiti dalla commissione di gara, il T.A.R., dopo aver richiamato l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “ il sindacato del giudice amministrativo sull’esercizio della propria attività valutativa da parte della Commissione giudicatrice di gara non può sostituirsi a quello della pubblica amministrazione, in quanto la valutazione delle offerte nonché l’attribuzione dei punteggi da parte della Commissione giudicatrice rientrano nell’ampia discrezionalità tecnica riconosciuta a tale organo. Le censure che attengono il merito di tale valutazione (opinabile) sono inammissibili, perché sollecitano il giudice amministrativo ad esercitare un sindacato sostitutivo, al di fuori dei tassativi casi sanciti dall’art. 134 c.p.a., fatto salvo il limite della abnormità della scelta tecnica” (v., tra le più recenti, Cons. St., sez. V, 8 gennaio 2019, n. 173; Cons. St., sez. III, 21 novembre 2018, n. 6572) ”, ha rilevato che “ nella fattispecie in esame, a ben vedere, nessuna delle contestazioni formulate dalla ricorrente ha messo in rilievo valutazioni manifestamente abnormi, illogiche o contraddittorie ”.

In particolare, con riferimento al parametro di valutazione relativo alle modalità di manutenzione dei dispositivi, ha osservato il T.A.R. che “ la Commissione di gara ha attribuito alla TO un punteggio massimo (3 punti) e alla ricorrente uno inferiore (2,4 punti), valorizzando la manutenzione periodica e preventiva e una sui noleggi di lunga durata offerta dalla aggiudicataria ”.

Con riferimento al parametro di valutazione relativo al possesso di Certificazioni ambientali, ha rilevato il T.A.R. che “ la Commissione di gara ha assegnato a TO 2,4 punti nell’ambito di un criterio complesso che consentiva di premiare non già il mero possesso di certificazioni ambientali, come erroneamente ritenuto da parte ricorrente, ma anche i sistemi di qualità e di gestione ambientale predisposti dagli offerenti. Con la conseguenza che nell’ambito di una proposta tecnica in cui l’aggiudicataria ha descritto nella relazione tecnico-organizzativa le misure di gestione ambientale adottate con riferimento anche alle competenze del personale e all’integrazione tra il sistema di gestione della qualità e le tematiche ambientali, l’aver soltanto iniziato l’iter per conseguire la certificazione ISO 14001:2015 non poteva rappresentare di per sé un fattore in grado di rendere illogico o abnorme il punteggio discrezionalmente attribuito dalla Commissione di gara ”.

Infine, quanto al criterio di valutazione n. 10 “ Assistenza tecnica ” e al relativo sub-criterio “ Caratteristiche del servizio di assistenza tecnica ”, ha evidenziato il T.A.R. che “ nonostante abbia offerto un intervento entro 5 ore dal ricevimento della richiesta (a fronte delle 4 ore offerte dalla ricorrente, premiata con lo stesso punteggio), deve osservarsi che, anche in questo caso, il criterio di valutazione aveva un contenuto più ampio rispetto a quanto rappresentato dalla ricorrente, essendo relativo sia alle tempistiche sia ai protocolli previsti in caso di guasti. Ne consegue che non può essere effettuata alcuna comparazione tra le due offerte in base al solo dato delle tempistiche di intervento, essendo invece difformi i protocolli previsti per la complessiva attività di assistenza tecnica. Al riguardo, è sufficiente evidenziare che mentre l’aggiudicataria si è impegnata alla sostituzione immediata di eventuali prodotti difettosi o guasti, parte ricorrente ha limitato la sostituzione ai soli prodotti appena consegnati e senza specificare la tempistica con riferimento all’ipotesi di difetti o di guasti. Ne consegue che non appare illogico o arbitrario che la Commissione di gara abbia attribuito identico punteggio alle due offerte, valorizzando i diversi profili che le caratterizzano ”.

6.3. Con riferimento alla censura concernente la composizione della commissione giudicatrice sulla scorta del mancato rispetto del principio di rotazione, ha rilevato il T.A.R. “ l’assoluta genericità della censura mossa e la mancanza di qualsiasi elemento a supporto di tale tesi, posto peraltro che il provvedimento di aggiudicazione afferma esattamente il contrario, ossia il rispetto del Regolamento in materia di nomina delle commissioni di gara ”, aggiungendo che “ analogamente, non è fondata la censura relativa al mancato sorteggio dei Commissari di gara, non essendo stato previsto alcun autovincolo dall’Amministrazione sul punto e non essendo applicabile, al momento della nomina della Commissione, l’obbligo di nomina tramite sorteggio tra i Commissari iscritti all’Albo Anac ”.

6.4. Infine, quanto alla censura con la quale la ricorrente lamentava, in via subordinata, l’illegittimità della aggiudicazione in virtù della violazione del termine del 29 maggio 2023, individuato dalla delibera di nomina da parte del Direttore Generale per il completamento della valutazione tecnico qualitativa, il T.A.R. ha posto l’accento sul “ carattere meramente ordinatorio di tale termine (non essendo stato diversamente qualificato in maniera esplicita), con la conseguente persistenza del potere dell’Amministrazione di completare il proprio operato una volta ricevuti i chiarimenti tempestivamente chiesti (entro il 29.5.2023) alla terza partecipante ”.

6.5. Con riguardo invece ai motivi aggiunti, il T.A.R. li ha ugualmente respinti ritenendo, tra l’altro, che “ non sussista alcuna abnormità o contraddittorietà nell’operato dell’Amministrazione, la quale ha inteso premiare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria che ha proposto oltre alla manutenzione ordinaria, anche quella preventiva e periodica, con chiara indicazione delle relative tempistiche ”.

7. La sentenza suindicata, nei limiti che di seguito si diranno, costituisce oggetto dell’appello proposto dalla originaria ricorrente (principale) SE ME s.r.l. e di quello incidentale della TO HC s.r.l., essenzialmente inteso a riproporre i motivi del suo ricorso incidentale dichiarato improcedibile dal T.A.R..

8. Con l’ordinanza n. 1968 del 24 maggio 2024, questa Sezione ha respinto l’istanza cautelare della parte appellante, con la seguente motivazione:

“ Ritenuto che, all’esame sommario proprio della presente fase, non sussistono i presupposti per l’accoglimento della domanda cautelare, risultando le valutazioni effettuate dalla stazione appaltante non affette da manifesta e macroscopica illogicità, irragionevolezza o erroneità fattuale, in relazione alle caratteristiche dei prodotti offerti dall’aggiudicatario ed all’attribuzione dei relativi punteggi;

Rilevato, sotto distinto profilo, che il danno lamentato dall’appellante è in ogni caso suscettibile di risarcimento in forma specifica, mediante subentro nella fornitura, ovvero, in mancanza, per equivalente pecuniario, in caso di accoglimento del ricorso nel merito ”.

9. Chiamato il ricorso all’odierna udienza, dopo la conclusione dell’incidente istruttorio di cui si dirà meglio infra, esso è stato infine trattenuto dal Collegio per la decisione di merito.

10. La parte appellante lamenta in primo luogo che il T.A.R. ha incentrato la statuizione reiettiva della censura intesa a lamentare il mancato rispetto da parte della aggiudicataria del requisito minimo relativo al tempo di sgonfiaggio del materasso antidecubito sulle risultanze del sito internet del produttore Apex, omettendo di prendere in esame quanto emergente dalle “ Clinical Practice Guideline ” da esso provenienti, gli esiti della dimostrazione svoltasi nella gara regionale Estar, dai quali si evince che il prodotto di TO “Domus Auto 8” (per il medio rischio) si è sgonfiato in 12 secondi e la perizia giurata da essa prodotta agli atti del primo grado.

La appellante contesta anche le ragioni per le quali il T.A.R. non ha ritenuto di disporre un supplemento istruttorio, nelle forme della verificazione o della CTU, a fronte dei precedenti casi giurisprudenziali in cui, in vicende analoghe, i giudici hanno fatto ricorso allo strumento della verificazione al fine di accertare il parametro di cui si tratta.

La appellante contesta quindi l’affermazione del T.A.R. secondo cui l’accertamento in parola avrebbe carattere non ripetibile, non essendo il tempo di sgonfiaggio misurabile in modo oggettivo, indicando anche lo strumento tecnico utilizzabile in sede istruttoria ai fini della determinazione oggettiva e ripetibile del parametro suindicato.

Essa richiama quindi la perizia giurata depositata nel giudizio di primo grado, dalla quale si evince un tempo di sgonfiaggio dei dispositivi offerti dalla controinteressata superiore a quello minimo prescritto dalla lex specialis , e deduce di aver prodotto elementi sufficienti a dimostrare la non attendibilità della valutazione di conformità espressa dalla stazione appaltante, anche alla luce del fatto che nei verbali di gara non vi è alcuna indicazione in ordine alle modalità di svolgimento della “ prova visione ” né è riportato il tempo di sgonfiaggio dei materassi della controinteressata, come prescritto dal Disciplinare di gara.

La parte appellante contesta anche la tesi, fatta propria dal T.A.R., della superfluità della indicazione del tempo di sgonfiaggio, deducendo che, per espressa previsione dell’art. 21 del Disciplinare, la Commissione avrebbe dovuto procedere “ a redigere i verbali delle operazioni compiute ” e, ai sensi del sub-criterio di valutazione 1.4 previsto dal Disciplinare, avrebbe dovuto indicare il “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”.

Essa deduce altresì che la necessità di indicare il tempo di sgonfiaggio costituiva un corollario della previsione del tempo di sgonfiaggio quale caratteristica minima a pena di esclusione e che, ove il tempo di sgonfiaggio fosse effettivamente stato “ allineato ” alla suddetta prescrizione di gara, ovvero inferiore ai 10 secondi, esso avrebbe dovuto essere indicato al pari di quanto fatto dalla Commissione per le altre concorrenti, che ugualmente hanno indicato un tempo, rispettivamente, di 8 e 9 secondi.

11. La prima questione che le parti sottopongono al giudice di appello – la parte appellante principale in funzione della riforma della statuizione reiettiva recata sul punto dalla sentenza appellata, quelle resistenti in funzione della sua conferma – attiene alla presenza nei prodotti offerti dalla aggiudicataria TO dei requisiti tecnici minimi previsti dalla lex specialis .

Si dibatte, in particolare, del requisito previsto dall’art. 1 del Capitolato tecnico (dedicato alle “ CARATTERISTICHE TECNICHE SPECIFICHE DEI SISTEMI ANTIDECUBITO ”), sia per la Tipologia 1 che per la Tipologia 2 dei materassi antidecubito oggetto di fornitura, nei termini seguenti: “ Dotato di dispositivo CPR che permetta lo sgonfiaggio rapido in caso di arresto cardiocircolatorio (tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi) ”.

11.1. Come emerge dalle allegazioni delle parti, e come si evince dalla stessa surriportata descrizione della caratteristica tecnica de qua , la valvola CPR ha la funzione di garantire lo sgonfiaggio immediato del materasso al fine di consentire l’esecuzione di interventi di rianimazione cardiocircolatoria.

Alla suddetta caratteristica tecnica si collega la previsione ad opera dell’art. 17.1 del Disciplinare di gara, tra i criteri di valutazione discrezionale delle offerte tecniche, del seguente: “ Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”.

11.2. Ciò premesso, il primo tema da affrontare attiene alla rilevanza del tempo di sgonfiaggio del materasso mediante la valvola CPR, sostenendo TO – contrariamente a quanto ritenuto dalla appellante SE ME e dalla stessa stazione appaltante, la quale difende sotto altri profili l’operato della Commissione di gara – che esso rileverebbe ai soli fini dell’attribuzione del punteggio migliorativo.

11.2.1. In proposito, occorre in primo luogo evidenziare che il ragionamento svolto dal T.A.R. al fine di respingere la corrispondente censura formulata con il ricorso introduttivo del giudizio, essenzialmente in ragione della mancata dimostrazione da parte della ricorrente dello scostamento del tempo di sgonfiaggio dei materassi offerti dalla aggiudicataria rispetto a quello massimo indicato dalla lex specialis , sottende il riconoscimento della valenza escludente della suddetta caratteristica tecnica: ciò che avrebbe imposto alla resistente TO di censurare specificamente ed incidentalmente in parte qua , al fine di essere legittimata a sostenere nel giudizio di appello la tesi opposta di cui essa come si è detto è fautrice, la sentenza di primo grado.

Ad ogni modo, la lettura integrata e coordinata delle summenzionate clausole della lex specialis conduce ad un esito interpretativo difforme da quello caldeggiato dalla controinteressata.

11.2.2. In primo luogo, invero, non è condivisibile la proposta ermeneutica di quest’ultima, intesa a scindere, all’interno del complessivo dettato prescrittivo del richiamato art. 1 del Capitolato tecnico, una componente obbligatoria, relativa alla presenza del “ dispositivo CPR ”, da una facoltativa, ergo rilevante ai soli fini attributivi del punteggio, relativa al tempo di sgonfiaggio: la clausola citata, nel prevedere un “ tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi ”, ha evidentemente la funzione di attribuire concretezza e certezza applicativa all’esigenza, altrimenti indeterminata, che il tempo di sgonfiaggio sia “rapido”, ai fini della più adeguata tutela della salute del paziente in caso di crisi cardiocircolatoria.

Del resto, ove si ritenesse che il tempo di sgonfiaggio non concorra alla determinazione della suddetta caratteristica minima, verrebbe meno il presupposto applicativo del suddetto criterio di valutazione, destinato a premiare le offerte che si collochino entro un range temporale avente, quale soglia “superiore”, il “ tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”.

Non contraddice la surriferita ricostruzione la previsione ad opera dell’art. 17.2 del Disciplinare di gara, nell’ambito della “scala di valutazione” funzionale alla applicazione dei criteri discrezionali ed in corrispondenza del “ giudizio sintetico ” di “ inadeguato ” (coefficiente 0,00), della formula: “ Senza alcuna proposta o inadeguata rispetto agli standard qualitativi e prestazionali richiesti ” (formula cui la Commissione di gara ha fatto ricorso, come risulta dalla tabella allegata al verbale del 26 giugno 2023, ai fini della giustificazione del punteggio 0 attribuito, rispetto al predetto parametro 4.1, alla società TO).

Deve infatti ritenersi che gli “ standard qualitativi e prestazionali ” richiamati dalla lex specialis , cui la Commissione doveva avere riguardo ai fini della attribuzione (e della graduazione) del punteggio premiale, a seconda che l’offerta rispondesse agli stessi “ in maniera ottimale ” (coeff. 1), “ in maniera più che adeguata ” (coeff. 0,8) “ in maniera sufficiente ” (coeff. 0,6), “ insufficiente ” (coeff. 0,4), “ in maniera scarsa ” (coeff. 0,2) ed infine, appunto, “ inadeguata ” (coeff. 0,00), non siano quelli consacrati nelle “ caratteristiche tecniche specifiche ” di cui all’art. 1 del Capitolato tecnico, ma quelli descritti con i sub-criteri di valutazione, intesi appunto a richiedere, con particolare riferimento al parametro 4.1, un tempo di sgonfiaggio “ inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”, con la conseguente logica attribuzione all’offerta che, pur rispettando la suddetta caratteristica minima, non contenesse sul punto alcuna proposta migliorativa o recasse una proposta “ inadeguata ”, del coefficiente 0.

11.2.3. Non smentisce tale interpretazione della lex specialis la previsione, recata dall’art. 17.1 del Disciplinare di gara, secondo cui “ Ai sensi dell’art. 95, comma 8, del Codice, al fine di rispettare gli standard funzionali e qualitativi minimali attesi dall’amministrazione appaltante è prevista una soglia minima di sbarramento pari a 42/70. Il concorrente sarà escluso dalla gara nel caso in cui consegua un punteggio inferiore alla predetta soglia. Il superamento della soglia di sbarramento è calcolato prima della riparametrazione di cui al punto 17.2 ”: previsione che, ad avviso della parte resistente, sarebbe destinata a sanzionare - con l’esclusione dalla gara - le offerte qualitativamente insufficienti e da cui dovrebbe desumersi, a contrario, l’impossibilità logica e testuale di far discendere analoga conseguenza dalla difformità dell’offerta rispetto ad uno solo dei sub-criteri di valutazione contemplati dal Disciplinare (quale, nella specie, quello relativo al tempo di sgonfiaggio).

La tesi in tal modo sostenuta dalla controinteressata sconta ancora una volta il difetto logico-sistematico di attribuire al tempo di sgonfiaggio la sola valenza di criterio di valutazione qualitativa delle offerte, obliterando quella concorrente di caratteristica tecnica minima della fornitura, con la conseguenza che se la sanzione escludente, sotto il primo profilo, è applicabile solo nel caso in cui il mancato raggiungimento degli “ standard qualitativi e discrezionali ” previsti dalla stazione appaltante abbia carattere “complessivo” (ovvero discenda dalla complessiva inadeguatezza dell’offerta rispetto ai sub-criteri di valutazione contemplati), essa può essere comminata, sotto il secondo profilo, laddove faccia difetto anche una sola delle caratteristiche tecniche minime previste dalla lex specialis .

11.2.4. Allo stesso modo, la qualificazione del “ tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi ” come caratteristica prescritta a pena di esclusione non trova ostacolo nelle dedotte difficoltà di accertamento del requisito in parola, il quale, ad avviso della società resistente, non potrebbe essere condotto con il necessario carattere di scientificità, essendo influenzato da molteplici fattori inerenti alle modalità ed alle circostanze della verifica, che ne impedirebbero la “ripetibilità”.

Deve invero osservarsi che siffatte ipotetiche difficoltà non potrebbero essere addotte al fine di privare la clausola che prevede il suddetto requisito della sua intrinseca cogenza prescrittiva, assumendo rilievo, semmai, sul piano della corretta individuazione delle modalità e dei criteri che devono presiedere alla esecuzione dell’accertamento, i quali non potrebbero che essere determinati in modo da garantirne il più possibile l’oggettività e la controllabilità.

11.2.5. Deve inoltre osservarsi che, laddove la clausola di cui si discute venisse amputata della previsione concernente il tempo di sgonfiaggio, con la conseguente relegazione di quest’ultimo a criterio di attribuzione del punteggio migliorativo, la ratio ad essa complessivamente sottesa (e, quindi, anche alla previsione del dispositivo CPR) sarebbe radicalmente frustrata, in quanto legittimerebbe l’offerta di materassi il cui tempo di sgonfiaggio non sarebbe compatibile con l’esigenza di tempestiva esecuzione delle manovre salvavita del paziente colpito da arresto cardiocircolatorio.

11.2.6. Infine, la tesi della parte controinteressata si scontra con la stessa interpretazione data dalla Commissione di gara alla lex specialis , atteso che l’affermazione contenuta nella tabella allegata al verbale del 26 giugno 2023, secondo cui il tempo di sgonfiaggio dei dispositivi offerti dalla TO è risultato “ allineato al tempo previsto dal capitolato tecnico ”, presuppone appunto che vi fosse una soglia minima di efficienza del sistema di sgonfiaggio, tassativamente prescritta dalla lex specialis .

11.3. Acclarata, quindi, la natura di caratteristica tecnica minima del “tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi”, occorre verificare se il relativo accertamento sia inficiato dai vizi dedotti dalla parte ricorrente, in vista dell’annullamento del provvedimento di aggiudicazione impugnato.

11.3.1. In proposito, occorre premettere che l’attività valutativa di segno tecnico-discrezionale della Commissione di gara è caratterizzata da un livello variabile di opinabilità e soggettività, in funzione della natura del suo specifico oggetto e della finalità perseguita, il quale non può non riflettersi sulle modalità e sull’intensità del relativo vaglio giurisdizionale.

Se, infatti, esso è di grado minimo laddove si tratti di appurare la sussistenza nel prodotto offerto di un requisito oggettivamente determinato e puntualmente descritto dalla disciplina di gara, tende inevitabilmente ad espandersi laddove occorra verificare la rispondenza dell’offerta ai criteri di valutazione fissati, in termini necessariamente elastici, dalla lex specialis: collocandosi, tra i due estremi, una serie aperta di ipotesi in cui l’oggettività dell’accertamento e la discrezionalità valutativa della Commissione di gara si combinano diversamente, ampliando o, corrispondentemente, restringendo gli spazi (o, meglio, le modalità) di sindacabilità giurisdizionale dei risultati raggiunti (e contestati in giudizio).

11.3.2. Va altresì evidenziato che è rimesso all’organo giudicante, alla luce dei principi di effettività e celerità della tutela giurisdizionale e sulla scorta delle censure formulate, scegliere lo strumento più efficace e adatto alla specificità della fattispecie per l’esercizio del suo sindacato, procedendo, a seconda dei casi, alla verifica diretta della sussistenza del requisito, alla enucleazione dei profili (di illogicità, carenza istruttoria o motivazionale, travisamento di fatto) atti a far dubitare della attendibilità del risultato raggiunto dalla Commissione di gara, in funzione della sua ripetizione in chiave emendativa dei vizi riscontrati, ovvero al compimento degli approfondimenti istruttori necessari (nelle forme della verificazione o della c.t.u.) a penetrare lo schermo tecnico-specialistico che circonda l’oggetto dell’accertamento, celandone l’essenza allo sguardo scientificamente non specializzato del giudice, onde dotarlo delle cognizioni necessarie al controllo della legittimità del provvedimento impugnato.

11.3.3. A fronte del descritto ventaglio dei possibili modi di svolgimento del sindacato giurisdizionale, si colloca, coerentemente con il principio dispositivo che permea il processo amministrativo, l’onere del ricorrente di indicare i profili atti a far dubitare ragionevolmente della attendibilità degli accertamenti e/o delle valutazioni svolte dalla stazione appaltante: profili di cui compete al giudice apprezzare lo spessore giuridico, in relazione alla incidenza che gli stessi sono suscettibili di produrre sulla legittimità del provvedimento impugnato, al fine di calarli negli stampi decisori appropriati, rispettosi da un lato della esigenza di non invadere ambiti riservati alla valutazione di merito della P.A., dall’altro lato di quella di non consentire la creazione di aree a priori refrattarie al sindacato giurisdizionale.

11.3.4. Ciò premesso, disponeva il Disciplinare di gara, all’art. 15, che l’offerta tecnica dovesse “ contenere i seguenti documenti:

(…)

b) relazione inerente le specifiche minime indicate nel capitolato Tecnico (art. 1 e 2) c) proposta tecnico-organizzativa della fornitura che illustra i seguenti elementi:

1. Caratteristiche dei sistemi PRINCIPIO DI FUNZIONAMENTO DEL SISTEMA

(…)

• Tempo di sgonfiaggio per CPR (in secondi) ”.

(…)

d) schede tecniche dei prodotti offerti ”.

Il medesimo art. 15 contemplava la “ PROVA VISIONE ”, prevedendo che “ Al fine di consentire la verifica delle caratteristiche e della funzionalità dei sistemi e l’attribuzione del punteggio qualitativo, la Ditta concorrente dovrà installare “a regola d’arte” un sistema completo (per ogni tipologia), rispondente a quanto presentato in sede di offerta, nei luoghi e nei tempi che verranno indicati dalla Stazione Appaltante con un preavviso almeno pari a 5 giorni ”.

11.3.5. Per quanto attiene alla verifica di conformità dei dispositivi alle caratteristiche tecniche, nel verbale della Commissione di gara del 20 aprile 2023 si legge:

“ La Commissione termina con l’esame della documentazione presentata dalla ditta TO HC S.r.l. Il sistema offerto dalla ditta TO HC S.r.l. presenta tutte le caratteristiche minime previste dal capitolato di gara. Richiamato l’art. 15 del Disciplinare di gara, il quale prevede che “Al fine di consentire la verifica delle caratteristiche e della funzionalità dei sistemi e l’attribuzione del punteggio qualitativo, la Ditta concorrente dovrà installare “a regola d’arte” un sistema completo (per ogni tipologia), rispondente a quanto presentato in sede di offerta, nei luoghi e nei tempi che verranno indicati dalla Stazione Appaltante con un preavviso almeno pari a 5 giorni”, la Commissione decide di effettuare la prova visione dei sistemi offerti dalle ditte Sanacilia SE S.r.l., SE ME S.r.l. e TO 2 HC S.r.l. il giorno 23/05/2023 alle ore 09.00 presso l’Aula Pegaso in sede del Distretto Est in Corso San Felice e Fortunato a Vicenza… ”.

Nel verbale del 23 maggio 2023 si legge che:

“ La Commissione a conclusione delle prove visioni dei sistemi offerti, prosegue nella valutazione delle offerte tecniche presentate dai concorrenti ”.

Nel verbale del 23 giugno 2023 si legge infine:

“ La Commissione a conclusione, dopo rinnovata discussione collegiale, sulla base delle proposte tecniche pervenute, delle prove visione effettuate e dei criteri di valutazione stabiliti dal Disciplinare di gara, finalizza l’attribuzione per ciascun criterio dei giudizi e dei relativi punteggi come da tabella che viene allegata al presente verbale e ne costituisce parte integrante ”.

Dalla tabella allegata al suddetto verbale si ricavano i seguenti giudizi formulati in relazione alle offerte ammesse con riferimento al sub-criterio di valutazione 1.4:

Offerta TO

“ Inadeguata rispetto agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Alla prova visione, il tempo di sgonfiaggio risulta allineato al tempo previsto dal capitolato tecnico ”.

Offerta SE ME

“ La riduzione del tempo di sgonfiaggio risulta più che buona rispetto agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Alla prova visione, il tempo di sgonfiaggio è stato di 8 secondi ”.

Offerta Sanacilia SE

“ La riduzione del tempo di sgonfiaggio risulta più che buona rispetto agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Alla prova visione, il tempo di sgonfiaggio è stato di 9 secondi ”.

11.3.6. Ebbene, non può non rilevarsi, in primo luogo, l’estrema laconicità dei verbali quanto alle modalità di svolgimento ed agli esiti della “ prova visione ”: laconicità che sfocia in una vera e propria carenza descrittiva e motivazionale in relazione all’offerta di TO, per la quale viene finanche omessa l’indicazione del tempo di sgonfiaggio registrato in occasione della prova suddetta.

E’ vero che, come risulta dai suddetti verbali (e dalle stesse difese dell’Amministrazione), la verifica delle caratteristiche tecniche dei prodotti offerti è stata svolta esclusivamente sulla scorta dell’analisi della documentazione tecnica presentata dai concorrenti (nonostante il citato art. 15 del Disciplinare di gara prevedesse che la “ prova visione ” fosse preordinata anche a “ consentire la verifica delle caratteristiche e della funzionalità dei sistemi ”), laddove la tabella allegata al verbale del 26 giugno 2023 risulta destinata esclusivamente a dare atto dei risultati della suddetta prova ai fini della attribuzione dei punteggi qualitativi.

Tuttavia, la mancata indicazione del tempo di sgonfiaggio dei materassi offerti dalla controinteressata non può non gettare un’ombra sulla stessa verifica del relativo requisito minimo, non essendo ravvisabili plausibili ragioni atte a giustificare l’omissione, anche ammesso che la misurazione sia avvenuta solo ai fini della attribuzione del punteggio qualitativo.

11.3.7. In particolare, non persuade la tesi delle parti resistenti, condivisa dal T.A.R., secondo cui, non essendo l’offerta di TO risultata meritevole del punteggio premiale relativo al tempo di sgonfiaggio “ inferiore al tempo massimo indicato nelle caratteristiche minime ”, sebbene conforme al requisito minimo del “ tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi ”, per la stessa la Commissione di gara non avrebbe ritenuto di specificare il risultato della misurazione, a differenza di quanto fatto per le altre due concorrenti (che di quel punteggio premiale sono invece risultate meritevoli).

Basti evidenziare che se, dovendo il tempo di sgonfiaggio essere misurato in secondi, il dispositivo, per soddisfare la suddetta caratteristica minima, avrebbe dovuto dimostrare un tempo di sgonfiaggio di (non più di) 9 secondi (non a caso, del resto, la difesa della stazione appaltante deduceva in primo grado che “ la Commissione ha riscontrato un tempo di sgonfiaggio di 9 secondi, ovvero pienamente conforme alle caratteristiche minime richieste dall’ULSS e confermate dalla Commissione giudicatrice da quest’ultima nominata ”), non si vede la ragione per la quale la misura effettuata è stata puntualmente indicata, sebbene ai fini della attribuzione del punteggio, per l’offerta di Sanacilia SE, che ugualmente ha fatto registrare un tempo di sgonfiaggio di 9 secondi, e non per quella di TO, la quale, avendo dimostrato un tempo di sgonfiaggio “ allineato ” a quello previsto quale requisito minimo dal Capitolato tecnico, non dovrebbe aver superato la suddetta durata dell’operazione di sgonfiaggio.

11.3.8. Inoltre, anche ammesso che la verifica delle caratteristiche minime potesse essere legittimamente condotta esclusivamente sulla base della documentazione tecnica esibita dalla controinteressata (in contrasto con il Disciplinare di gara, che come si è detto imponeva alla Commissione di verificare il possesso delle caratteristiche minime anche sulla base della “ prova visione ”, con il conseguente obbligo della stessa di non limitare l’accertamento al bagaglio documentale fornito dalla controinteressata), non possono non richiamarsi i seguenti ulteriori elementi, inficianti l’attendibilità della verifica documentale condotta dalla stazione appaltante.

11.3.9. Deve premettersi che la valenza sintomatica ascrivibile a tali elementi non può che derivare da una analisi di carattere complessivo, nell’ambito della quale quegli elementi, che isolatamente considerati non sarebbero idonei ad inficiare la legittimità delle valutazioni della stazione appaltante, assumono rilievo in una visione di insieme, la cui forza critica è evidentemente maggiore laddove, come nella specie, gli atti della P.A. siano resi fragili dalla loro intrinseca evanescenza motivazionale.

In primo luogo, emerge il non perfetto allineamento tra le indicazioni risultanti nella documentazione prodotta in gara da TO e quelle emergenti dalla documentazione promanante dal produttore Apex MEical Corp., depositata in giudizio dalla parte ricorrente.

Invero, sia nella “ Relazione specifiche minime art. 1 e art. 2 del Capitolato tecnico ” che nella “ Proposta tecnico organizzativa della fornitura ”, viene indicato, per entrambi i materassi offerti dalla TO, un tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi.

Dalle schede tecniche dei dispositivi offerti si evince invece che “ L’apertura della valvola CPR garantisce uno sgonfiaggio rapido consentendo l’inizio della procedura di rianimazione cardio polmonare sempre entro 10 secondi ”.

Infine, sia sul sito di Apex MEical Corp che nelle “ Clinical Practice Guideline ”, si indica un tempo di sgonfiaggio per la CPR inferiore rispettivamente a 15 (per il materasso Procare Auto 9P-087520) e 20 (per il materasso Domus Auto 8) 20 secondi.

Ebbene, deve in primo luogo osservarsi che, indipendentemente dai dubbi sollevati dalla ricorrente in ordine alla genuinità delle schede tecniche (in ragione delle caratteristiche grafiche delle stesse), non sono chiare le ragioni per le quali il produttore avrebbe indicato, una volta, un tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi ed un’altra inferiore, rispettivamente, a 15 ed a 20 secondi: in proposito, la spiegazione data dal T.A.R., secondo cui le indicazioni desumibili dai documenti prodotti dalla ricorrente avrebbero carattere “ volutamente generico ”, in relazione alla variabilità degli esiti della misurazione “ a seconda del soggetto (o dello strumento) utilizzato ”, non vale a spiegare il motivo per il quale, invece, nelle suddette schede tecniche si sia optato per una determinazione maggiormente precisa del tempo di sgonfiaggio.

11.3.10. Allo stesso modo, non appaga la suddetta esigenza di chiarimenti in ordine alla diversa formulazione dei due documenti il fatto, posto in evidenza dalla società controinteressata, che “ APEX, quando ha predisposto il documento, non aveva in mente l’Azienda Berica che ha chiesto lo sgonfiamento in meno di 10 secondi ”, dal momento che nemmeno le schede tecniche prodotte in gara da TO risultano predisposte in vista della gara medesima (ché, se così fosse, occorrerebbe dimostrare sulla base di quali specifiche prove siano state redatte), né è dimostrato che le stesse siano finalizzate alla commercializzazione del prodotto sul territorio italiano ed a favore delle Aziende del relativo S.S.N..

11.3.11. Né rileva che la Commissione di gara non disponesse dei documenti prodotti dalla ricorrente, essendo evidente che le critiche rivolte alla attendibilità della documentazione prodotta in gara da un concorrente non debbono necessariamente basarsi su documenti prodotti in gara dal medesimo concorrente, evidentemente non interessato ad esibire quelli che possano assumere una rilevanza contra se, a pena di vanificare le possibilità di tutela del soggetto leso dalle determinazioni della stazione appaltante.

11.3.12. Quanto poi alla deduzione della controinteressata, secondo cui la ricorrente avrebbe omesso di citare l’ulteriore affermazione contenuta nella documentazione del produttore da essa richiamata, nel senso che “ The quick connector on the pump unit can be disconnected for an even faster deflation process ”, è sufficiente osservare che non sono precisati gli effetti riduttivi del tempo di sgonfiaggio derivanti dalla indicata operazione di disconnessione della pompa.

11.3.13. Inoltre, dalla determina di ESTAR n. 4 del 4 gennaio 2021, relativa alla gara da essa svolta per l’” affidamento del servizio di noleggio, con gestione full service di dispositivi per la prevenzione delle ulcere da pressione per le Aziende sanitarie /Enti della Regione Toscana ”, si evince che, in occasione della dimostrazione relativa al “ Tempo di sgonfiaggio inferiore a 15 ” per il meccanismo a garanzia del CPR nella zona toracica, il materasso Domus Auto 8, per la tipologia a medio rischio, ha fatto registrare una misurazione di 12 secondi.

In proposito, le deduzioni della società resistente, intese ad evidenziare che non vi è prova che la gara regionale toscana abbia avuto ad oggetto lo stesso prodotto offerto nella gara in esame (essendo trascorsi diversi anni tra le due gare ed essendo intervenute nelle more innovazioni di ordine tecnologico) né che le modalità seguite per la prova siano state le stesse, oltre ad essere in parte sfornite di dimostrazione, non considerano che l’argomento de quo , come si è già detto, deve essere considerato quale parte di un più ampio ragionamento, cui ha contribuito la ricorrente ed inteso ad evidenziare l’inattendibilità della valutazione di conformità censurata: inattendibilità che, vale la pena precisare, non coincide con la erroneità della valutazione, ovvero con la sicura dimostrazione del fatto che il tempo di sgonfiaggio dei dispositivi offerti da TO è superiore a quello minimo prescritto dalla lex specialis (risultato per il cui raggiungimento occorrerebbe ricorrere ad altro strumento processuale, come si dirà infra ).

11.3.14. Le medesime considerazioni valgono in relazione alle osservazioni critiche svolte dalla società resistente al fine di sminuire il valore probatorio della perizia giurata prodotta in primo grado dalla ricorrente, la quale dà atto di un tempo di sgonfiaggio pari, per il materasso Procare Auto 9P-087520, a 14,10 secondi (nel ciclo a pressione alternata bassa) e 16.80 secondi per il materasso Domus Auto 8: osservazioni che spaziano dalla mancanza di qualificazione in capo al perito fino alla presenza nel documento di svariate inesattezze ed omissioni.

Deve infatti ribadirsi che il suddetto documento non è stato prodotto – e comunque non viene in rilievo nel presente giudizio – quale prova ultima della erroneità della misurazione del tempo di sgonfiaggio operato dalla Commissione di gara ( recte , ricavato dalla documentazione prodotta in gara dalla aggiudicataria o dalla “ prova visione ”), ma quale indizio concorrente, insieme agli altri innanzi esaminati, a dimostrare la non attendibilità di quella misurazione, quale presupposto per l’accesso agli strumenti disponibili sul piano istruttorio.

11.4. Infine, e venendo a tale ultimo snodo del percorso decisorio, ritiene il Collegio che il requisito di cui si tratta, essendo ancorato a precisi parametri temporali, si presti, una volta acclarata l’inattendibilità della misurazione (asseritamente) svolta dalla Commissione di gara, ad un giudizio di carattere sostitutivo da parte del giudicante, da porre in essere previo svolgimento di una verificazione, finalizzata appunto a determinare il tempo di sgonfiaggio in secondi per CPR dei dispositivi offerti in gara da TO.

11.4.1. In linea con le suesposte considerazioni, qui più diffusamente esplicitate, ed anche in accoglimento della relativa istanza istruttoria formulata dalla appellante principale, la Sezione, con l’ordinanza n. 7637 del 18 settembre 2024, ha disposto incombenti istruttori, “ nelle forme e con i contenuti della verificazione, al fine di accertare se i dispositivi offerti nella gara in oggetto dalla società TO HC S.r.l. siano conformi alle specifiche tecniche prescritte dalla disciplina di gara, in relazione ai profili oggetto di contestazione da parte della appellante SE ME S.r.l. ”.

Premesso che l’incarico istruttorio, originariamente affidato al Direttore del Dipartimento di MEicina dell’Università degli Studi di Padova, o suo delegato, a seguito della indisponibilità dichiarata da quest’ultimo è stato attribuito (con l’ordinanza n. 1346 del 18 febbraio 2025) al prof. Giulio Rosati dell’Università degli Studi di Padova - Dipartimento di Ingegneria Industriale, i quesiti ad esso indirizzati sono stati formulati nei termini seguenti:

“ Previa determinazione e motivata esplicitazione dei criteri, degli strumenti e delle modalità individuate per lo svolgimento della prova al fine di assicurare quanto più possibile la certezza, l’oggettività e l’attendibilità del risultato finale, accerti il verificatore il tempo di sgonfiaggio in secondi per CPR dei dispositivi offerti dalla società TO HC S.r.l. nella gara oggetto di controversia e la loro conformità al requisito, previsto dal Capitolato tecnico, relativo al “tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi”, avendo cura di riprodurre, ove possibile, le condizioni tipiche in cui, in un contesto clinico, si procede allo sgonfiaggio rapido del materasso. Ove necessario, il verificatore procederà alla ripetizione della prova in presenza di diverse condizioni operative (es., peso del paziente) ed applicando eventualmente ragionevoli margini di tolleranza ove gli strumenti utilizzati non consentano in modo assoluto la precisione della misurazione. Ai fini dello svolgimento della prova, il verificatore utilizzerà uno o più dei dispositivi consegnati dalla aggiudicataria alla stazione appaltante ai fini della “prova visione”, dopo averne accertato l’integrità ed il corretto funzionamento, osservando scrupolosamente le relative istruzioni d’uso; in mancanza, il verificatore utilizzerà il prodotto reperibile aliunde, anche presso altre strutture sanitarie pubbliche ove esso è correntemente utilizzato, ovvero il dispositivo che sarà messo a disposizione dalla TO, corrispondente per modello a quello offerto in gara dalla stessa, dopo aver verificato che esso non abbia subito modifiche incidenti sulle modalità di funzionamento e sulle qualità prestazionali ”.

L’incombente istruttorio, secondo le prescrizioni impartite da questa Sezione, avrebbe dovuto svolgersi nel “ rispetto del principio del contraddittorio, consentendo la partecipazione delle parti e dei tecnici da esse eventualmente nominati alle operazioni fin dal loro momento iniziale e raccogliendo le loro indicazioni, ove pertinenti e praticabili, anche in ordine alle modalità di svolgimento della prova ”.

11.4.2. L’organo incaricato della verificazione ha depositato la relazione conclusiva in data 12 maggio 2025 e con la stessa, dopo aver analiticamente illustrato i criteri applicati ai fini dello svolgimento della prova e per l’interpretazione dei relativi risultati, è pervenuto alla seguente conclusione:

“ Nelle condizioni di prova, corrispondenti a quelle in cui, in un contesto clinico, il materasso viene utilizzato e regolato automaticamente sul paziente medio di 82kg (unica condizione di carico ritenuta significativa dalla norma e quindi da essa prescritta ai fini della caratterizzazione del materasso antidecubito), il tempo di sgonfiaggio per CPR è risultato conforme al requisito del Capitolato tecnico (“tempo di sgonfiaggio inferiore a 10 secondi”) in tutte le prove eseguite, per entrambi i modelli in esame e indipendentemente dall’altezza iniziale dell’elemento campione. Anche nella condizione di applicazione del carico a partire dalla pressione massima, condizione provata per il modello Pro-Care Auto e tradottasi in un’immersione dell’elemento campione -pari a circa il 50% dello spessore- decisamente inferiore rispetto alle altre prove, lo sgonfiaggio è avvenuto in un tempo inferiore rispetto al target ”.

11.4.3. Sulla base delle risultanze della espletata verificazione, quindi, può senz’altro affermarsi che il dispositivo offerto da TO in gara è conforme alla caratteristica tecnica minima in questione, con la conseguente definitiva reiezione delle censure formulate sul punto dalla parte appellante, nella parte in cui sono intese a sostenere, all’opposto, la carenza del suddetto requisito minimo nell’offerta della controinteressata.

11.4.4. Deve solo aggiungersi che il Collegio non ritiene di accogliere l’istanza di integrazione istruttoria formulata dalla parte appellante con la memoria del 20 maggio 2025, in quanto i rilievi in essa contenuti sono stati espressamente esaminati dal verificatore, in ossequio alla citata ordinanza istruttoria della Sezione, e ritenuti non accoglibili per le ragioni ampiamente illustrate con il documento “ Valutazione delle osservazioni delle parti ”, depositato dal verificatore in data 12 maggio 2025.

Inoltre, con particolare riguardo all’assunto secondo cui, essendo state eseguite le prove utilizzando un elemento campione con peso complessivo pari a circa 82 kg., corrispondente ad un paziente maschio, la verificazione, per poter rappresentare le diverse condizioni operative, avrebbe dovuto prendere in considerazione anche un peso campione di circa 64 kg., rappresentativo di un soggetto femminile, deve osservarsi che la parte appellante non dimostra che l’utilizzo di un diverso peso avrebbe determinato lo sforamento del tempo di sgonfiaggio previsto dalla lex specialis , limitandosi ad affermare che sarebbe stato “ lecito ritenere che, applicando pesi inferiori, si arrivasse agevolmente in prossimità del limite dei 10 secondi (fino a oltrepassarlo) ”.

12. La reiezione delle censure escludenti della originaria ricorrente impone di esaminare quelle, aventi analogo obiettivo, della controinteressata TO HC s.r.l., il cui accoglimento priverebbe la appellante principale della legittimazione a dolersi della illegittimità dei punteggi qualitativi assegnati dalla commissione di gara e della stessa composizione della commissione giudicatrice.

12.1. Con il primo motivo di ricorso (e quindi di appello) incidentale, la controinteressata deduceva che la ricorrente principale aveva omesso di produrre la certificazione di conformità rilasciata da un organismo notificato, come richiesto dall’art. 15 del Disciplinare di gara: essa, infatti, aveva prodotto un dispositivo di classe I, per il quale la normativa europea richiedeva la sola dichiarazione di conformità del fabbricante, laddove la lex specialis , richiedendo che la conformità venisse attestata da un organismo notificato, implicitamente esigeva che il dispositivo offerto, avendo carattere attivo ed essendo finalizzato a “ prevenire e ridurre l’aggravamento di piaghe da decubito ”, come poteva leggersi nella Dichiarazione di Conformità UE depositata in gara, ed essendo destinato, sulla base delle richieste capitolari, (oltre che alla prevenzione, anche) alla cura delle piaghe da decubito, fosse classificato in classe di rischio IIA, secondo l’allegato VIII del Reg. UE 5 aprile 2017, n. 2017/745/UE.

12.2. Il motivo, di per sé considerato, non è meritevole di accoglimento.

Ritiene il Collegio che, laddove la lex specialis richiedeva l’obbligatoria indicazione dell’organismo notificato, essa presupponeva che quello offerto fosse un dispositivo in classe IIa, non giustificandosi tale richiesta per quelli classificati in classe I, in quanto, relativamente ad essi e come riconosciuto dalla stessa appellante incidentale, la conformità è attestata dal produttore: ne consegue che in tanto può predicarsi la fondatezza della censura suindicata, in quanto sia dimostrato che la disciplina di gara richiedesse esclusivamente l’offerta di dispositivi di classe IIa, come accennato con il motivo di ricorso incidentale in esame ma più diffusamente sostenuto dalla ricorrente incidentale con il motivo successivo, che si esaminerà infra , atteso che, ove così non fosse e/o tale prova non venisse raggiunta, l’offerta di un dispositivo di classe IIa, lungi dall’essere imposta dalla lex specialis , sarebbe semplicemente consentita, secondo il principio generale in base al quale il più (anche dal punto di vista delle modalità di attestazione della conformità), ovvero l’offerta di un dispositivo in classe IIa, contiene il meno, ovvero l’offerta di un dispositivo di classe I.

12.3. Con il secondo motivo di ricorso incidentale, la controinteressata, premesso che, secondo le pertinenti disposizioni europee, la classificazione dei dispositivi medici deve avvenire “ in funzione della destinazione d’uso prevista dei dispositivi e dei rischi che comporta ”, come dispone l’art. 51 del Regolamento (UE) 2017/745 del 5 aprile 2017, che, secondo l’allegato VIII del predetto Regolamento, appartengono alla classe IIa i dispositivi “ destinati principalmente a tenere sotto controllo il microambiente di una ferita della pelle o di una mucosa ” e che, secondo la il par. 6.1 del medesimo allegato, Regola 9, sono riconducibili alla classe IIa “ tutti i dispositivi attivi terapeutici destinati a fornire o a scambiare energia ”, deduceva che il dispositivo offerto da SE ME avrebbe dovuto essere classificato in classe IIA, trattandosi di un presidio antidecubito terapeutico dinamico, che è in contatto con la pelle o la mucosa lesa e che è destinato principalmente a tenere sotto controllo il microambiente di una ferita della pelle o di una mucosa, con il conseguente necessario possesso della certificazione CE rilasciata da un organismo notificato indipendente: pertanto, essa concludeva, essendo il “Flow High”, offerto da SE ME, un dispositivo attivo avente la destinazione d’uso “ sistemi con materassi ad aria e compressore che permettono dinamicamente lo scarico del peso sui punti di appoggio tra il corpo e il letto di degenza in modo da prevenire o ridurre l’aggravamento di piaghe da decubito ”, la classificazione I, dichiarata dal produttore, non corrispondeva alla effettiva destinazione d’uso del dispositivo, con la conseguenza della assenza di garanzia in ordine alla sua rispondenza all’apposita normativa CE, secondo quanto previsto per i dispositivi di classe IIa, sottoposti a specifica verifica di conformità da parte di un Ente terzo notificato.

12.4. La censura non può essere accolta.

Quanto all’assunto secondo cui i dispositivi oggetto di gara dovrebbero essere necessariamente classificati come IIa, in quanto, secondo l’allegato VIII del Regolamento (UE) 2017/745 del 5 aprile 2017, “ destinati principalmente a tenere sotto controllo il microambiente di una ferita della pelle o di una mucosa ”, deve osservarsi in senso contrario che la lex specialis richiede che il dispositivo oggetto di fornitura debba essere congiuntamente destinato alla prevenzione e cura delle lesioni da decubito, a differenza della previsione regolamentare invocata, che prevede la destinazione “ principale ” alla cura delle ferite.

Per quanto concerne invece il par. 6.1 del medesimo allegato, ed in particolare la Regola 9, a mente della quale sono riconducibili alla classe IIa “ tutti i dispositivi attivi terapeutici destinati a fornire o a scambiare energia ”, deve osservarsi che il tema è stato approfonditamente esaminato da questa Sezione con la sentenza n. 8159 del 6 dicembre 2021, di cui è sufficiente riportare i passaggi salienti, atti ad offrire convincente risposta ai dubbi sollevati dalla ricorrente incidentale: “ Né si rivela assistita da concludente evidenza dimostrativa la residua argomentazione che trarrebbe alimento dallo speciale regime previsto, alla regola 9, per i dispositivi attivi terapeutici. E, invero, a norma del punto 1.4. può definirsi dispositivo medico attivo il dispositivo medico dipendente, per il suo funzionamento, da una fonte di energia elettrica o di altro tipo di energia, diversa da quella generata direttamente dal corpo umano o dalla gravità e che agisce convertendo tale energia (e tale può essere la pompa di alimentazione del materasso). Al contempo, però, un dispositivo medico destinato a trasmettere, senza modificazioni di rilievo, l’energia, le sostanze o altri elementi tra un dispositivo medico attivo e il paziente non è considerato un dispositivo medico attivo, e tale giustappunto sembrerebbe la condizione propria del materasso ”.

12.5. Infine, con il terzo motivo di ricorso incidentale, deduceva la controinteressata il carattere fuorviante o falso della dichiarazione resa dalla ricorrente principale in ordine alla idoneità del dispositivo offerto a realizzare la funzione di tenere sotto controllo il microambiente di una ferita della pelle o di una mucosa già presente, per gli effetti di cui all’art. 80, comma 5, lett. c-bis) ed f-bis) d.lvo n. 50/2016: ciò in quanto il dispositivo medico in classe I sarebbe idoneo per essere posizionato solo su pazienti che hanno la cute sana ed avrebbe come compito quello di prevenire le lesioni non ancora presenti, né esso potrebbe qualificarsi quale dispositivo medico attivo.

Carattere mendace, concludeva la ricorrente incidentale, doveva riconoscersi anche alla dichiarazione secondo cui il dispositivo sarebbe riconducibile alla regola 13 dell’allegato VIII del citato Regolamento, la quale concerneva invece tutti i dispositivi medici non riconducibili ad alcuna fattispecie già nota e recepita nelle regole da 1 a 12 del medesimo allegato VIII.

12.6. Nemmeno tale motivo può essere accolto.

Come si è visto, le pertinenti disposizioni regolamentari richiedono che un dispositivo sia classificato come IIa solo se destinato principalmente alla cura di una ferita, ammettendo quindi, a contrario, che quello destinato congiuntamente alla cura ed alla prevenzione delle piaghe da decubito sia classificato, come quello offerto dalla appellante principale, in classe I.

Una volta, quindi, escluso che il dispositivo da offrire in gara dovesse rispecchiare necessariamente i requisiti di cui alla Regola 9, ne consegue che nessuna falsità può essere ravvisata nella dichiarazione di SE ME, secondo cui il dispositivo da essa offerto era riconducibile alla clausola residuale di cui alla Regola 13 dell’allegato VIII del citato Regolamento.

13. La reiezione del ricorso incidentale della controinteressata impone quindi di procedere all’esame delle censure concernenti l’attribuzione dei punteggi alle offerte tecniche da parte della commissione di gara.

13.1. Il primo motivo di appello rivolto avverso le statuizioni reiettive che hanno interessato le censure formulate in primo grado sul punto dalla odierna appellante principale riguarda il criterio di valutazione n. 6 (“ Manutenzione, sanificazione, disinfezione, sterilizzazione ”), con particolare riferimento al criterio 6.2. - “ Modalità di manutenzione: verranno valutate le procedure per la manutenzione e le strutture dedicate ”, per il quale la commissione ha attribuito il punteggio massimo di 3 punti a TO e 2,4 punti alla ricorrente.

Lamentava in particolare quest’ultima, con il ricorso introduttivo, che il giudizio formulato dalla commissione con riguardo al suddetto criterio di valutazione, secondo cui la sua offerta recava una “ Proposta ampia e corretta, abbastanza dettagliata, rispondente in maniera più che adeguata agli standard qualitativi richiesti ”, non teneva conto del fatto che essa aveva previsto almeno una sanificazione e manutenzione ordinaria ogni 3 mesi completa dell’intero sistema, sostituendo il sistema ritirato per tutta la durata dell’operazione con uno identico, che i controlli manutentivi preventivi venivano eseguiti ad ogni rientro del dispositivo presso la sede della stessa, subito dopo la sanitizzazione (pag. 18 della proposta tecnico-organizzativa), che al termine della manutenzione veniva rilasciata la scheda di lavorazione dell’avvenuta manutenzione ed un apposito documento attestante la corretta esecuzione di tutte le attività svolte e il perfetto funzionamento dei sistemi manutenuti (pag. 13 della suddetta proposta).

Per contro, deduceva la ricorrente, la proposta della controinteressata era stata ritenuta dalla commissione “ rispondente in maniera ottimale agli standard qualitativi e prestazionali richiesti. Ha un piano di manutenzione ordinaria della pompa e del materasso al rientro dal noleggio e un piano di manutenzione periodica e preventiva e uno sui noleggi di lunga durata ogni 60 giorni ”, nonostante quest’ultima previsione risultasse del tutto eccessiva e anche inopportuna per il cliente.

13.2. Il T.A.R., come si è detto, ha respinto la censura - dopo aver evidenziato i limiti che incontra il sindacato giurisdizionale in materia ed affermato che “ nessuna delle contestazioni formulate dalla ricorrente ha messo in rilievo valutazioni manifestamente abnormi, illogiche o contraddittorie ” - rilevando che “ la Commissione di gara ha attribuito alla TO un punteggio massimo (3 punti) e alla ricorrente uno inferiore (2,4 punti), valorizzando la manutenzione periodica e preventiva e una sui noleggi di lunga durata offerta dalla aggiudicataria ”.

13.3. Con il corrispondente motivo di appello, oltre a lamentare la carenza motivazionale sul punto della sentenza appellata, la ricorrente principale ribadisce il deficit istruttorio inficiante la contestata valutazione della commissione di gara, evincibile dall’esame della “ Proposta Tecnico-Organizzativa della Fornitura ” ex art. 15, lett. c) del Disciplinare da essa predisposta.

Deduce in particolare la parte appellante che il piano di manutenzione da essa formulato si basa sulla manutenzione ordinaria, periodica e completa del dispositivo, con cadenza trimestrale, non presso il cliente ma presso la propria sede, illustrata in modo estremamente (e non, come ritenuto dalla commissione, “ abbastanza ”) preciso, di cui tuttavia la medesima commissione, a differenza di quanto fatto per TO, non ha tenuto conto nella motivazione del suo giudizio.

Essa deduce che la manutenzione preventiva prevista da TO viene invece eseguita ogni 60 giorni al domicilio del paziente, impedendogli quindi di fruire del dispositivo durante l’esecuzione dei controlli.

13.4. La ricorrente contesta anche la statuizione con la quale il T.A.R. ha respinto i motivi aggiunti, intesi ad integrare le censure originarie a seguito dell’ostensione dell’offerta della controinteressata senza parti oscurate, nel senso che, “ anche con riferimento a tale motivo di impugnazione, il Collegio ritiene che non sussista alcuna abnormità o contraddittorietà nell’operato dell’Amministrazione, la quale ha inteso premiare l’offerta tecnica dell’aggiudicataria che ha proposto oltre alla manutenzione ordinaria, anche quella preventiva e periodica, con chiara indicazione delle relative tempistiche ”.

Deduce in proposito la ricorrente che anche nella sua proposta tecnico-organizzativa vengono illustrate le modalità di manutenzione fornite e cioè la “ manutenzione tecnica ordinaria (manutenzione preventiva) ” e la “ manutenzione tecnica straordinaria (manutenzione correttiva) ” nonché le relative tempistiche.

Con riferimento a queste ultime, poi, la ricorrente evidenzia la contraddittorietà inficiante la proposta tecnico-organizzativa della controinteressata, non rilevata dalla commissione di gara né dal T.A.R., atteso che nella tabella sinottica che riassume i tempi e le condizioni del servizio non sono riportate le visite ogni 60 giorni e il servizio erogato di sanificazione e manutenzione ordinaria è previsto “ ogni 3 mesi ”, così come proposto anche da SE ME.

Evidenzia altresì la ricorrente che siffatta previsione smentisce l’utilità di quella relativa al “ piano di manutenzione (…) sui noleggi di lunga durata ogni 60 giorni ” atteso che, ove così fosse, l’offerta di TO dovrebbe prevedere un controllo sul funzionamento ad intervalli temporali prestabiliti “ ogni 3 mesi ”, duplicando la proposta di piano di manutenzione ogni 60 giorni: poiché, infatti, ogni 3 mesi il prodotto consegnato al paziente viene ritirato per la sanificazione e la manutenzione ordinaria, la presenza di un controllo con periodicità di 60 giorni, e cioè alla scadenza del secondo mese di noleggio, come offerto da TO, non aggiunge nessun elemento qualitativo premiale, ma anzi si trasforma in un fattore di disturbo per il paziente.

Infine, deduce la ricorrente che l’erroneità della motivazione della commissione deriva dal fatto che, come risulta dall’esame dell’offerta tecnica di TO, nel capitolo “ manutenzione ordinaria ” (pag. 12) è indicato che “ tutti i componenti dei sistemi sono sottoposti ad attività di manutenzione ordinaria ad ogni rientro dal noleggio ”: poco più avanti, però, con specifico riferimento alla voce “ Manutenzione ordinaria superficie ”, l’offerta indica che la manutenzione viene effettuata mediante “ Gonfiaggio a campione del materasso secondo procedura ”, per cui non tutti i componenti dei sistemi vengono sottoposti a manutenzione ordinaria ad ogni rientro, tanto che la componente più importante e cioè il materasso, nella sua funzionalità principale relativa al gonfiaggio, viene effettuata solo “ a campione ”.

Quindi, conclude la ricorrente, l’affermazione del T.A.R., secondo cui “ non è condivisibile neanche quanto osservato dalla ricorrente in ordine alla ritenuta contraddittorietà dell’offerta dell’aggiudicataria con riferimento alle attività di manutenzione ordinaria, che non riguarderebbero anche il materasso ad ogni suo rientro. Al contrario, l’offerta dell’aggiudicataria ha previsto la manutenzione ordinaria su ogni componente dei dispositivi offerti, specificando che soltanto il gonfiaggio del materasso avverrà a campione, in applicazione di appositi protocolli qualitativi. Siffatta offerta è stata ritenuta dalla Commissione di gara, nell’esercizio della sua discrezionalità tecnica, come idonea a soddisfare i requisiti e gli standard di sicurezza perseguiti e tale valutazione non può essere considerata palesemente viziata o abnorme ”, denota il travisamento del contenuto dell’offerta di TO, in base alla quale non tutti i componenti dei sistemi vengono sottoposti a manutenzione ordinaria ad ogni rientro, dal momento che la componente più importante e cioè il materasso, nella sua funzionalità principale relativa al gonfiaggio, viene effettuata solo “ a campione ”.

13.5. La censura, nella sua complessiva articolazione, non è meritevole di accoglimento.

13.6. Deve in primo luogo osservarsi che la parte ricorrente trascura la poliedricità della valutazione svolta dalla commissione di gara con riferimento al criterio 6.2, il quale ha riguardo, oltre che alle “ procedure per la manutenzione ”, alle “ strutture dedicate ”.

Essa sofferma infatti la sua attenzione sulla periodicità della manutenzione, trascurando che questa concerne solo un aspetto delle “ procedure per la manutenzione ” e che queste, a loro volta, si affiancano alle “ strutture dedicate ”, che integrano l’ulteriore elemento da prendere in considerazione ai fini del criterio di valutazione in esame.

13.7. In ogni caso, deve osservarsi che, nell’ambito della proposta tecnico-organizzativa presentata dalla aggiudicataria TO, le “ visite manutentive preventive ” (pagg. 13-14 del documento) si affiancano ed integrano il programma di manutenzione ordinaria, il quale ha ad oggetto i dispositivi alla fine di ogni periodo di noleggio, garantendo un controllo più stringente, almeno da un punto di vista temporale (essendo previsto che vengano poste in essere ogni 60 giorni), rispetto a quello previsto da SE ME, che contempla una periodicità di carattere trimestrale della sola manutenzione ordinaria.

13.8. Del tutto indimostrata, poi, è la tesi attorea relativa alla interruzione che la suddetta manutenzione preventiva determinerebbe della terapia di cui fruisce il paziente ovvero al “ disturbo ” che questo subirebbe, dal momento che, se la prima non trova riscontro nella relazione tecnica della aggiudicataria (la stessa ricorrente si limita ad affermare, a pag. 22 dell’appello, che “ si presume che durante tali accessi gli operatori debbano impedire al paziente di utilizzare il dispositivo provocando estreme difficoltà al medesimo fruitore che non può disporre delle cure necessarie ”), attiene alla discrezionalità dell’Amministrazione bilanciare i vantaggi, in termini di sicurezza ed efficacia dei dispositivi, connessi ad una manutenzione più frequente e gli inconvenienti che alla stessa si collegano, tanto più in quanto gli stessi sono solo genericamente allegati e comunque attenuati dalla previsione, contenuta nella suddetta proposta tecnico-organizzativa, secondo cui le visite manutentive preventive saranno “ pianificate con largo anticipo per arrecare il minor disturbo possibile al cliente ”.

13.9. Infondata, inoltre, è la censura diretta a lamentare la contraddittorietà della proposta tecnica della aggiudicataria, laddove da un lato prevede il carattere trimestrale della manutenzione periodica, quale si evincerebbe dalla tabella sinottica a quella allegata, dall’altro la periodicità bimestrale della manutenzione preventiva, ovvero l’inutilità di quest’ultima.

Deve invero osservarsi che le due tipologie di manutenzione, oltre a non essere sovrapponibili, essendo intuitivo che quella (ordinaria) eseguibile presso i locali dedicati della aggiudicataria, dove sono presenti tutte le apparecchiature necessarie, abbia un carattere diverso e più approfondito di quella eseguibile al domicilio del paziente (anche tenuto conto della diversità dei controlli di cui esse si compongono, quali analiticamente si evincono dalle pagg. 12-13 della proposta tecnico-organizzativa di TO), sono destinate ad integrarsi, garantendo nel loro complessivo operare un livello di sicurezza più elevato di quello assicurato dalla sola manutenzione ordinaria (trimestrale) prevista da SE ME.

13.10. Infine, non è idonea a manifestare profili di illogicità e/o travisamento di fatto a carico del provvedimento impugnato il fatto che, secondo il piano di manutenzione ordinaria proposto dalla aggiudicataria, la prova di gonfiaggio del materasso viene eseguita solo “ a campione ”, non essendo dimostrato che tale modalità di esecuzione della verifica non sia idonea a garantire adeguati livelli di sicurezza del dispositivo, ove si consideri che tutte le componenti della superficie, ovvero del materasso, costituiscono oggetto di specifica verifica e controllo (cfr. pag. 13 della proposta tecnico-organizzativa di TO).

14. Con il successivo motivo di appello, SE ME contesta la decisione del T.A.R. di respingere la censura con la quale, in primo grado, lamentava l’errata valutazione da parte della commissione dell’offerta di TO in relazione al criterio di valutazione n. 7 “ Criteri Ambientali ” e al relativo sub-criterio “ Possesso di certificazioni ambientali ”, di cui all’art. 17.1 del disciplinare, in quanto alla suddetta offerta, non contemplando il possesso di dette certificazioni, avrebbero dovuto essere assegnati 0 punti e comunque il coefficiente corrispondente al giudizio “ insufficiente ”, pari a 0,4, attribuendo conseguentemente a TO non più di 1,6 punti, in luogo dei 2,4 alla stessa assegnati.

14.1. La statuizione reiettiva del T.A.R. è, come si è detto, così motivata:

“ Con riferimento al parametro di valutazione relativo al possesso di Certificazioni ambientali, la Commissione di gara ha assegnato a TO 2,4 punti nell’ambito di un criterio complesso che consentiva di premiare non già il mero possesso di certificazioni ambientali, come erroneamente ritenuto da parte ricorrente, ma anche i sistemi di qualità e di gestione ambientale predisposti dagli offerenti. Con la conseguenza che nell’ambito di una proposta tecnica in cui l’aggiudicataria ha descritto nella relazione tecnico-organizzativa le misure di gestione ambientale adottate con riferimento anche alle competenze del personale e all’integrazione tra il sistema di gestione della qualità e le tematiche ambientali, l’aver soltanto iniziato l’iter per conseguire la certificazione ISO 14001:2015 non poteva rappresentare di per sé un fattore in grado di rendere illogico o abnorme il punteggio discrezionalmente attribuito dalla Commissione di gara ”.

14.2. La parte appellante osserva che la tesi del T.A.R., secondo cui il criterio premiale in discorso non contemplerebbe solo il possesso di eventuali certificazioni ambientali, non corrisponde ad una corretta interpretazione della lex specialis , richiamando anche l’art. 15 del Disciplinare, il quale prevede che nella proposta tecnico-organizzativa ex art. 15, lett. c), vi sia l’“ Indicazione dell’eventuale utilizzo di sistemi di qualità e gestione ambientale (ad esempio: pannelli solari, gestione differenziata dei rifiuti, detergenti e detersivi non inquinanti, utilizzo di materiali ecocompatibili, etc…) allegando eventuali certificazioni ambientali ”.

Aggiunge la parte appellante che per dimostrare la capacità di applicare misure di gestione ambientale durante l’esecuzione del contratto l’appaltatore deve adottare un sistema di gestione ambientale conforme alle norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali, certificato da organismi riconosciuti: esso deve quindi essere in possesso di una registrazione EMAS (Reg. UE n. 1221/2019 sull’adesione volontaria delle organizzazioni a un sistema comunitario di ecogestione e audit), in corso di validità, oppure di una certificazione secondo la norma ISO 14001 o secondo altre norme di gestione ambientale basate sulle pertinenti norme europee o internazionali, certificate da un Organismo terzo di valutazione di conformità.

Infine, osserva che, poiché TO dichiara di aver iniziato l’ iter per acquisire la certificazione ambientale ISO 14001, quantomeno sarebbe stato necessario evidenziare, nella documentazione di gara, quale ente terzo è stato incaricato per la successiva valutazione finale della conformità.

14.3. La censura non è meritevole di accoglimento.

14.4. Il criterio di valutazione in discorso (n. 6), concernente i “ Criteri Ambientali ”, per il quale è prevista l’attribuzione di 4 punti, contempla un solo sub-criterio, descritto come “ Possesso di certificazioni ambientali ”, il quale assorbe quindi tutto il punteggio attribuibile in relazione al suddetto criterio: da tale impostazione della lex specialis discende, ad avviso del Collegio, che la descrizione del criterio e quella del sub-criterio si integrano vicendevolmente ai fini della complessiva enucleazione del principio che deve ispirare l’attribuzione del corrispondente punteggio.

A tal fine viene in rilievo quanto previsto dall’art. 15, punto 2), del Disciplinare, secondo cui la proposta tecnico-organizzativa del concorrente deve recare, quanto ai “ Criteri ambientali ”, l’”I ndicazione dell’eventuale utilizzo di sistemi di qualità e gestione ambientale (ad esempio: pannelli solari, gestione differenziata dei rifiuti, detergenti e detersivi non inquinanti, utilizzo di materiali ecocompatibili, etc…) allegando eventuali certificazioni ambientali ”.

Come si vede, quindi, ai fini dell’applicazione dei suindicati, e strettamente connessi, criteri di valutazione e sub-valutazione dell’offerta occorre avere riguardo all’utilizzo di sistemi di qualità e gestione ambientale, assumendo rilievo solo eventuale il possesso di certificazioni ambientali: il mancato possesso delle stesse quindi non preclude qualsiasi apprezzamento qualitativo dell’offerta sotto il profilo in discorso, incidendo solo sulla commisurazione del punteggio.

14.5. Consegue dai rilievi che precedono che se si rivela infondata la pretesa della ricorrente di azzeramento del punteggio attribuito alla controinteressata per il criterio in questione, immune da profili di illogicità e/o travisamento di fatto deve ritenersi la valutazione finale della commissione e la conseguente attribuzione a TO di 2,4 punti, trovando essa giustificazione nella presenza nella relativa offerta di elementi oggettivamente apprezzabili sotto il profilo in discorso, rappresentati dai sistemi di qualità e gestione ambientali adottati, così come analiticamente esposti nella relativa offerta tecnica, nonché, in via almeno integrativa, dall’avvenuto avvio del procedimento di acquisizione della certificazione ambientale ISO 14001:2015, in quanto, pur nella incertezza dell’esito, denota quantomeno l’impegno dell’impresa al rispetto delle norme che presiedono al relativo rilascio.

14.6. Risponde, infine, ad una personale lettura della ricorrente l’assunto che, ai fini della valorizzazione di tale ultima circostanza, sarebbe stato necessario evidenziare, nella documentazione di gara, quale ente terzo è stato incaricato per la successiva valutazione finale della conformità.

15. Con il successivo motivo di appello, SE ME impugna la statuizione con la quale il T.A.R. ha respinto la censura intesa a lamentare l’errata valutazione da parte della commissione dell’offerta di TO in relazione al criterio di valutazione n. 10, concernente l’“ Assistenza tecnica ”, e al relativo sub-criterio “ Caratteristiche del servizio di assistenza tecnica: verranno valutati i protocolli in caso di guasti e i tempi di intervento migliorativi rispetto agli standard precisati nella documentazione di gara ”.

15.1. Lamentava in particolare la ricorrente che la commissione aveva attribuito erroneamente il punteggio massimo di 5 punti sia a TO che a SE ME, nonostante l’offerta di quest’ultima fosse evidentemente migliorativa rispetto a quella di TO, poiché prevedeva gli interventi di assistenza tecnica ed eventuale ripristino del telo di copertura in 4 ore contro le 5 ore indicate da TO.

15.2. La motivazione offerta dal T.A.R. a fondamento della statuizione reiettiva censurata è così formulata:

“ Quanto al punteggio massimo riconosciuto all’aggiudicataria con riferimento al criterio di valutazione n. 10 “Assistenza tecnica” e al relativo sub-criterio “Caratteristiche del servizio di assistenza tecnica: verranno valutati i protocolli in caso di guasti e i tempi di intervento migliorativi rispetto agli standard precisati nella documentazione di gara”, nonostante abbia offerto un intervento entro 5 ore dal ricevimento della richiesta (a fronte delle 4 ore offerte dalla ricorrente, premiata con lo stesso punteggio), deve osservarsi che, anche in questo caso, il criterio di valutazione aveva un contenuto più ampio rispetto a quanto rappresentato dalla ricorrente, essendo relativo sia alle tempistiche sia ai protocolli previsti in caso di guasti. Ne consegue che non può essere effettuata alcuna comparazione tra le due offerte in base al solo dato delle tempistiche di intervento, essendo invece difformi i protocolli previsti per la complessiva attività di assistenza tecnica. Al riguardo, è sufficiente evidenziare che mentre l’aggiudicataria si è impegnata alla sostituzione immediata di eventuali prodotti difettosi o guasti, parte ricorrente ha limitato la sostituzione ai soli prodotti appena consegnati e senza specificare la tempistica con riferimento all’ipotesi di difetti o di guasti. Ne consegue che non appare illogico o arbitrario che la Commissione di gara abbia attribuito identico punteggio alle due offerte, valorizzando i diversi profili che le caratterizzano ”.

15.3. Con il corrispondente motivo di appello, la parte appellante lamenta in primo luogo che il T.A.R. si è sostituito all’Amministrazione e che comunque la sua ricostruzione delle ragioni della censurata valutazione tecnica esula completamente da quella della commissione, che ha ritenuto di motivare l’assegnazione dell’eguale punteggio massimo alle due offerte sul solo presupposto delle “ tempistiche di intervento ”.

Il carattere inammissibilmente sostitutivo della sentenza appellata emerge, prosegue la parte appellante, anche laddove vi si afferma che SE ME avrebbe limitato la sostituzione ai soli prodotti appena consegnati e senza specificare la tempistica con riferimento all’ipotesi di difetti o di guasti: tale motivazione, infatti, era stata offerta in sede difensiva dall’Amministrazione intimata e la ricorrente aveva eccepito l’inammissibilità della stessa in quanto integrazione postuma della motivazione del provvedimento.

La suddetta motivazione, conclude la parte appellante, è comunque errata, considerando che nella relativa offerta è espressamente riportato che “ SE ME garantirà l’adeguata qualità dei dispositivi consegnati, obbligandosi, in caso di difettosità, alla loro sostituzione ” e quindi non solo per quelli “ appena consegnati ”, aggiungendo che essa “ garantirà la continuità funzionale tramite la sostituzione del dispositivo assegnato se l’intervento di manutenzione non sarà risolvibile in loco ”.

Essa ribadisce quindi che in tale parte le offerte sono del tutto identiche con la conseguenza che la commissione ha fatto riferimento solo alla riduzione del tempo di intervento rispetto alle 6 ore previste nel capitolato, senza però premiare la riduzione a 4 ore indicata da SE ME rispetto alle 5 riportate da TO.

15.4. La censura non può essere accolta.

15.5. La parte appellante non contesta il carattere composito del sub-criterio di valutazione che viene in rilievo, il quale contempla, oltre ai “ tempi di intervento migliorativi rispetto agli standard precisati nella documentazione di gara ”, i “ protocolli in caso di guasti ”: essa ritiene tuttavia che, avendo fatto la commissione esclusivo riferimento, ai fini della motivazione del punteggio, alle tempistiche di intervento, ed essendo peraltro quelle da essa indicate più brevi rispetto a quanto indicato nell’offerta della aggiudicataria, l’attribuzione di un identico punteggio alle rispettive offerte sarebbe illogico ed ingiustificato.

15.6. Ebbene, ritiene il Collegio che, ai fini della individuazione delle ragioni del punteggio qualitativo, avente di per sé carattere auto-giustificativo delle valutazioni compiute dalla commissione di gara, i riferimenti descrittivi contenuti nei verbali del suddetto organo assumano carattere meramente esemplificativo e riassuntivo, dovendo per ogni altro aspetto aversi riguardo ai contenuti dell’offerta tecnica traguardati attraverso il prisma dei criteri di valutazione.

Tali rilievi sono sufficienti per escludere, a prescindere da ogni altra considerazione in ordine alla pertinenza dei contestati passaggi motivazionali della sentenza appellata, che il più ridotto tempo di intervento offerto dalla ricorrente rispetto a quello indicato dalla controinteressata sia sufficiente a dimostrare l’illegittimità dei punteggi rispettivamente assegnati: in particolare, non è dimostrato dalla parte appellante che il punteggio assegnato alla controinteressata non trovi giustificazione nei contenuti della sua offerta tecnica concernenti i “ protocolli in caso di guasto ” e che questi non siano tali da neutralizzare l’oggettiva, ma circoscritta, maggiore vantaggiosità dell’offerta di SE ME sotto il (limitato) profilo dei tempi di intervento rispetto a quelli minimi previsti dal Capitolato d’Oneri.

16. Il successivo motivo di appello si appunta sulla statuizione reiettiva che ha interessato i motivi formulati in via subordinata dalla ricorrente, diretti a sostenere l’illegittimità del provvedimento di nomina della commissione di cui alla nota del 29 marzo 2023 a causa della violazione del Regolamento per la nomina ed il funzionamento delle commissioni giudicatrici di cui alla delibera n. 291/2020 del Direttore Generale dell’ULSS: violazione ravvisata dalla ricorrente nel mancato rispetto del principio di rotazione previsto dall’art. 6 del suddetto Regolamento e ribadito dall’art. 10, nel mancato rispetto della previsione dell’art. 8 del medesimo Regolamento, secondo cui “ per appalti relativi a servizi e beni sanitari, l’individuazione dei candidati è effettuata generalmente dalla Direzione MEica ”, ed infine nella illegittimità derivata dal Regolamento che, contrariamente a quanto prescritto dall’art. 77, comma 8, d.lvo n. 50/2016, non contemplava il rispetto della normativa primaria per quanto concerne il meccanismo del sorteggio per l’individuazione dei commissari.

16.1. La sentenza appellata, per la parte di interesse, evidenzia “ l’assoluta genericità della censura mossa e la mancanza di qualsiasi elemento a supporto di tale tesi, posto peraltro che il provvedimento di aggiudicazione afferma esattamente il contrario, ossia il rispetto del Regolamento in materia di nomina delle commissioni di gara. Analogamente, non è fondata la censura relativa al mancato sorteggio dei Commissari di gara, non essendo stato previsto alcun autovincolo dall’Amministrazione sul punto e non essendo applicabile, al momento della nomina della Commissione, l’obbligo di nomina tramite sorteggio tra i Commissari iscritti all’Albo Anac ”.

16.2. MEiante il corrispondente motivo di appello, la parte appellante deduce in primo luogo che il T.A.R. ha erroneamente rilevato “ l’assoluta genericità della censura mossa e la mancanza di qualsiasi elemento a supporto della tesi ”, laddove il relativo motivo è stato puntualmente articolato da SE ME e a supporto dello stesso sono stati prodotti i documenti (nn. 1 e 8) dai quali è possibile evincere la mancata applicazione del citato Regolamento, il quale, all’art. 6, disponeva che “ La selezione dei componenti della commissione avverrà nel rispetto del principio di rotazione ”, laddove né nella delibera di aggiudicazione n. 1447/2023 né in altra documentazione di gara si dà atto che per la composizione della commissione di gara è stato rispettato il suddetto principio; inoltre, aggiunge la parte appellante, dalla nota prot. n. 33336 del 29 marzo 2023 si evince chiaramente che la stazione appaltante non ha proceduto affatto a selezionare i componenti della commissione nel rispetto del principio di rotazione.

Errata, ad avviso della appellante, è la sentenza appellata anche laddove afferma il rispetto del Regolamento de quo da parte dell’Amministrazione, senza neppure individuare la pagina o il passaggio in cui detta affermazione sarebbe contenuta nel provvedimento di aggiudicazione.

La appellante deduce altresì che il T.A.R. non si è pronunciato sulla censura intesa a lamentare il mancato rispetto della previsione dell’art. 8 del Regolamento, secondo cui “ per appalti relativi a servizi e beni sanitari, l’individuazione dei candidati è effettuata generalmente dalla Direzione MEica (…) il dirigente apicale della struttura amministrativa competente per la gara, immediatamente dopo la ricezione dell’elenco nominativi dei candidati, comunica ai medesimi: a. l’oggetto della gara; b. il nominativo delle imprese ammesse; c. la richiesta di inviare l’accettazione dell’incarico, il proprio curriculum professionale, la dichiarazione di assenza di cause di incompatibilità, astensione, esclusione, o la dichiarazione di impedimento all’assunzione dell’incarico ”.

Parimenti errata, prosegue la parte appellante, è la sentenza impugnata con riferimento alla dedotta mancata effettuazione del sorteggio, in quanto l’art. 77, comma 8, d.lvo n. 50/2016 non fa riferimento all’Albo ANAC, ma alle normali modalità di individuazione dei commissari mediante sorteggio, tra i quali viene individuato il Presidente.

16.3. La censura non può essere accolta.

16.4. Quanto alla mancata applicazione del principio di rotazione, è nel giusto il T.A.R. allorché evidenzia che la parte ricorrente non ha fornito alcun principio di prova in ordine alla circostanza dedotta: poiché, infatti, la violazione del suddetto principio viene realizzata allorché vengono nominati componenti della commissione di gara già investiti di analogo munus in relazione ad altre procedure evidenziali, ne consegue che è onere della parte ricorrente fornire elementi dimostrativi sul punto, in quanto, ai fini della realizzazione della fattispecie invalidante, non è sufficiente che l’Amministrazione non abbia espressamente dichiarato di essersi conformata al suddetto principio in sede di nomina, quando i risultati del procedimento di nomina siano comunque (verrebbe da dire, anche inconsapevolmente) rispettosi dello stesso.

Infondata, altresì, è la deduzione secondo l’Amministrazione avrebbe violato l’art. 8 del citato Regolamento, dal momento che la previsione secondo cui “ per appalti relativi a servizi e beni sanitari, l’individuazione dei candidati è effettuata generalmente dalla Direzione MEica ” contiene testualmente una regola il cui rispetto non è imposto in modo tassativo, ma solo tendenziale ed eventuale.

Infine, deve essere respinta la censura con la quale viene dedotta l’illegittimità del citato Regolamento – e, a cascata, del provvedimento di nomina dei commissari – in quanto la scelta di questi ultimi non è avvenuta mediante sorteggio: invero, dalla “ sospensione ” degli effetti del comma 3 dell’art. 77 d.lvo n. 50/2016 (ai sensi del quale i commissari “ sono individuati dalle stazioni appaltanti mediante pubblico sorteggio da una lista di candidati… ”), disposta dall’art. 1, comma 1, lett. c), d.l. 18 aprile 2019, n. 32, convertito, con modificazioni, dalla l. 14 giugno 2019, n. 55, discende che il sorteggio non costituisce una modalità normativamente vincolata di selezione dei componenti della commissione di gara.

Né vale obiettare, come fa la parte appellante, che, ai sensi dell’art. 77, comma 8, d.lvo cit., “ il Presidente della commissione giudicatrice è individuato dalla stazione appaltante tra i commissari sorteggiati ”, dal momento che essa presuppone la cogenza del comma 3, che contiene la norma primaria in tema di sorteggio dei commissari di gara, con la conseguenza che la non operatività di tale meccanismo non può non ridondare nella inapplicabilità della norma secondaria, laddove prevede che il Presidente della commissione sia individuato tra “ i commissari sorteggiati ”.

17. Con l’ultimo motivo di appello, la parte appellante lamenta che il T.A.R. ha ingiustamente respinto la censura con la quale lamentava l’illegittimità delle operazioni effettuate dalla commissione successivamente alla scadenza del termine assegnato per il compimento delle stesse, disponendo l’art. 10, comma 5, del citato Regolamento che “ Nell’atto di nomina verrà individuato il commissario che rivestirà la funzione di presidente, sulla base dei criteri di cui all’art. 5 del presente regolamento, e verrà indicato il periodo temporale massimo di espletamento dell’attività della commissione, che è ricompreso tra uno e quattro mesi, salva la possibilità di proroga, per motivate ragioni ”, non essendo stato adottato alcun provvedimento di proroga ed essendosi le operazioni della commissione svolte ben oltre quella data.

17.1. Il T.A.R. ha respinto la doglianza ponendo l’accento sul “ carattere meramente ordinatorio di tale termine (non essendo stato diversamente qualificato in maniera esplicita), con la conseguente persistenza del potere dell’Amministrazione di completare il proprio operato una volta ricevuti i chiarimenti tempestivamente chiesti (entro il 29.5.2023) alla terza partecipante ”.

17.2. Deduce in senso critico la parte appellante che, sebbene la stazione appaltante non abbia espressamene qualificato detto termine “ perentorio ”, numerosi sono gli elementi che fanno propendere per la natura perentoria di detto termine: l’art. 10 del Regolamento, in particolare, parla espressamente di “ periodo temporale massimo ” nonché di “ possibilità di proroga, per motivate ragioni ”.

17.3. La censura non può essere accolta.

17.4. Va premesso che, secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, “ nei procedimenti amministrativi, anche di carattere valutativo, come quello ora in esame, un termine è perentorio soltanto qualora vi sia una previsione normativa che espressamente gli attribuisca questa natura, ovvero quando ciò possa desumersi dagli effetti, sempre normativamente previsti, che il suo superamento produce (...). Ove manchi un’espressa indicazione circa la natura del termine o gli specifici effetti dell’inerzia, deve aversi riguardo alla funzione che lo stesso in concreto assolve nel procedimento, nonché alla peculiarità dell’interesse pubblico coinvolto, con la conseguenza che, in mancanza di elementi certi per qualificare un termine come perentorio, per evidenti ragioni di favor, esso deve ritenersi ordinatorio ” (cfr. sul punto, ex plurimis, Consiglio di Stato, Sez. IV, 6 giugno 2017, n. 2718).

Ebbene, se da un lato fa difetto, nella specie, una espressa qualificazione del suddetto termine come perentorio così come l’univoca previsione delle conseguenze del suo mancato rispetto, dall’altro lato un evidente principio di conservazione della complessa e dispendiosa attività posta in essere nell’ambito del procedimento di gara, la quale sarebbe vanificata laddove il superamento del termine producesse effetti invalidanti a carico del provvedimento finale, induce ad attribuire allo stesso, in via residuale, natura meramente ordinatoria.

17.5. Né in senso contrario può farsi leva sulla previsione del potere di proroga, il cui esercizio, lungi dall’essere necessario al fine di mettere al riparo il provvedimento di aggiudicazione da ipotetiche conseguenze invalidanti, serve ad evitare l’eventuale insorgenza di profili di responsabilità disciplinare o di altra natura, estranee comunque al presente contenzioso.

18. Gli appelli, in conclusione, devono essere respinti, mentre la complessità dell’oggetto della controversia e la necessità di disporre un apposito incidente istruttorio al fine di dirimere alcuni dei suoi profili qualificanti giustifica la compensazione delle spese di giudizio.

19. Il compenso spettante al verificatore, prof. Giulio Rosati, va quantificato in complessivi € 6.500,00, oltre oneri di legge, comprensivo del compenso spettante ad eventuali ditte ausiliarie, e l’onere di provvedere al relativo pagamento va posto a carico di tutte le parti della controversia, nella misura di 1/3 per ciascuna.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli, principale ed incidentale, li respinge.

Compensa le spese del giudizio di appello.

Liquida il compenso spettante al verificatore nella complessiva misura di € 6.500,00, oltre oneri di legge, e pone l’onere di provvedere al relativo pagamento a carico di tutte le parti della controversia, nella misura di 1/3 per ciascuna.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 5 giugno 2025 con l’intervento dei magistrati:

Michele Corradino, Presidente

Stefania Santoleri, Consigliere

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Michele Corradino

IL SEGRETARIO