Pubblicato il 24/02/2025

N. 01566/2025REG.PROV.COLL.

N. 04191/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4191 del 2024, proposto dal Consorzio per l’area di sviluppo industriale di Foggia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Annarita Armiento, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Lumistudio s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maria Vittoria La Rosa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di Foggia e società E-Distribuzione s.p.a., non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, sezione seconda, n. 00325/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Lumistudio s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 novembre 2024 il Cons. Rosario Carrano e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO

1. – La società Lumistudio s.r.l., in data 4 ottobre 2022, ha attivato presso il Comune di Foggia una procedura abilitativa semplificata (c.d. PAS) ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. n. 28/2011, per la realizzazione di un impianto di produzione di energia elettrica da fonte rinnovabile (fotovoltaico) della potenza nominale totale pari a 5,54385 MWp e in immissione pari a 5,0 MWp – e relative opere di connessione alla rete elettrica – da installarsi in agro del Comune di Foggia (FG), località Posta Crocetta.

2. – Con nota prot. n. 1962 del 4 aprile 2023, il Consorzio per l’area di sviluppo industriale di Foggia (di seguito, Consorzio a.s.i.) ha reso “ parere non favorevole alla richiesta in oggetto… nonché delle opere elettriche di connessione, così dove ubicate da progetto, in quanto non congrua rispetto al nuovo Piano Urbanistico di Adeguamento ed Ampliamento dell’Agglomerato ASI di Foggia loc. Incoronata ”.

3. – Con provvedimento n. 93015 del 31 agosto 2023, il Comune di Foggia ha negato il rilascio dell’attestazione di PAS, sulla base del suddetto parere sfavorevole del Consorzio a.s.i.

4. – Con il ricorso di primo grado, la società Lumistudio s.r.l. ha impugnato il parere sfavorevole del Consorzio a.s.i., fondato sulla contrarietà dell’impianto al nuovo Piano urbanistico di adeguamento ed ampliamento dell’agglomerato a.s.i. (nota prot. n. 1962 del 4 aprile 2023) e, con motivi aggiunti, ha impugnato il successivo diniego del Comune di Foggia sull’istanza di PAS (provvedimento n. 93015 del 31 agosto 2023).

5. – Con la sentenza impugnata, il T.a.r. ha dichiarato inammissibile il ricorso principale per carenza d’interesse, in quanto diretto a ottenere l’annullamento di un atto privo di carattere autonomamente lesivo (pag. 5 della sentenza), mentre ha accolto il ricorso per motivi aggiunti avverso il diniego comunale, fondato sul parere sfavorevole del Consorzio a.s.i., disponendo altresì l’estromissione dal giudizio di e-Distribuzione, in quanto sostanzialmente estranea alla fattispecie in esame (pag. 7 della sentenza).

5.1. – In particolare, il T.a.r. ha ritenuto innanzitutto che la “ parte ricorrente ha dimostrato di avere la disponibilità del terreno allibrato in catasto al foglio 179, part. 1041 in forza del preliminare di costituzione del diritto di superficie versato in atti.

A nulla rileva che le particelle sulle quali è previsto il passaggio dell’elettrodotto siano di proprietà del Consorzio, essendo stata richiesta l’autorizzazione per tale ragione ” (punto 3, pag. 5 della sentenza impugnata).

5.2. – In secondo luogo, dopo aver ribadito la natura dei piani adottati dagli enti consortili ed il loro rapporto con gli strumenti urbanistici comunali, ha ritenuto che “ Il parere del Consorzio, e il conseguente diniego del Comune, pertanto, sono illegittimi per difetto d’istruttoria e di motivazione, non potendo un piano non ancora adottato (dal Comune) determinare automaticamente il diniego dell’attestazione PAS e, pertanto, vanno annullati ” (pag. 7 della sentenza impugnata), disponendo altresì “ l’estromissione dal giudizio di e-Distribuzione, in quanto sostanzialmente estranea alla fattispecie in esame ” .

6. – Con atto di appello, il Consorzio ha impugnato la suddetta sentenza.

7. – Con apposita memoria, si è costituita la Lumistudio s.r.l., chiedendo il rigetto del ricorso.

8. – All’udienza pubblica del 28 novembre 2024, la causa è stata trattenuta per la decisione.

DIRITTO

1. – Con il primo motivo di appello (pag. 7-19), il Consorzio a.s.i. ha contestato la violazione dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 28/2011, in quanto la società non avrebbe avuto alcun titolo di legittimazione (proprietà o disponibilità degli immobili interessati dall’impianto) al momento della presentazione dell’istanza, dovendosi in tale evenienza applicare l’art. 12, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 387/2003 (in materia di procedimento di autorizzazione unica); inoltre, le particelle immobiliari interessate dalla realizzazione delle opere di connessione elettrica “ risultano tutte intestate al Consorzio ASI di Foggia e quindi di proprietà dell’Ente intimato ” (pag. 13 dell’appello), essendo peraltro destinate a viabilità (pag. 17 dell’appello), la cui allegazione in fatto sarebbe rimasta incontestata in primo grado (pag. 14 dell’appello), non potendosi nemmeno sopperire a tale carenza di legittimazione mediante l’acquisizione ufficiosa degli atti di assenso di cui al comma 5.

1.1. – Il motivo è infondato.

Invero, tale censura è incentrata sulla asserita mancanza di disponibilità delle aree da parte del soggetto istante, ai sensi dell’art. 6, comma 2, d.lgs. n. 28/2011 (nella versione vigente ratione temporis ), secondo cui i soggetti che possono presentare l’istanza di PAS al Comune sono il “ proprietario dell’immobile o chi abbia la disponibilità sugli immobili interessati dall’impianto e dalle opere connesse ”.

Tale censura, però, si basa su di una inammissibile motivazione postuma del provvedimento, il quale fonda il proprio diniego su ragioni diverse da quella relativa alla disponibilità delle aree che, invece, viene opposta per la prima volta solo nel corso del giudizio di primo grado.

1.2. – Più in generale, deve essere ribadito che la procedura abilitativa semplificata di cui all’art. 6 del d.lgs. n. 28 del 2011 è ascrivibile al genus della d.i.a., ora s.c.i.a., e conseguentemente va qualificato quale atto soggettivamente ed oggettivamente privato (Cons. Stato, sez. IV, 5 ottobre 2018, n. 5715).

Pertanto, il suddetto meccanismo abilitativo non segue lo schema del silenzio assenso (art. 20, legge n. 241 del 1990), ispirato ad un principio di semplificazione amministrativa, ma quello proprio della s.c.i.a. (art. 19, legge n. 241 del 1990), che risponde ad una ratio di vera e propria liberalizzazione, con conseguente fuoriuscita dell’attività privata dal regime amministrativo a controllo preventivo (Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2023, n. 130).

Ne deriva, quindi, che la verifica circa la disponibilità dell’area in capo al soggetto istante, deve essere svolta dall’amministrazione mediante l’esercizio del relativo potere di controllo entro il termine decadenziale di 30 giorni dalla presentazione dell’istanza di PAS.

In particolare, è stato anche precisato che il d.lgs. n. 28 del 2011 qualifica la disponibilità delle aree dove localizzare l’impianto e la relativa infrastruttura di connessione alla stregua di un “ elemento costitutivo della fattispecie, da accertare nel termine decadenziale di trenta giorni, secondo quanto previsto dal combinato disposto dei commi 2 e 4 dell’articolo 6 ” (Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2023, n. 130), trascorso il quale l’amministrazione può intervenire solo mediante i poteri di autotutela c.d. atipica di cui all’art. 19, legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, IV, 11 marzo 2022, n. 1737), ferma restando la sospensione del termine di 30 giorni nel caso di sottoposizione dell’attività ad atti di assenso di amministrazioni diverse da quella comunale fino alla loro acquisizione o all’adozione della determinazione motivata di conclusione della conferenza di servizi (art. 6, comma 5, d.lgs. n. 28/2011).

Peraltro, va anche ribadito che la disponibilità delle aree necessarie alla realizzazione dell’impianto deve essere preventiva e non successiva alla formazione del titolo e deve riguardare non solo gli “ immobili interessati dall’impianto ” ma anche le “ opere connesse ” (Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2023, n. 130).

1.3. – In senso contrario al perfezionamento del titolo privato di legittimazione alla costruzione dell’impianto, non vale opporre che, ai sensi di quanto previsto dalle Linee guida di cui al D.M. 10 settembre 2010, punto 11.4, la mancanza della disponibilità delle aree sarebbe ostativa al ricorso alla DIA, integrando un requisito di ammissibilità del ricorso a tale istituto, come tale accertabile in ogni momento dalla amministrazione procedente, poiché il d.lgs. n. 28 del 2011 qualifica la disponibilità delle aree dove localizzare l’impianto e la infrastruttura di connessione alla stregua di un requisito costitutivo del titolo privato di legittimazione e, trattandosi di disposizione temporalmente successiva alle linee guida ministeriali, prevale su queste ultime, modificando la natura del requisito in parola da condizione di ammissibilità della SCIA, accertabile in ogni momento dalla amministrazione procedente, in elemento costitutivo della fattispecie, da accertare nel termine decadenziale di trenta giorni, secondo quanto previsto dal combinato disposto dei commi 2 e 4 dell’articolo 6 (Cons. Stato, sez. IV, 4 gennaio 2023, n. 130).

Il motivo, pertanto, deve essere respinto.

2. – Con il secondo motivo di appello (pag. 19-29), ha evidenziato innanzitutto che il Consorzio a.s.i., con il parere in questione (nota 1962/2023 del 4 aprile 2023), “ non ha inteso bocciare il progetto dell’impianto fotovoltaico in quanto tale ”, ma “ ha espresso il dissenso all’impianto così dove collocato, per chiare ragioni di incompatibilità con il piano urbanistico di ampliamento, rendendosi disponibile alla valutazione ed eventuale approvazione di soluzioni ubicative differenti, conformi al predetto piano ”, aggiungendo che “ basterebbe spostare l’impianto di poche decine di metri ”, essendo attualmente anche in contrasto con il sistema della viabilità (pag. 28 dell’appello).

Pertanto, sarebbe errata la sentenza di primo grado nella parte in cui ha ravvisato l’illegittimità degli atti impugnati per difetto di istruttoria e motivazione, in quanto il parere negativo non si fonderebbe semplicemente su di un piano non ancora adottato dal Comune (cfr. pag. 7 della sentenza impugnata), bensì sulla “ necessità di salvaguardare l’assetto del nucleo territoriale inciso e dell’intero sistema viario consortile ” (pag. 28 e pag. 21 dell’appello).

2.1. – Il motivo è infondato.

Invero, il parere sfavorevole del Consorzio a.s.i., poi richiamato dal diniego del Comune, si fonda esclusivamente sull’asserito contrasto del progetto in questione con il nuovo piano urbanistico consortile.

Tuttavia, come correttamente evidenziato dal primo giudice, nello stesso verbale del consiglio di amministrazione del Consorzio a.s.i. (n. 4 del 3 aprile 2023 – fasc. di primo grado), tenutosi il giorno precedente all’impugnato parere sfavorevole (nota 1962/2023 del 4 aprile 2023), si precisa che il piano urbanistico di adeguamento ed ampliamento della zona a.s.i. di Incoronata “ non ha ancora scontato i termini previsti dalle norme di settore per la sua approvazione, ed in tal senso il Consorzio, quale soggetto proponente dovrà trasmetterlo al Comune di Foggia come previsto dall’art. 5 della L.R. 02/2007 ”.

A sua volta, la legge regionale della Puglia dell’8 marzo 2007, n. 2 ( Ordinamento dei Consorzi per lo sviluppo industriale ), al suo art. 5 ( Funzioni e attività dei Consorzi ), dispone che “ I Consorzi, in linea con le prescrizioni del PTC delle Province, propongono ai Comuni interessati l’adozione del proprio Piano territoriale generale e delle varianti allo stesso ” (art. 5, comma 1, l.r. n. 2 del 2007).

Pertanto, in mancanza del completamento dell’ iter di approvazione del piano, deve ritenersi illegittima la motivazione del provvedimento fondata sull’asserito contrasto con le nuove previsioni urbanistiche.

2.2. – A tal proposito, occorre fare qualche breve puntualizzazione.

La disciplina dei piani regolatori delle aree e dei nuclei di sviluppo industriale redatti da parte dei relativi consorzi è contenuta nel d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218 ( Testo unico delle leggi sugli interventi nel Mezzogiorno ), art. 51.

In particolare, si prevede che tali piani sono redatti “ seguendo, in quanto applicabili, criteri e direttive, di cui al secondo comma dell’art. 5 della legge 17 agosto 1942, n. 1150 e successive modificazioni e integrazioni ” (art. 51, comma 1).

I piani vengono poi pubblicati in ciascun Comune interessato per il periodo di 15 giorni, entro il quale possono essere presentate delle osservazioni (art. 51, comma 2).

A decorrere dalla data della suddetta pubblicazione “ i sindaci dei comuni interessati adottano le misure di salvaguardia ” previste dall’articolo unico della legge 3 novembre 1952, n. 1902 (art. 51, comma 3).

I piani regolatori consortili vengono quindi approvati con provvedimento regionale (art. 51, comma 5) e producono “ gli stessi effetti giuridici del piano territoriale di coordinamento di cui alla legge 17 agosto 1942, n. 1150” (art. 51, comma 6).

Inoltre, si prevede che dell’approvazione del piano viene data notizia mediante pubblicazione di un estratto nella Gazzetta Ufficiale e nel Bollettino ufficiale della Regione interessata (art. 51, comma 7).

Infine, si dispone che le norme di cui ai precedenti commi si applicano fino all’emanazione delle apposite leggi regionali in materia (art. 51, comma 8).

Con specifico riferimento alla regione Puglia, è stata emanata dapprima la legge regionale 3 ottobre 1986, n. 31 ( Consorzi per lo sviluppo industriale e di servizi reali alle imprese ) e poi la successiva legge regionale 8 marzo 2007, n. 2 ( Ordinamento dei Consorzi per lo sviluppo industriale ), attualmente vigente, che ha abrogato la prima.

2.3. – Orbene, dall’esame della suddetta normativa di riferimento, emerge come, in mancanza di una diversa disposizione regionale (l.r. 8 marzo 2007, n. 2), i piani consortili siano ancora regolati dalla normativa statale, sia con riguardo al procedimento di approvazione che alla loro efficacia giuridica (art. 51, d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218), producendo gli stessi effetti dei piani territoriali di coordinamento di cui alla legge 17 agosto 1942, n. 1150 (art. 51, comma 6, d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218), con il conseguente obbligo per i Comuni interessati di uniformare i rispettivi piani regolatori comunali alle disposizioni del piano territoriale di coordinamento (art. 6, comma 2, legge 17 agosto 1942, n. 1150).

2.4. – Avuto riguardo al procedimento di approvazione dei piani consortili, deve ritenersi che il piano urbanistico in esame, al momento del parere sfavorevole impugnato, si trovasse ancora nella fase di adozione, come emerge dal suddetto verbale n. 4 del 3 aprile 2023, dovendo ancora essere trasmetto al Comune di Foggia, poi pubblicato e infine approvato.

Ne consegue, inoltre, che l’espressione utilizzata nel parere impugnato, secondo cui il consiglio di amministrazione del Consorzio a.s.i. nella seduta del 3 aprile 2023, con decisione n. 3 all’ordine del giorno, “ ha approvato ” il piano urbanistico di adeguamento ed ampliamento dell’agglomerato a.s.i. di Foggia, deve essere intesa in senso atecnico, trattandosi piuttosto di una sua “adozione”.

2.5. – In secondo luogo, si deve osservare come la censura articolata con il secondo motivo di appello, sembri invocare la sussistenza di un principio di salvaguardia (cfr. pag. 21 e 28 dell’appello), in base al quale le istanze per la realizzazione degli impianti come quelli in esame non potrebbero essere approvate nelle more del procedimento di approvazione di uno strumento di pianificazione sovracomunale (il piano consortile) che ne inibisce la realizzazione in una determinata area.

Anche in questo caso, però, si tratta di una censura che si fonda su di una motivazione postuma, dal momento che il provvedimento di diniego non si basa sull’esistenza di un asserito principio di salvaguardia, bensì puramente e semplicemente sul contrasto del progetto in esame con la nuova previsione pianificatoria.

Né risultano indicate, peraltro, le relative disposizioni normative da cui desumere l’esistenza del suddetto principio di salvaguardia.

2.6. – A tal proposito, giova evidenziare che, in base alla richiamata normativa applicabile (d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218), le misure di salvaguardia previste dalla legge 3 novembre 1952, n. 1902 ( Misure di salvaguardia in pendenza dell’approvazione dei piani regolatori ), poi confluite nell’art. 12, comma 3, t.u. edilizia (che riprende i contenuti sostanziali dell’abrogato articolo unico della legge n. 1902 del 1952), considerate espressione di un principio fondamentale della materia del governo del territorio (Corte cost. 29 maggio 2013, n. 102), possono essere adottate dagli stessi Comuni interessati e non già dal Consorzio (art. 51, comma 3, d.P.R. 6 marzo 1978, n. 218).

Peraltro, nel caso di specie, non risultano neanche adottate specifiche misure di salvaguardia da parte del Comune interessato, il quale si è limitato ad opporre un diniego alla istanza di PAS sulla base del mero parere sfavorevole del Consorzio a.s.i.

2.7. – In ogni caso, si tratta di misure consistenti nella sospensione, nei limiti di un triennio o quinquennio, di ogni determinazione in ordine alla domanda di permesso di costruire nel caso di contrasto dell’intervento in oggetto con le previsioni degli strumenti urbanistici adottati ma non ancora approvati (art. 12, comma 3, t.u. edilizia).

Nel caso di specie, invece, non viene in rilievo né una domanda di permesso di costruire e né la pendenza di un procedimento di approvazione di uno strumento urbanistico comunale già adottato.

In definitiva, non sussistono i presupposti soggettivi ed oggettivi per l’operatività del principio di salvaguardia.

3. – In conclusione, quindi, l’appello deve essere rigettato.

4. – Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quarta, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo rigetta.

Condanna la parte appellante al pagamento delle spese di lite che si liquidano in € 5.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali nella misura del 15%, di IVA e di CPA.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 28 novembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Emanuela Loria, Consigliere

Rosario Carrano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Rosario Carrano	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO