Pubblicato il 03/06/2025

N. 04791/2025REG.PROV.COLL.

N. 09750/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9750 del 2024 (appello principale), proposto da E-Health s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B2D2823BA6, rappresentata e difesa dall’avvocato Giulia Milo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
sull’appello incidentale proposto da Azienda usl n. 5 POLESANA, in persona del Direttore Generale e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Enrico Minnei, con domicilio eletto presso il suo studio in Padova, Corso Garibaldi, n. 5 e con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

PE Società Cooperativa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Roberto Cavallo Perin, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Terza), n. 2908/2024, resa tra le parti, sul ricorso introduttivo:

per l’annullamento e/o disapplicazione:

- della relazione del RUP dott.sa Emanuela Pizzardo Prot. n. 84159 del 19/09/2024 di “ Esclusione offerta Impresa PE Società Cooperativa ”,

nonché l’annullamento di ogni altro atto presupposto, preordinato o consequenziale e in particolare:

- del disciplinare di gara 26/08/2024, Prot. n. 75764 dell’ULSS5 Polesana recante “ procedura di gara aperta telematica, ai sensi dell’art. 71 del d.lgs. n. 36/2023 per l’affidamento di servizi di assistenza medica per le UU.OO.CC. pronto soccorso, ginecologia, pediatria, anestesia e rianimazione delle sedi ospedaliere dell’azienda ULSS5 Polesana per il periodo di un anno ” nella parte in cui prevede l’esclusione delle offerte di importo pari o superiore al prezzo di base d’asta (art. 15, punto 2);

- del verbale della Commissione giudicatrice della qualità 17/09/2024, n. 1 di apertura delle buste e del successivo verbale della Commissione giudicatrice 19/09/2024, n. 3 di valutazione dell’offerta tecnica e economica;

- della deliberazione del Direttore generale 25/09/2024, n. 1138 di “ Aggiudicazione procedura di gara telematica aperta, ai sensi dell’art. 71 del d. lgs. n. 36/2023, per l’affidamento di servizi di assistenza medica per le UU.OO.CC. Pronto Soccorso, Ginecologia, Pediatria, Anestesia e Rianimazione delle Sedi Ospedaliere dell''Azienda ULSS 5 4 lotti di fornitura ”: limitatamente al solo lotto 3: CIG B2D2823BA6.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da E-Health s.r.l., per l’annullamento:

- dei verbali della Commissione giudicatrice del 17 e 18 settembre 2024 per la parte in cui hanno riconosciuto la completezza dell’offerta tecnica di PE Società Cooperativa ed hanno attribuito il relativo punteggio tecnico alle diverse offerte;

- per quanto possa servire, della deliberazione del Direttore generale 25/09/2024, n. 1138 di “ Aggiudicazione procedura di gara telematica aperta, ai sensi dell’art. 71 del d. lgs. n. 36/2023, per l’affidamento di servizi di assistenza medica per le UU.OO.CC. Pronto Soccorso, Ginecologia, Pediatria, Anestesia e Rianimazione delle Sedi Ospedaliere dell''Azienda ULSS 5 4 lotti di fornitura ”: limitatamente al solo lotto 3: CIG B2D2823BA6.

Per quanto riguarda il ricorso incidentale presentato da Azienda ULSS n.5 Polesana il 7 gennaio 2025:

Appello incidentale con memoria di costituzione per la riforma della medesima sentenza.

Visti l’appello principale e l’appello incidentale e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di PE Società Cooperativa;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025, il Cons. Angelo Roberto Cerroni e uditi per le parti gli avvocati come in atti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – L’odierna appellante, la società E-Health s.r.l., ha partecipato alla procedura di gara aperta indetta dalla Azienda ULSS5 Polesana per l’affidamento dei “ servizi di assistenza medica per le UU.OO.CC. pronto soccorso, ginecologia, pediatria, anestesia e rianimazione delle sedi ospedaliere dell’Azienda ULSS 5 Polesana per il periodo di un anno ”, suddivisa in quattro lotti di fornitura.

1.1. – Alla procedura ha preso parte anche PE Società Cooperativa, che, con riferimento al lotto 3 (relativo al “ servizio di assistenza medica presso la UOC di pediatria dei presidi ospedalieri di Rovigo e Adria dell’azienda ULSS 5 Polesana ”), ha ottenuto con la propria offerta economica un punteggio qualitativo più alto rispetto ai concorrenti (e quindi anche all’odierna appellante). Aperte le offerte economiche, la Commissione giudicatrice ha segnalato, però, al RUP che l’offerta di PE era di importo unitario e complessivo uguale alla base d’asta, sicché questi ha provveduto con proprio atto all’esclusione della Cooperativa dalla gara per il lotto 3, in conformità a quanto previsto dall’art. 15.2 del disciplinare di gara.

1.2. – All’esito di tale esclusione, con deliberazione del Direttore Generale n. 1138 del 25 settembre 2024 è stata disposta l’aggiudicazione del lotto 3 in favore di E-Health s.r.l. con avvio previsto del servizio a partire dal 1° ottobre 2024.

2. – PE è insorta dinanzi al TAR Veneto impugnando la relazione del RUP di esclusione della propria offerta e ogni altro atto presupposto, preordinato o consequenziale - in particolare, il disciplinare di gara, nella parte in cui prevedeva l’esclusione delle offerte di importo pari o superiore al prezzo di base d’asta; i verbali della Commissione giudicatrice di apertura delle buste e di valutazione dell’offerta tecnica e economica; la deliberazione del Direttore Generale di aggiudicazione della procedura di gara, limitatamente al lotto 3.

2.1. – L’istante ha innanzitutto lamentato la violazione di legge con riferimento all’art. 10, co. 2, d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che impone il principio di tassatività delle cause di esclusione, nonché l’eccesso di potere per manifesta illogicità, ritenendo che la previsione del disciplinare che imponeva l’esclusione dell’offerta di importo pari alla base d’asta violasse il principio di tassatività delle cause di esclusione incorrendo, quindi, nel vizio di radicale nullità da cui sarebbe discesa l’annullabilità per invalidità derivata del provvedimento di esclusione dalla procedura e della successiva deliberazione di aggiudicazione.

2.2. – Dopodiché, la PE, con secondo profilo di censura, ha dedotto la violazione di legge con riferimento ai principi di buon andamento e imparzialità di cui all’art. 97, co. 2, Cost., nonché l’eccesso di potere per manifesta illogicità della decisione, argomentando che una clausola che impone l’esclusione dell’offerta di importo pari alla base d’asta, oltre a violare la libertà d’iniziativa economica privata e di concorrenza, non risponderebbe ad alcun interesse pubblico, giacché impedirebbe la valutazione di un’offerta rispettosa del limite massimo di spesa stabilito per l’erogazione del servizio.

3. – Si sono costituite per resistere al ricorso l’Azienda ULSS 5 Polesana e l’odierna appellante. L’Azienda sanitaria ha eccepito l’inammissibilità del ricorso, perché diretto a contestare le scelte discrezionali della Stazione appaltante nella redazione della legge di gara.

E-Health, invece, ha proposto ricorso incidentale, con cui ha impugnato gli atti relativi alla valutazione dell’offerta della ricorrente, per i seguenti motivi: violazione dell’art. 4 del capitolato d’oneri, dell’art. 48 della legge n. 833/1978, dell’art. 4, co. 7, della legge n. 412 del 1991 e dell’Accordo Collettivo Nazionale, stipulato nel 2022, per la disciplina dei rapporti con i medici pediatri di libera scelta, per non avere escluso l’offerta di PE, che avrebbe illegittimamente individuato, per l’esecuzione del servizio, quattro pediatri di libera scelta, in condizione di incompatibilità rispetto allo svolgimento dell’attività in quanto contemporaneamente convenzionati con il Servizio Sanitario Nazionale; eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà dei presupposti, manifesta ingiustizia, irragionevolezza e contrarietà al disciplinare dei punteggi attribuiti alla ricorrente dalla Commissione giudicatrice con riferimento ai criteri di valutazione relativi alle “ Risorse umane impiegate ” (lett. c) e alla “ Formazione ” (lett. d), nonché per la carenza di motivazione delle operazioni di valutazione.

4. – Il TAR per il Veneto, con sentenza adottata ai sensi dell’art. 60 c.p.a., ha accolto il gravame principale previa declaratoria di nullità parziale del disciplinare, nella parte in cui dispone l’esclusione delle offerte di importo pari alla base d’asta (art. 15.2) e conseguentemente ha statuito l’annullamento dell’esclusione di PE dalla gara relativa al lotto 3, disposta in applicazione di tale clausola nulla e, altresì, l’aggiudicazione del lotto 3 disposta a favore di E-Health. Al contempo ha respinto il ricorso incidentale opinando che il requisito di assenza di incompatibilità fosse requisito di esecuzione e non di partecipazione alla procedura, mentre le considerazioni critiche sul punteggio fossero meramente congetturali.

Nello specifico, con riguardo al ricorso principale, il giudice di prime cure, sostenendo l’avvenuta introduzione nella lex specialis , per il tramite dell’art. 15.2 del disciplinare, di “ un requisito di ammissibilità dell’offerta di carattere meramente formale, non sorretto da alcun interesse meritevole, né riconducibile alle cause di esclusione predeterminate dalla legge ”, ha sancito la nullità di tale clausola, poiché considerata violativa dell’art. 10, co. 2, del Codice dei contratti pubblici.

In più, ha evidenziato come tale disposizione del disciplinare avesse determinato una violazione del principio del risultato, sia per la sua intrinseca irragionevolezza (in quanto, imponendo agli operatori di operare un ribasso, senza però predeterminarne il valore minimo, essa avrebbe potuto essere formalmente rispettata anche da un’offerta inferiore alla base d’asta per un importo non economicamente apprezzabile, se non addirittura simbolico), sia per aver comportato l’esclusione dell’offerta di PE per “ una mera violazione formale relativa all’elemento economico ”, nonostante la netta prevalenza qualitativa.

5. – A seguito dell’annullamento dell’aggiudicazione del lotto 3 in proprio favore, E-Health s.r.l. ha adìto questo Consiglio di Stato con ricorso in appello per ottenere, previa sospensione cautelare, la riforma integrale della sentenza di primo grado.

5.1. – Con una prima censura, l’appellante lamenta la violazione dell’art. 10, co. 2, d.lgs. n. 36/2023, dell’art. 21- septies della legge n. 241/1990 e del divieto di analogia per le cause di nullità, l’intrinseca contraddittorietà, la violazione del principio di separazione dei poteri, la contraddittorietà e l’ingiustizia manifesta. Secondo E-Health, infatti, il TAR Veneto avrebbe erroneamente operato un’interpretazione estensiva e teleologica dell’art. 10, co. 2, del d.lgs. n. 36/2023, secondo la quale sarebbe nulla ogni disposizione degli atti di gara che potrebbe portare all’esclusione dell’offerta, al di fuori delle ipotesi espressamente tipizzate. A detta dell’appellante, invece, la lettera della norma circoscriverebbe la nullità delle cause di esclusione a quelle contenenti ulteriori requisiti soggettivi di partecipazione rispetto a quelli indicati agli artt. 94 e 95 del Codice dei contratti pubblici.

5.1. – Con una seconda doglianza, l’appellante ha dedotto l’ultrapetizione, la violazione dell’art. 70, co. 4 del codice dei contratti pubblici, la contraddittorietà e illogicità manifesta, l’eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nel “merito” amministrativo, la violazione dell’art. 24 Cost., la violazione dell’art. 73, co. 3, c.p.a., il divieto delle sentenze a sorpresa e la violazione della par condicio . Secondo E-Health, i riferimenti all’art. 70, co. 4 del codice, al principio di ragionevolezza e al principio di risultato, operati dal TAR, avrebbero potuto condurre alla sola annullabilità del disciplinare di gara e non alla sua nullità. In più, a detta dell’odierna appellante, la PE, nel ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, si sarebbe limitata a sostenere la violazione del principio di imparzialità e buon andamento, senza lamentare l’intrinseca irragionevolezza o la violazione del principio di risultato. Tali motivi di illegittimità sarebbero quindi caratterizzati da ultrapetizione, perché non sollevati dalla ricorrente e quindi non resi oggetto di contraddittorio dinanzi al TAR, con conseguente “ violazione del diritto di difesa e del divieto di emettere sentenze “a sorpresa” nel processo amministrativo ”.

Nel criticare anche la fondatezza dei riferimenti alla pretesa violazione di tali principi giuridici, l’appellante evidenzia che l’esclusione dell’offerta di PE sarebbe imputabile solo alla medesima società, che avrebbe potuto conformarsi a quanto previsto dalla legge di gara mentre ha ritenuto deliberatamente di discostarvisi.

5.3. – Con un ulteriore motivo di appello, rubricato come “ effettiva inammissibilità del ricorso formulato in primo grado perché destinato a sollecitare un giudizio nel merito da parte del Giudice Amministrativo ”, E-Health s.r.l. censura il relativo capo della sentenza del TAR ritenuto in contrasto con il principio di separazione dei poteri. Secondo l’appellante, infatti, il giudice di prime cure avrebbe illegittimamente svolto nella propria pronuncia un sindacato sulla modalità di indicazione della base d’asta, realizzando di tal guisa un indebito “sconfinamento” nel merito amministrativo.

5.4. – E-Health ripropone dipoi le censure svolte in via incidentale dinanzi al TAR stigmatizzando la sentenza appellata nei capi in cui ha disatteso il ricorso incidentale: segnatamente, richiama i motivi già espressi, ossia la violazione dell’art. 4 del capitolato d’oneri, dell’art. 48 della legge n. 833/1978, dell’art. 4, comma 7, della legge n. 412/1991, n. 412, dell’Accordo Collettivo Nazionale del 2022 relativo alla disciplina dei rapporti con i medici pediatri di libera scelta, e ribadisce la “ necessaria rilevanza giuridica dei nominativi dei medici indicati nell’offerta ”.

Nello specifico, viene criticata la sentenza del primo giudice per avere ritenuto la sussistenza della situazione di incompatibilità rilevante solo nella fase di esecuzione del contratto e per non averla considerata motivo di esclusione dell’offerta. Operando i pediatri di libera scelta in regime di convenzione con il S.S.N. ed essendo richiesta dalla lex specialis “l’assenza di incompatibilità previste per legge in materia di pubblico impiego ” rispetto ai medici che sarebbero stati coinvolti nel servizio, per l’appellante l’offerta di PE avrebbe dovuto essere esclusa perché, dopo l’aggiudicazione e la stipulazione di un contratto con l’Azienda Sanitaria (per gestire un servizio in nome e per conto della stessa), si sarebbe determinata la violazione dell’obbligo in capo ai medici operanti nel servizio di non avere altri rapporti contrattuali con il S.S.N., né con strutture accreditate o convenzionate.

5.5. – Infine, l’appellante lamenta nuovamente l’illegittimità nell’attribuzione dei punteggi tecnici a PE, l’eccesso di potere per erroneità e contraddittorietà dei presupposti, la manifesta ingiustizia e, con riguardo alla voce C “ Risorse umane impiegate ”, la violazione dell’art. 164- bis della legge n. 213/2023, mentre con riferimento alla voce D “ Formazione ”, la violazione dell’art. 395, n. 4, c.p.c., richiamato dall’art. 106, co. 1, c.p.a., e la sussistenza di errore di fatto revocatorio.

6. – Si sono costituite nel giudizio di appello sia PE Società Cooperativa, sia l’Azienda ULSS 5 Polesana. La prima ha reiterato in chiave difensiva le ragioni addotte a sostegno del ricorso di primo grado; la seconda ha presentato appello incidentale, con cui ha censurato la sentenza del TAR Veneto nella parte in cui ha rigettato l’eccezione d’inammissibilità del ricorso introduttivo di primo grado per insindacabilità dell’opzione discrezionale adottata nel disciplinare di gara e, più in generale, ha sostanzialmente ripreso quanto sostenuto dall’odierna appellante nell’impugnare la pronuncia del giudice di prime cure.

7. – In esito alla trattazione cautelare della camera di consiglio del 9 gennaio 2025, il Collegio, ha statuito che i temi decisori dedotti nel giudizio esigessero la più approfondita cognizione della fase di merito e che le esigenze cautelari fossero in ogni caso adeguatamente salvaguardate dalla già avvenuta calendarizzazione del merito all’udienza del 10 aprile 2025.

8. – Espletato lo scambio di scritti difensivi ex art. 73 c.p.a., la causa è venuta in discussione all’udienza pubblica del 10 aprile 2025 ed è stata incamerata per la decisione.

DIRITTO

1. – La questione oggetto del contendere verte sull’interpretazione del principio di tassatività delle cause di esclusione di cui all’art. 10, co. 2 d.lgs. n. 36/2023, suscettibile di ricomprendere o meno in via estensiva non solo i requisiti soggettivi degli operatori economici, ma anche le caratteristiche dell’offerta tecnico-economica in guisa da riferirsi a qualsiasi previsione della lex specialis che abbia l’effetto di estromettere l’operatore dalla gara, al di fuori delle ipotesi espressamente tipizzate

1.1. – Giova richiamare i paradigmi di riferimento per meglio inquadrare la fattispecie in esame. Da un lato, viene in rilievo la contestata previsione del disciplinare (art. 15.2) giusta la quale “ saranno escluse le offerte economiche che presenteranno importi pari o superiori alla base d’asta sopra indicata ”, dall’altro, la disciplina di rango primario la quale sancisce che “ le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito; le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte ” (art. 10, co. 2 d.lgs. n. 36/2023) e va esaminata, per quanto qui rileva, unitamente alla previsione di cui all’art. 70, co. 4, lett. f) d.lgs. cit. per cui sono inammissibili le offerte “ il cui prezzo supera l'importo posto a base di gara, stabilito e documentato prima dell'avvio della procedura di appalto ”.

1.2. – L’appellante adduce pronunce recenti di questo Consiglio che opererebbero una attenta actio finium regundiorum del principio di tassatività delle cause di esclusione circoscrivendolo all’ambito dei requisiti soggettivi: secondo tale indirizzo interpretativo la disposizione di cui all’art. 10, co. 2 d.lgs. n. 36/2023 “ non stabilisce che i partecipanti alla gara possono essere esclusi solo in ragione delle cause escludenti di cui agli artt. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, riguardanti le cause di esclusione automatica e non automatica per mancanza dei requisiti generali, nel senso che queste esauriscono il novero delle possibili cause di esclusione. Osta a una tale interpretazione lo stesso decreto, laddove stabilisce altre cause di esclusione in articoli diversi dai richiamati artt. 94 e 95 (ad esempio per mancanza dei requisiti di ordine speciale di cui all’art. 100), che sono richiamati per relationem nel comma 1 (“ I contratti pubblici non sono affidati agli operatori economici nei confronti dei quali sia stata accertata la sussistenza di cause di esclusione espressamente definite dal codice ”). […] La previsione, riferita, anche quanto a formulazione letterale, alle sole cause escludenti di cui all’art. 94 e 95 del d. lgs. n. 36 del 2023, vuole significare che detti articoli contengono la completa attuazione dell’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE (al quale si riferisce la relazione), inibendo la previsione di ulteriori cause escludenti e la diversa configurazione delle stesse a presidio dei requisiti di ordine generale. E ciò in coerenza con il divieto di gold plating di cui all’art. 1 comma 2 lett. a) della legge di delega n. 78 del 2022, attuata dal d. lgs. n. 36 del 2023, in base alla quale, fra gli obiettivi del decreto legislativo di attuazione, è previsto quello del “ perseguimento di obiettivi di stretta aderenza alle direttive europee, mediante l'introduzione o il mantenimento di livelli di regolazione corrispondenti a quelli minimi richiesti dalle direttive stesse ”.

E l’obiettivo di stretta aderenza alle direttive ha imposto di considerare che l’art. 57 della direttiva n. 2014/24/UE riconosce allo Stato membro solamente il potere di prevedere, o meno, le cause di esclusione di cui al par. 4 e di specificare le condizioni di applicazione del presente articolo (par. 7), così vincolandolo a non introdurne di ulteriori.

L’inibizione all’introduzione di cause di esclusione poste a presidio dei requisiti di ordine generale, che deriva dalla previsione di tassatività delle stesse, è volta altresì a “invitare” il “legislatore in futuro” a non “giustapporre in ogni momento norme speciali e asistematiche alla disciplina codicistica” (così la relazione) e a vietare alla stazione appaltante di introdurne di ulteriori (“le clausole che prevedono cause ulteriori di esclusione sono nulle e si considerano non apposte”, così l’ultimo periodo del comma 2 dell’art. 10 del d. lgs. n. 36 del 2023) ” (così, Cons. Stato, sez. V, 13 agosto 2024, n. 7113).

In verità tale pronuncia si colloca in un solco applicativo ampiamente percorso dalla giurisprudenza amministrativa che emancipa la categoria dei requisiti minimi dell’offerta dal genus delle cause di esclusione per ricondurla più correttamente in quello della difformità dell’offerta foriera di esclusione in quanto suscettibile di dar luogo al cd. aliud pro alio : in tali casi si afferma costantemente che la carenza di uno degli elementi dell'offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause di esclusione (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. V, 4 giugno 2024, n. 4984), non senza circondare delle dovute cautele la concettualizzazione della natura essenziale di tali elementi, da intendersi quali “ caratteristiche e qualità dell'oggetto dell'appalto che possano essere qualificate con assoluta certezza come caratteristiche minime, perché espressamente definite come tali o perché se ne fornisce una descrizione che ne rivela in modo certo ed evidente il carattere essenziale ” (cfr. ex multis , Cons. Stato, sez. IV, 31 maggio 2023, n. 5393).

1.3. – In definitiva, l’invocato principio di tassatività delle cause di esclusione (dell’operatore economico) non trova pertinente applicazione in casi siffatti di difformità delle offerte per qualsivoglia ragione tecnico-formale, dovendosi piuttosto individuare quale paradigma normativo di riferimento l’art. 107 del d. lgs. n. 36/2023 secondo cui gli appalti sono aggiudicati previa verifica, fra l’altro, che “ l’offerta è conforme alle previsioni contenute nel bando di gara o nell'invito a confermare l'interesse nonché nei documenti di gara ” (comma 1 lett. a) di tal ché la lex specialis di gara, se non annullata per altre ragioni, assurge a parametro di scrutinio della legittimità delle ammissioni e delle esclusioni.

2. – Senonché, nel caso di specie, va rilevato che la legge di gara è stata espressamente impugnata proprio laddove prescrive l’inammissibilità delle offerte pari alla base di asta anche sotto un ulteriore e autonomo profilo che non evoca il principio di tassatività delle cause escludenti. PE ha, infatti, articolato in primo grado un’ulteriore censura, scrutinata unitariamente con la prima dal TAR, nella quale ha dedotto il vizio di « Violazione di legge con riferimento art. 97, co. 2, Cost., sul buon andamento e sull’imparzialità dell’amministrare pubblico; eccesso di potere per manifesta illogicità della decisione »: secondo la tesi della prima ricorrente, una clausola che imponga, come nella fattispecie, l’esclusione dell’offerta di importo pari alla base d’asta non risponderebbe ad un interesse pubblico, poiché precluderebbe irragionevolmente la valutazione di un’offerta rispettosa del limite massimo di spesa stabilito per l’erogazione del servizio.

2.1. – Tale autonomo profilo di censura è fondato.

Prescindendo dal principio di tassatività delle cause di esclusione, la prevista esclusione delle offerte economiche pari alla base di asta configura più correttamente una causa di inammissibilità dell’offerta affetta. La previsione della lex specialis di inammissibilità dell’offerta pari alla base d’asta è viziata, come denunciato dalla originaria ricorrente, ora appellata, da irragionevolezza e illogicità. Come visto, l’art. 70, co. 1 lett. f ) d.lgs. n. 36/2023 sbarra la strada, comprensibilmente, alle sole offerte superiori alla base d’asta. Sicché, a fondamento della previsione della lex specialis, non si rinviene, in assenza di ancoraggi normativi sovraordinati alcuna ratio legis fondativa. Inoltre, la previsione appare in contraddizione con la costruzione ontologica delle basi di asta quali soglie economiche dimensionate dalla stessa stazione appaltante in quanto ritenute potenzialmente congrue ed accettabili ai fini della remunerazione del servizio.

2.2. –Al riguardo, gli argomenti addotti dalla Azienda sanitaria, in sede di appello incidentale, circa la rispondenza a criteri di certezza e trasparenza delle regole di gara, sono deboli. Invero, non si ravvisano margini di dubbio applicativo nella formulazione alternativa che, in pedissequa riproposizione dell’art. 70, co. 4, lett. f) d.lgs. n. 36/2023 escluda le offerte di importo superiore alla base d’asta considerato che obbedisce a comune ragioni di buon senso e diligenza gestoria non prendere in considerazione le offerte economiche recanti importi di misura superiore a quella massima prevista dall’Amministrazione per l’approvvigionamento di un bene o di un servizio. Né risulta conferente il richiamo generico ai principi di economicità e di efficienza dell’azione amministrativa, che troverebbe il suo punto di caduta, nel caso di specie, nel perseguimento del risultato del “ migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza ”: l’affermazione pecca di astrattezza ove si consideri che la base d’asta rappresenta concettualmente la soglia economica massima ritenuta congrua e sostenibile economicamente dalla stazione appaltante nell’economia globale di una determinata commessa pubblica. Indi escludere tout court le offerte prive di ribasso, in luogo di penalizzarle con l’azzeramento del punteggio, non risponde a ragionevolezza e ad alcuna ragione plausibile.

Da ultimo, la tenuta dell’addebito di illogicità e irragionevolezza non è scalfita dall’ulteriore argomento addotto dall’appellante incidentale che lamenta l’ultrapetizione della pronuncia laddove evoca, ad abundantiam , la violazione del principio del risultato (cfr. § 5.1 sentenza impugnata). A ben vedere si tratta solo di un passaggio argomentativo rafforzativo della ritenuta fondatezza della censura di illogicità del disciplinare di gara nei termini appena esaminati e non certo di un profilo autonomo e inatteso tale da adombrare, come opinato dall’Azienda sanitaria, una “ sentenza della terza via ”.

3. – In definitiva, l’opzione regolatoria abbracciata dal disciplinare di gara è manifestamente irragionevole, e come tale soggiace al sindacato del giudice amministrativo sulle scelte, pur discrezionali, della stazione appaltante in sede di confezione della disciplina di gara.

Tanto vale a confutare gli asserti censori sviluppati dall’appellante principale nei primi tre motivi di appello unitariamente considerati e dall’Azienda sanitaria, nei primi tre motivi dell’appello incidentale, pur con i dovuti distinguo motivazionali di cui si è dato conto.

4. – Il Collegio deve proseguire la disamina delle impugnazioni soffermandosi sulle censure riproposte dal giudizio di primo grado e concernenti il tema della supposta difformità dell’offerta di PE per la presenza di quattro pediatri di libera scelta in condizione di incompatibilità per cumulo di rapporti di impiego (motivo n. 4 dell’appello principale e dell’appello incidentale), la contestazione del relativo punteggio premiale alla voce “ Risorse umane impiegate ”, tenuto conto anche del superamento del limite di età ordinamentale di due medici (motivo n. 5 dell’appello principale), infine l’errore di fatto in cui sarebbe incorso il primo giudice in punto di valutazione del criterio premiale “ Formazione ” (motivo n. 6 dell’appello principale e n. 5 dell’appello incidentale).

5. – Principiando dal primo profilo censorio, il Collegio reputa che il tema delle incompatibilità dei pediatri di libera scelta sia stato risolto in modo condivisibile dal primo giudice in quanto costituisce requisito di esecuzione dell’appalto in esame alla luce dell’articolato meccanismo previsto dall’art. 4 del capitolato che disciplina la sostituibilità dei sanitari (art. 4 capitolato d’oneri: “ L’impresa aggiudicataria, prima dell’inizio del servizio dovrà produrre i curricula vitae , le dichiarazioni sostitutive, rese ai sensi del D.P.R. n.445/2000 e s,m.i. circa il possesso dei requisiti del personale medico individuato per l’esecuzione del servizio nonché i certificati assicurativi richiesti allo stesso personale. L’Azienda Ulss 5 prima dell’avvio del servizio ed in sede di controllo del possesso dei titoli professionali richiesti al personale medico individuato dall’Impresa aggiudicataria per l’esecuzione delle prestazioni richieste, escluderà dall’esecuzione dello stesso servizio il personale medico, individuato dall’impresa Aggiudicataria, sprovvisto di tali titoli e requisiti professionali richiesti o in caso di sussistenza delle incompatibilità previste per legge in materia di pubblico impiego. […] In tal caso l’Impresa dovrà individuare, contestualmente e comunque in un termine non superiore ad una giornata lavorativa dalla comunicazione del giudizio di non idoneità da parte dall’Azienda Sanitaria, altra unità di personale in possesso dei requisisti professionali richiesti ”).

5.1. – Ad ogni buon conto, le fattispecie di incompatibilità di cui all’art. 20, lett. b) c) e h) dell’Accordo collettivo nazionale del 2022, adombrate dalle appellanti, non calzano al caso di specie vuoi perché sono di fonte pattizia e non normativa, mentre la disciplina di gara evocava espressamente le “ incompatibilità previste per legge in materia di pubblico impiego ”, vuoi perché non possono formare oggetto di interpretazione estensiva in ragione del fatto che, da un lato, PE, in caso di aggiudicazione, sarebbe chiamata a concludere con la ASL un appalto di servizi sanitari che non sottende, né riproduce il precipuo rapporto di convenzionamento riconducibile tipologicamente a quelli previsti dall’art. 8- quinquies d.lgs. 502/1992, dall’altro, non appare in alcun modo dimostrato il paventato conflitto di interessi di cui alla lett. c).

Quanto precede vale a confutare il quarto motivo dell’appello principale e dell’appello incidentale.

6. – Del pari, deve essere disatteso il quinto motivo dell’appello principale, teso a censurare il punteggio assegnato nella misura massima a PE dalla Commissione alla voce C “ Risorse umane impiegate ”: il criterio premiale postulava l’esame della “ descrizione del coordinamento e gestione di risorse umane e materiali impiegate nell’esecuzione del servizio, descrizione del numero di addetti, qualifiche, profilo professionale e mansioni svolte sia dagli operatori direttamente coinvolti nell’appalto sia delle altre figure professionali adibite ad attività trasversali (responsabili dell’appalto, referenti amministrativi, direttore sanitario, responsabili per la sicurezza, etc..), precisando per ogni addetto la tipologia del rapporto di lavoro (tempo pieno, part-time, etc.) ” e stabiliva, altresì, che per il personale medico sarebbero state “ oggetto di valutazione le esperienze lavorative pregresse in strutture sanitarie ed ospedaliere pubbliche e private nella disciplina oggetto del lotto di partecipazione ”.

6.1. – Orbene, tanto considerato, la presenza di sanitari astrattamente interessati da profili di incompatibilità, come dianzi esaminato, o dal raggiungimento dell’età anagrafica per il collocamento a riposo rileva nuovamente come requisito di esecuzione, suscettibile di dar luogo alla prevista sostituzione secondo il meccanismo regolato dall’art. 4 del capitolato d’oneri e non vale ad inficiare il giudizio cui era chiamata la Commissione aggiudicatrice sulle offerte tecniche il quale ha avuto ad oggetto l’organizzazione e la qualità complessiva del servizio offerto e non certo singoli curricula dei medici proposti. Il criterio premiale mirava, infatti, a valutare l’assetto complessivo dello staff proposto e del relativo meccanismo di coordinamento e gestione, ma non si spingeva sino al punto di esigere la turnistica dettagliata dei singoli sanitari, né poteva esser inficiato da singoli profili di incompatibilità o impossibilità soggettiva, da valutarsi in executivis e comunque del tutto congetturali sino all’accertamento in concreto.

7. – Il sesto motivo dell’appello principale, affiancato con cadenze analoghe dal quinto motivo dell’appello incidentale, attengono all’attribuzione del punteggio per il criterio D “ Formazione ” e pongono in evidenza un errore di fatto commesso dal primo giudice che ha scambiato la valutazione del lotto 3 con il lotto 4 quanto alla voce “Formazione”.

7.1. – Ad avviso del Collegio, l’errore di fatto sussiste. Tuttavia, pur dovendosi riformare la decisione sotto il profilo della motivazione, la censura merita comunque di essere respinta.

Giova premettere che il disciplinare prevedeva alla voce 2.2), per la voce D Formazione, che l’offerente dovesse effettuare una: “ descrizione del programma di formazione da attuare nel periodo di durata dell’appalto, con indicazione del monte ore annuo rivolto alle specifiche figure professionali interessate e degli argomenti che ne costituiranno oggetto ”.

Invero, la censura impinge nel merito e non coglie nel segno giacché la motivazione posta a base dell’attribuzione del massimo punteggio a PE trova rispondenza nella descrizione dell’offerta tecnica – nella quale sono esplicitamente indicati corsi di BLS, rianimazione neonatale ed emergenza in sala parto -, mentre il rinvio alle informazioni sul sito web sopperisce all’indicazione del monte ore.

7.2. – E’ inammissibile, invece, trasporre la valutazione di merito operata dalla Commissione con riguardo al lotto 4 relativamente alla disciplina dell’anestesia, come invocato da E-Health: siffatta operazione configurerebbe un’ingerenza sostitutoria e manipolativa delle valutazioni tecnico-discrezionali espresse dalla Commissione che, con tutta evidenza, è preclusa a questo Collegio nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità.

La censura va, dunque, respinta, con diversa motivazione rispetto alla sentenza di prime cure, ciò anche ai fini dell’effetto conformativo della presente pronuncia.

8. – In conclusione, sia l’appello principale sia l’appello incidentale vanno respinti con conferma della sentenza di prime cure, ancorché sulla scorta di un differente percorso argomentativo.

9. – Le spese di lite in relazione al presente grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull’appello principale e sull’appello incidentale, come in epigrafe proposti, li respinge.

Condanna l’appellante principale e l’appellante incidentale alla rifusione in favore della società appellata delle spese di lite che si liquidano nell’importo di euro 5.000,00 (cinquemila/00) in solido tra loro oltre accessori di legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere

Giovanni Tulumello, Consigliere

Angelo Roberto Cerroni, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Angelo Roberto Cerroni	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO