Pubblicato il 28/04/2026

N. 03296/2026REG.PROV.COLL.

N. 05332/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5332 del 2024, proposto dalla società DA TA S.p.a., in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Cintioli, Mauro Orlandi e Paolo Giugliano, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio del primo dei suindicati difensori in Roma, via Vittoria Colonna, n. 32;

contro

l’IT garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura generale dello Stato, presso la cui sede domicilia per legge in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

- della società IA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Valerio Mosca, Vito Auricchio e Filippo Pacciani, con domicilio presso l’indirizzo PEC come da Registri di giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Legance - Avvocati Associati in Roma, via di San Nicola da Tolentino, n. 67;
- dell’IT per le garanzie nelle comunicazioni e dell’associazione Altroconsumo-Associazione indipendente di consumatori, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituite in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 21 marzo 2024 n. 5623, resa tra le parti..

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’IT garante della concorrenza e del mercato e della società IA S.p.a. nonché i documenti prodotti;

Esaminate le ulteriori memorie, anche di replica, depositate dalle parti;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza del 12 marzo 2026 il Cons. EF HE e uditi, per le parti, gli avvocati Fabio Cintioli, Paolo Giugliano e Valerio Mosca nonché l'avvocato dello Stato Federica Varrone;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

TT e DI

1. – Con ricorso in appello n. R.g. 5332/2024 la società DA TA S.p.a. (d’ora in poi, per brevità, ON) ha chiesto a questo Consiglio la riforma della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sede di Roma, Sez. I, 21 marzo 2024 n. 5623, con la quale il TAR ha respinto il ricorso (n. R.g. 1430/2020) proposto dalla predetta società ai fini dell’annullamento del provvedimento dell’IT garante della concorrenza e del mercato (d’ora in poi, per brevità, CM o Antitrust o IT) 12 novembre 2019 n. 27996, adottato a conclusione del procedimento PS11381, con il quale sono state irrogate a ON due distinte sanzioni amministrative per un importo complessivo pari ad euro 6.000.000,00, per asserite violazioni degli artt. 22 e 65 del Codice del Consumo nonché (per quanto occorrer possa) di ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi il provvedimento di avvio del procedimento istruttorio PS11381 del 20 febbraio 2019 e la comunicazione del termine di conclusione dell’istruttoria e di precisazione delle contestazioni.

2. – La vicenda che fa da sfondo al presente contenzioso in grado di appello può essere sinteticamente ricostruita sulla scorta dei documenti e degli atti prodotti dalle parti controvertenti nei due gradi di giudizio nonché da quanto sintetizzato nella parte in fatto della sentenza qui oggetto di appello, come segue.

L’CM, in seguito ad una segnalazione della società IA S.p.a. e di alcuni consumatori, avviava nei confronti di ON, con atto del 20 febbraio 2019, un procedimento (PS11381), finalizzato all'accertamento della violazione degli artt. 22 e 26, comma 1, lett. f), d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (recante il Codice del consumo), consistente nell’avere formulato, a partire dal giugno 2018, “ offerte personalizzate (…) a consumatori, in particolare quelle formulate per “riconquistare” i propri ex clienti di telefonia mobile (winback), caratterizzate dalle seguenti condotte: a) carenze informative nei messaggi promozionali, che indicano unicamente le condizioni principali dell’offerta, in termini di volumi di traffico e di prezzo, enfatizzandone la particolare convenienza ma omettono la presenza di ulteriori costi applicati al piano tariffario proposto o di vincoli contrattuali, ad esempio in termini di durata minima ”; b) l’addebito di costi per servizi ulteriori rispetto al piano tariffario proposto pre-attivati dal professionista, in merito ai quali il consumatore non avrebbe espresso il proprio consenso preventivo, accettando dunque inconsapevolmente di sostenerli per il solo fatto di sottoscrivere l’offerta ” (così, testualmente, al punto 1 della contestazione del 20 febbraio 2019).

Riferisce la società appellante che nonostante avesse dato immediato riscontro alla contestazione mossale dall’IT, quest’ultima le comunicava, con atto notificato in data 24 maggio 2019, di aver deliberato un ampliamento oggettivo del procedimento in quanto sarebbe ulteriormente emerso che per “ tutte le offerte di telefonia mobile (…) sottoscritte dai consumatori dal mese di giugno 2018, (…) DA avrebbe proceduto alla ” preattivazione di una serie di servizi accessori “ rispetto all’offerta principale, con l’eventuale addebito dei relativi, specifici costi ”. La preattivazione di servizi accessori, sempre secondo l’IT, sarebbe avvenuta senza il preventivo ed espresso consenso “ del consumatore, e da questi disattivabili solo dopo la sottoscrizione del contratto, aventi specifici costi di utilizzo non ricompresi nell'offerta economica principale ”. Detta condotta, quindi, si sarebbe posta in contrasto non solo con l’art. 26, comma 1, lett. f), del Codice del Consumo, ma anche con l’art. 65 d.lgs. 206/2005 “ nella misura in cui risulti accertato che il consumatore sia stato vincolato, al momento dell’adesione dell’offerta, senza alcun consenso espresso, ai suddetti servizi accessori, pre-attivati dal professionista, che prevedono un pagamento supplementare oltre al costo dell’offerta sottoscritta ” (così, testualmente, a pag. 4 dell’atto di appello).

Nello specifico, riferisce ancora la società appellante, a avviso dell’CM costituivano servizi accessori pre-attivati senza il consenso espresso del consumatore: a) la segreteria telefonica, “ che prevede un costo di 1,50 euro a chiamata per ascoltare i messaggi ricevuti ”; b) la ricevuta di ritorno SMS, “ che avrebbe un costo di 25 centesimi per ogni ricevuta ”; c) il servizio rete sicura, “ per proteggere la navigazione, la privacy e i pagamenti online ”, gratis per i primi 2 mesi, poi utilizzabile dal costo di 1 euro al mese; d) 1 GB di riserva “ per poter continuare a navigare in caso di esaurimento dei Giga base ”, che prevede pacchetti di 200 MB al costo di 2 euro ciascuno, fino a un massimo di 1 GB aggiuntivo per complessivi 10 euro al mese; e) Smart Passport+ “ la cui funzione è quella di agevolare la comunicazione nei Paesi Extra UE, permettendo di evitare gli onerosi costi del roaming internazionale ” che prevede 60 minuti di telefonate, di cui 30 in entrata e 30 in uscita, e 500 MB al giorno, al prezzo di 3 o 6 euro solo in caso di utilizzo; f) i servizi HI e LL , “ che hanno un costo di 12 centesimi al giorno solo in caso di utilizzo per le offerte ricaricabili ”.

Anche in questo caso ON dava ragione delle contestazioni mosse dall’IT sostenendone la infondatezza e specificando, per ciascuna di esse, i plurimi motivi per cui il comportamento della società telefonica era perfettamente legittimo e comunque doveva considerarsi pienamente in linea con le previsioni del Codice del consumo che, dunque, non erano state violate.

Soggiunge la società appellante che, nonostante le osservazioni rivolte alle contestazioni dell’IT, dopo avere quest’ultima acquisito il parere dell’IT per le garanzie nelle comunicazioni(d’ora in poi, per brevità, AGCOM), CM adottava il provvedimento conclusivo assunto nell’adunanza del 12 novembre 2019 con il quale accertava in via definitiva la sussistenza delle seguenti condotte:

A) “ sub a): nella fase di promozione di offerte “personalizzate” di winback per i servizi di telefonia mobile, effettuate nei confronti di target prestabiliti di ex clienti contattati tramite sms, la Società ha fornito informazioni carenti, indicando unicamente le condizioni principali dell’offerta, in termini di volumi di traffico e di prezzo, e omettendo la presenza di ulteriori costi applicati al piano tariffario proposto o di vincoli alla fruizione dell’offerta”;

B) “ sub b): nella fase di adesione dei consumatori a tutte le offerte di telefonia mobile DA ha pre-attivato alcuni servizi e/o opzioni secondarie rispetto all’offerta principale senza il preventivo ed espresso consenso del consumatore, con l’eventuale addebito dei relativi costi di utilizzo non ricompresi nell’offerta economica principale.”

Nel riferire quanto sopra la società appellante precisa che, con riferimento alla Pratica B , l’IT ha abbandonato la contestazione relativa alla violazione dell’art. 26, comma 1, lett. f), del Codice del Consumo e ha ritenuto di accertare solo la violazione dell’art. 65 del Codice del Consumo. In sostanza, ON è stata sanzionata non già perché non avrebbe ottenuto il consenso del cliente all’attivazione dei servizi, ma perché - secondo CM - tale consenso non sarebbe sufficientemente “espresso”.

Con detto provvedimento conclusivo l’CM ha irrogato a ON:

A) una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 2.900.000 per la pratica di cui al punto a);

B) una sanzione amministrativa pecuniaria pari a euro 3.100.000 per la pratica b), per un importo complessivo pari a euro 6.000.000.

3. – Nei confronti della suindicata decisione sanzionatoria di CM è insorta ON proponendo ricorso al TAR per il Lazio, sostenendo la evidente illegittimità del ridetto provvedimento.

La società sanzionata ha affermato, dinanzi al primo giudice, che il provvedimento punitivo sia affetto dai seguenti vizi:

1) l’insussistenza della Pratica A ;

2) la tardività dell’avvio dell’istruttoria con riferimento alla Pratica B ;

3) l’insussistenza della Pratica B ;

4) la illegittima quantificazione della sanzione.

Il TAR per il Lazio, con la sentenza 21 marzo 2024 n. 5623 respingeva il ricorso ritenendo infondate tutte le censure dedotte dalla società ricorrente.

4. – Propone ora appello ON nei confronti della sentenza n. 5623/2024 chiedendone la riforma, stante l’erroneità della decisione assunta dal primo giudice, oltre a chiedere l’accoglimento del ricorso in quella sede proposto e il conseguente annullamento del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Antitrust. La società appellante prospetta, quindi, quattro (complesse) traiettorie contestative, riproponendo le medesime censure avanzate nel giudizio di prime cure, ma ora declinate in chiave critica rispetto alla sentenza appellata e che, qui di seguito, si sintetizzano:

I) Error in iudicando . Violazione e falsa applicazione art. 6 CEDU e dell’art. 111 Cost.. Illegittimità dell’accertamento relativo alla pratica A). Violazione e falsa applicazione degli artt. 6 e 7 della direttiva 2005/29/CE. Violazione e falsa applicazione dell’art. 22 d.lgs. 206/2005. Violazione dell’art. 41 Cost.. Eccesso di potere per carenza di istruttoria e travisamento dei fatti e irragionevolezza manifesta. Violazione e falsa applicazione dell’art 27, comma 1- bis , d.lgs. 206/2005. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 7 agosto 1990, n. 241. Omessa motivazione rispetto al parere reso dal regolatore. Violazione del protocollo d’intesa stipulato con l’AGCOM. ON contesta la correttezza della valutazione operata dal giudice di primo grado con riferimento all’accertamento relativo alla “Pratica A”, nell’ambito della quale la società incolpata avrebbe promosso offerte di winback per i servizi di telefonia mobile con siffatto tipo di messaggio ingannevole: “ Torna in DA con 30 Giga in 4G e minuti illimitati verso tutti a soli 8 euro al mese. Solo per te, se torni in DA entro il 13/08. Corri subito nei nostri negozi per conoscere tutti i dettagli e attivare l’offerta ”. Si tratterebbe di messaggi SMS inviati a precedenti abbonati della società telefonica tutti sostanzialmente identici, cambiando solo, talvolta, l’indicazione del costo, per come descritti nell’atto di comunicazione degli addebiti. A dire dell’IT il messaggio sopra riprodotto non sarebbe “ idoneo a consentire al consumatore di disporre immediatamente degli elementi essenziali dell’offerta al fine di poter valutare la convenienza economica della proposta commerciale ”, atteso che, nel testo trasmesso con SMS mancherebbe, in particolare, una “ esposizione esaustiva [di] tutti i vincoli e i costi connessi all’offerta… ” (così, testualmente, a pag. 8 dell’atto di appello). Quindi, aggiunge la società appellante, a avviso dell’IT, il comportamento ingannevole sarebbe consistito, per un verso, nell’avere indicato nel testo degli SMS soltanto il costo base dell’offerta, lasciando intendere che non ve ne fossero di ulteriori (“ a soli …euro ”), con l’ulteriore profilo per cui al momento in cui il cliente si sarebbe recato presso il negozio affiliato per conoscere l’offerta ed eventualmente attivarla, solo allora sarebbe venuto a conoscenza di altri costi collegati (come ad esempio, il costo di attivazione) e non indicati nel testo trasmesso con l’SMS. Sotto altro versante ON avrebbe potuto e dovuto fornire informazioni maggiormente esaustive, considerato che non esisterebbero limitazioni di tipo tecnico rispetto alla lunghezza del mezzo di comunicazione utilizzato. La società appellante contesta la fondatezza e soprattutto la valenza ingannevole dei messaggi trasmessi, confermando la correttezza del comportamento messo in campo. Come è noto, le comunicazioni commerciali, per loro natura, non possono contenere l’illustrazione di tutti i dettagli del servizio o prodotto offerto, dovendo concentrarsi sulle informazioni essenziali, sicché non può escludersi che esse, sebbene sintetiche, si manifestino comunque idonee a consentire quell’informazione necessaria e sufficiente che sarà poi approfondita nella fase pre-contrattuale preordinata alla stipula del contratto, di talché si presenta decisamente errata la valutazione del giudice di primo grado che ha ritenuto legittima la contestazione mossa alla società dall’CM, limitandosi a osservare che il provvedimento resisteva “ al sindacato estrinseco del TAR ”. Il TAR per il Lazio, errando, ha escluso che potessero avere rilievo le osservazioni contenute nel corrispondente motivo di ricorso proposto da ON riferite alla circostanza, di per sé decisiva al fine di escludere qualsivoglia condotta illecita della società di telefonia, che nel messaggio la società invitava espressamente i consumatori a recarsi presso un punto vendita per acquisire maggiori informazioni su dettagli e costi, rendendolo in tal modo consapevole fin da subito circa la necessità di approfondire la conoscenza dell’offerta e utilizzando, peraltro, uno strumento tipico dell’attività commerciale di refidelizzazione di ex clienti (c.d. winback ). D’altronde sostenere che il provvedimento sanzionatorio resiste ad un “sindacato estrinseco” del giudice amministrativo dimostra come il giudice di primo grado non ha, sorprendentemente, considerato che la giurisprudenza degli ultimi anni ha fatto proprio l’avviso secondo la quale “ questo modello di sindacato non è utilizzabile ogniqualvolta si tratta di valutare la legittimità di provvedimenti attraverso i quali sono state irrogate sanzioni amministrative pecuniarie di natura afflittiva che risultano, per tale ragione, assimilabili alle sanzioni di natura penale ” (così, testualmente, a pag. 10 dell’atto di appello). D’altronde “ L’ordinamento, dunque, non impone affatto quel principio di “autosufficienza informativa” richiamato dal TAR ed anzi impone all’IT di tener conto di “ tutte le caratteristiche e circostanze del caso ”, dei “ limiti del mezzo di comunicazione impiegato ”, nonché di “ qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi” (art. 22, commi 1 e 3 Codice del Consumo) ” (così, testualmente, a pag. 13 dell’atto di appello), per come è stato ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza nazionale e da quella europea. In conclusione, il messaggio veicolato con gli SMS non era né insufficiente, rispetto allo scopo informativo, né ingannevole, oltre a essere adeguato alla tipologia dello strumento di veicolazione, potendosi aggiungere a ciò che non risulta affatto confermato che l’AGCOM, nel proprio parere, non abbia fornito indicazioni rispetto al “merito della condotta”, avendo quest’ultima IT chiarito, nel parere endoprocedimentale reso, che la condotta della società ON, oggetto dell’indagine dell’CM, risultava essere conforme alla regolazione vigente, di derivazione europea. L’Antitrust peraltro, incomprensibilmente e illegittimamente, nella decisione conclusiva del procedimento non ha fornito alcuna motivazione rispetto alla differente interpretazione circa la condotta imputata a ON èer come espressa nel parere reso dall’AGCOM;

II) Error in iudicando . Sulla pratica B): violazione e falsa applicazione dell’art. 14 della l. 24 novembre 1981, n. 689, violazione e falsa applicazione dei principi di tempestività dell’attività sanzionatoria, violazione e falsa applicazione dell’art. 1 l. 241/1990 per violazione del principio di ragionevolezza e legittimo affidamento. La contestazione da parte di CM della condotta definita nella “Pratica B” è avvenuta tardivamente rispetto all’epoca dei fatti, con evidente violazione dell’art. 14 l. 689/1981. Posto che la c.d. Pratica B riguarda la fase di adesione dei consumatori a tutte le offerte di telefonia mobile durante la quale ON avrebbe “ pre-attivato alcuni servizi e/o opzioni accessorie rispetto all’offerta principale senza il preventivo ed espresso consenso del consumatore, con l’eventuale addebito dei relativi costi di utilizzo non ricompresi nell’offerta economica principale ” (così, testualmente, nell’atto di contestazione), la società appellante ricorda come nel mese di maggio 2017 l’CM avesse formulato nei confronti di ON una richiesta di informazioni concernenti proprio una descrizione dei 21 servizi base e accessori disponibili nell’offerta della società nonché le modalità di attivazione e disattivazione, il riferimento a tali servizi nella modulistica contrattuale e le relative modalità di attivazione online . A tale richiesta di informazioni ON aveva dato tempestivo riscontro, descrivendo le caratteristiche dei servizi e rappresentandone le peculiarità. Dal momento che a seguito di tale risposta fornita nell’anno 2017, nessun rilievo è stato mai mosso dall’IT fino al 2019, è evidente che sia tardiva ogni contestazione in merito alla stessa questione formulata a distanza di oltre due anni, violando nel contempo il principio del legittimo affidamento, in quanto “ sussiste un ritardo di anni tra l’avvio del procedimento (2019) e l’acquisizione delle informazioni utilizzate nell’istruttoria, ragion per cui il tempo della c.d. preistruttoria appare sia incongruo in sé, sia non coerente rispetto ai principi tratti dalla stessa normativa sopra richiamata ” (così, testualmente, a pag. 22 dell’atto di appello);

III) Error in iudicando . Sulla pratica B): violazione e falsa applicazione dell’art. 41 Cost., violazione e falsa applicazione dell’art. 65 d.lgs. 206/2005, violazione e falsa applicazione dell’art. 22 della direttiva 2011/83/UE, eccesso di potere per sviamento, travisamento dei fatti, carenza di istruttoria e ingiustizia manifesta. La condotta contestata alla società appellante dall’CM con riferimento alla “Pratica B” non è vero che costituisca violazione dell’art. 65 del Codice del Consumo. Quest’ultima norma vieta il consenso ricavato dall’omesso rifiuto di servizi che, al momento dell’adesione all’offerta, non configurano offerta inscindibile e compatta, sicché possono essere liberamente scelti o rifiutati dal consumatore. Nondimeno la facoltà di disattivazione successiva si configura dal lato del consumatore quale ulteriore opportunità tecnica e commerciale e dal lato della legge, l’applicazione del consueto universale diritto di recesso;

IV) Error in iudicando . Sulla quantificazione della sanzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 l. 689/1981. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 l. 241/1990 per difetto di motivazione. violazione del principio di proporzionalità. eccesso di potere per carenza di istruttoria, travisamento dei fatti, sviamento, ingiustizia manifesta. Con l’ultimo motivo di appello, analogamente proposto in primo grado, la società contesta criterio e metodo di quantificazione della sanzione irrogata, dal momento che l’IT non avrebbe fatto buon uso del potere discrezionale assegnatole. L’IT, prima e il TAR, poi, valutando infondate le contestazioni specificamente mosse sul punto da ON, erroneamente non hanno considerato sufficienti a determinare una rilevante mitigazione dell’ammontare della sanzione inflitta le seguenti circostanze correlate al momento procedimentale che ha preceduto l’adozione del provvedimento impugnato: a) le misure messe in campo dalla società e volte a mitigare l’entità del danno; b) la circostanza che vi è “ stata una abusiva variazione della contestazione iniziale, con riferimento alla condotta sub b), posto che l’IT ha, più semplicemente, concentrato la contestazione sulla violazione dell’articolo 65 del Codice del Consumo, recependo, per converso, le giustificazioni offerte da DA con riferimento all’iniziale prospettata violazione dell’articolo 26, comma 1, lett. f) del Codice del Consumo ” (così, testualmente, a pag. 33 dell’atto di appello). La società appellante sottolinea come, sebbene l’IT non abbia dato rilievo effettivo all’intervento mitigatorio operato dalla società, pur dimostrando di esserne a conoscenza, irragionevolmente ha ritenuto di voler ignorare le misure migliorative che la società aveva proposto e comunque applicato, agendo con spirito di leale collaborazione e sempre in ottica di rafforzare le tutele già offerte ai consumatori. L’IT, infine, non contestando anche la violazione dell’art. 26 del Codice del consumo che punisce le pratiche dirette ad ottenere pagamenti per prodotti “ che il consumatore non ha richiesto ”, ha finito con l’affermare che i servizi aggiuntivi sono stati attivati da ON comunque a richiesta del consumatore sebbene con una informazione ridotta. Ciò riduce significativamente il livello di gravità della condotta, finendo con l’incidere sull’entità della sanzione irrogabile.

5. – Si è costituita in giudizio l’IT garante della concorrenza e del mercato contestando analiticamente le avverse prospettazioni e chiedendo la reiezione dell’appello.

L’CM ha sostenuto la piena correttezza della procedura svolta e per contro l’assoluta infondatezza dei motivi di censura (nuovamente) dedotti nel grado di appello.

L’Antitrust, in particolare, tiene a precisare che il provvedimento impugnato è stato adottato all’esito di un procedimento valutativo che si incastona nell’ambito di una serie di accertamenti (PS11379 – DA , PS11380 – Wind Tre , PS11381 – TIM) svolti all’interno di una complessa indagine tesa a smascherare condotte anticonsumeristiche consistenti in rilevanti carenze informative nelle offerte di winback formulate da gestori di telefonia mobile (in violazione dell’art. 22 del Codice del consumo) nonché, per tutte le offerte generali al pubblico, la pre-attivazione di servizi accessori in assenza di un consenso espresso del consumatore (in violazione dell’art. 65 del codice del consumo). In detti casi i gestori sono stati sanzionati e le relative impugnazioni dinanzi al TAR per il Lazio sono state respinte.

L’odierna società appellante cade in errore laddove prospetta che la reiezione del ricorso di primo grado costituisca il frutto di un esercizio di sindacato c.d. debole del giudice amministrativo, quando invece il Tribunale ha operato un approfondito scrutinio in ordine allo sviluppo della procedura sanzionatoria contestata valutandone appieno la puntualità e legittimità a fronte di condotte obiettivamente violative delle regole che impongono una adeguata informazione ai consumatori.

6. – Nel silenzio processuale dell’AGCOM e dell’Associazione Altroconsumo, si è costituita in giudizio anche la società IA dalle cui denunce sono nati i filoni di indagine sopra richiamati

La società, intervenuta nel giudizio di primo grado a sostegno della posizione dell’IT, nel costituirsi in giudizio anche in sede di appello ricorda che la condotta contestata a ON ha riguardato offerte e comunicazioni commerciali ingannevoli che sono state diffuse alla generalità dei consumatori italiani-utenti di telefonia mobile attraverso l’invio di oltre 100 milioni di SMS e chiamate promozionali nel periodo giugno 2018-ottobre 2019, provocando una situazione commerciale che aveva finito con il pregiudicare la capacità concorrenziale di IA, all’epoca appena entrata nel mercato della telefonia mobile (avendovi fatto ufficialmente ingresso in data 29 maggio 2018), recanti messaggi di winback dal contenuto fortemente omissivo in ordine alle informazioni che i clienti avrebbero dovuto ricevere, in quanto le condizioni proposte per il “ritorno” si manifestavano solo apparentemente molto favorevoli, ma in realtà erano omissive di numerosi costi.

Ne deriva che il procedimento è stato avviato tempestivamente e correttamente dall’IT a seguito della espletata istruttoria e sviluppato ineccepibilmente sicché la duplice sanzione inflitta deve ritenersi del tutto congrua, tenuto conto della gravità della condotta anticonsumeristica tenuta da ON.

Conseguentemente, ad avviso di IA, va confermata la sentenza di primo grado stante la evidente illegittimità del provvedimento in quella sede impugnato.

7. – Nel corso del processo di secondo grado le parti hanno depositato memorie, anche di replica, confermando le conclusioni già rassegnate negli atti processuali precedentemente prodotti.

8. – Va precisato anzitutto che, come è noto, a decorrere dall’1 gennaio 2026, DA TA S.p.a. è stata fusa per incorporazione in Fastweb S.p.a.. Nondimeno nella presente sentenza, anche per opportuna omogeneità espressiva con la sentenza di primo grado qui oggetto di appello, si farà riferimento alla precedente società DA, alla quale peraltro è ascrivibile la condotta contestata dall’CM, piuttosto che alla nuova società Fastweb.

Preliminarmente, analogamente ad altri precedenti recenti della sezione (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, 27 dicembre 2023 n. 11175 nonché, più di recente, Cons. Stato, Sez. VI, 4 dicembre 2024 n. 9692), vale la pena di ricordare brevemente le particolarità delle pratiche commerciali scorrette (nei diversi campi delle attività di mercato nei quali possono manifestarsi), che designano (e, al tempo stesso, disegnano) quelle condotte che formano oggetto del divieto generale sancito dall'art. 20 d.lgs. 6 settembre 2005, n. 206 (recante il Codice del consumo), in attuazione della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 11 maggio 2005, n. 2005/29/CE.

La finalità perseguita dalla direttiva europea consiste nel garantire un elevato livello comune di tutela dei consumatori tramite un'armonizzazione delle norme relative alle pratiche commerciali sleali delle imprese (includendo la pubblicità sleale) nei confronti dei consumatori. Nella parte II, titolo III del Codice del consumo viene definita pratica commerciale, come quella che si può ricondurre ai comportamenti dei professionisti che siano oggettivamente correlati alla promozione, vendita o fornitura di beni o di servizi a consumatori e posti in essere prima, durante o dopo l'instaurazione del rapporto contrattuale. La fattispecie viene rilevata in dichiarazioni, atti materiali o semplici omissioni.

Per pratiche commerciali si intendono, pertanto, tutti i comportamenti tenuti da professionisti che siano oggettivamente correlati alla promozione, vendita o fornitura di beni o servizi a consumatori e posti in essere anteriormente, contestualmente o anche posteriormente all'instaurazione dei rapporti contrattuali (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, 14 aprile 2020 n. 2414.)

Una tale pratica potrà essere definita scorretta (art. 20, comma 2, del Codice), se è contraria alla diligenza professionale ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che raggiunge o al quale è diretta o del membro medio di un gruppo qualora la pratica commerciale sia diretta a un determinato gruppo di consumatori. Da questa definizione discendono due categorie distinte: pratiche ingannevoli (art. 21 e 22 d.lgs. 206/2005) e pratiche aggressive (art. 24 e 25 d.lgs. 206/2005). Il Codice ha poi previsto specifiche tipologie di pratiche commerciali che possono sicuramente definirsi ingannevoli e aggressive (di cui agli art. 23 e 26, ampliate dalle previsioni speciali di cui ai commi 3 e 4 dell'art. 21 e all'art. 22- bis ), senza la necessità di accertamento della loro contrarietà alla diligenza professionale nonché della loro concreta attitudine a falsare il comportamento economico del consumatore.

Nello specifico, la pratica potrà ritenersi ingannevole quando non è veritiera e contiene, quindi, informazioni false o quando inganni (o possa ingannare) il consumatore medio rispetto la natura o le caratteristiche principali di un prodotto o di un servizio, inducendo il consumatore ad arrivare ad una decisione di natura commerciale che non avrebbe adottato in assenza di ciò. Il legislatore vieta la pratica ingannevole, quando queste caratteristiche ricorrono cumulativamente. La condotta omissiva si considera ingannevole quando non si forniscono informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno per prendere una decisione consapevole (art. 22).

La locuzione di consumatore medio, normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, deve tenere conto di fattori sociali, culturali e linguistici (cfr., per tutte, Corte giust. UE, 12 maggio 2011, in causa C-122/10, Konsumentombudsmannen v. Ving Sverige AB, ECLI:EU:C:2011:299), ma non è però una nozione statica. Pertanto le autorità, amministrative e giudiziarie, devono esercitare la loro facoltà di giudizio nel valutare caso per caso se la nozione di consumatore "medio" ricorra in una determinata situazione.

Una pratica commerciale può essere considerata scorretta anche in mancanza della violazione di una specifica disposizione, volta a regolamentare un settore, essendo richiesto al professionista di porre in essere quegli ulteriori accorgimenti che, sebbene non espressamente prescritti dalla regolazione, derivano da un più generale canone di diligenza professionale o di buona fede. Ciò in quanto le prescrizioni recate dalle regolazioni di settore non costituiscono l'unico parametro cui va riferita la diligenza richiesta dal professionista ai sensi del Codice del consumo (cfr., in generale sulla nozione, Cons. Stato, Sez. VI, 30 settembre 2016 n. 4048).

Inoltre, la disciplina sulle pratiche commerciali scorrette ha anche lo scopo di spostare il controllo dell'ordinamento dall'atto al profilo dinamico dell'operazione economica (cfr., in tal senso, Cons. Stato, Sez. VI, 11 dicembre 2017 n. 5795).

Come è stato ripetutamente e di recente chiarito dalla giurisprudenza di questa Sezione (cfr., tra le più recenti, Cons. Stato, Sez. VI, 7 gennaio 2026 n. 105, 10 dicembre 2025 n. 9710, 1 marzo 2024 n. 2020, 6 novembre 2023 n. 9566 e 31 ottobre 2023 n. 9376), ai sensi dell'art. 20, comma 2, del Codice del Consumo, una pratica commerciale è ritenuta scorretta e, in quanto tale, vietata se “ è contraria alla diligenza professionale, ed è falsa o idonea a falsare in misura apprezzabile il comportamento economico, in relazione al prodotto, del consumatore medio che essa raggiunge o al quale è diretta ”.

9. – Nel caso di specie va rammentato che, con atto del 20 febbraio 2019, in seguito all’attività preistruttoria svolta dai competenti uffici dell’CM, quest’ultima (avviando il procedimento istruttorio PS11381) ha contestato alla odierna società appellante due tipi di condotte anticonsumeristiche e, specificamente (come anche più sopra si è ricordato):

- in primo luogo la violazione dell’art. 22 del Codice del consumo con riferimento alla diffusione di testi contenuti in SMS e chiamate telefoniche aventi quale scopo il recupero di clientela (c.d. winback) caratterizzate da “ carenze informative nei messaggi promozionali che indicano unicamente le condizioni principali dell’offerta, in termini di volumi di traffico e di prezzo, enfatizzandone la particolare convenienza, ma omettono la presenza di ulteriori costi applicati al piano tariffario proposto o di vincoli contrattuali, ad esempio in termini di durata minima ”;

- dell’art. 26, comma 1, lett. f), del Codice del consumo con riferimento all’“ addebito automatico di costi per servizi ulteriori rispetto al piano tariffario proposto, preattivati dal professionista, in merito ai quali il consumatore non avrebbe manifestato il proprio consenso espresso e preventivo, accettando dunque inconsapevolmente di sostenerli per il solo fatto di sottoscrivere l’offerta ”.

Successivamente, dopo avere effettuato un’attività ispettiva in data 26 febbraio 2019 presso le sedi di Roma e Milano della società e avere sviluppato un abbondante tratto del procedimento (con coinvolgimento della società IA, dalle cui segnalazioni era stata avviata l’indagine dell’IT, con acquisizione di informazioni e memorie da parte della società incolpata), l’IT estendeva l’oggetto della seconda contestazione, già incentrata sulla violazione dell’art. 26, comma 1, lett. f), del Codice del consumo, ricomprendendovi anche la violazione dell’art. 65 del Codice del consumo, atteso che dall’istruttoria era evidentemente emerso che ON, su tutte le offerte di telefonia mobile (non solo quelle personalizzate) sottoscritte dai consumatori dal mese di giugno di 2018, aveva proceduto autonomamente alla “ pre-attivazione, al momento dell'adesione, di una serie di servizi accessori, senza il preventivo ed espresso consenso del consumatore, e da questi disattivabili solo dopo la sottoscrizione del contratto, aventi specifici costi di utilizzo non ricompresi nell'offerta economica principale ” (così, testualmente al punto II della nota di estensione della contestazione trasmessa dall’IT alla società di telefonia incolpata), tenuto conto che “ (c)on l’introduzione dell’articolo 65 CdC il legislatore ha voluto perseguire l’obiettivo di rendere impraticabile ai professionisti l’introduzione di formule o meccanismi automatici di adesione, a volte anche inconsapevole, a servizi aggiuntivi che il consumatore non intenda espressamente e deliberatamente richiedere al professionista in fase di sottoscrizione del contratto ” (così, testualmente, al punto 86 del provvedimento sanzionatorio principalmente impugnato in primo grado).

Nel provvedimento sanzionatorio impugnato si dà puntuale conto delle attività svolte dall’IT nel corso del procedimento, rappresentando “capillarmente” le condotte contestate e riproducendo testualmente il contenuto dei messaggi di testo trasmessi e disvelando quanto fosse limitata l’informativa rivolta al cliente circa i servizi aggiuntivi da quest’ultimo attivati inconsapevolmente nel ritornare a abbonarsi con ON (si veda in particolare il punto 26 del provvedimento sanzionatorio).

In particolare, al punto 27 del provvedimento sanzionatorio si legge che “ I messaggi sono stati inviati ripetutamente anche agli stessi ex-clienti. La durata della disponibilità di tali offerte è limitata a pochi giorni (minimo 1, in media 7 giorni). La modalità adottata dalla Società di riproporre tali offerte più volte con scadenze a breve termine e periodi di validità ravvicinati fa ritenere che le offerte siano inviate in modo insistente ai medesimi soggetti, modificando a volte il prezzo o il contenuto dell’offerta, come si evince dai messaggi sin qui riportati ”, da ciò derivando (anche) una indubbia modalità aggressiva nell’incedere della promozione delle offerte di winback . A ciò si aggiunga che, dalle risultanze dell’istruttoria per come sono riprodotte nel provvedimento sanzionatorio impugnato, emerge che i clienti che si recavano in negozio prima dell’adesione all’offerta non ricevevano flyer /scontrini, né materiale di supporto stampato. L’unica eventuale informazione aggiuntiva rispetto all’SMS (era) quindi quella ricevuta verbalmente dai rivenditori. ON stessa ne era a conoscenza e ne era, quindi, consapevole. Infatti, in un documento, acquisito in sede ispettiva, la stessa società di telefonia analizza eventuali criticità in merito alle offerte tariffarie proposte e disponibili presso i rivenditori, indipendentemente dal fatto che esse siano contenute in offerte generalizzate o personalizzate, e riporta che: “ Offerte cambiano ogni settimana, prospetti non vengono quasi più stampati e dati al cliente ma sono solo illustrati a voce. Effetto ristorante senza menù scritto. Correttezza vendita e trasparenza informativa dipendono da iniziativa venditore ”. Infine, viene ricordato, che “ (n)elle campagne di winback effettuate a partire dal mese di agosto 2019, come si evince dall’esempio suindicato, il professionista ha inserito il link ad una pagina web per conoscere i dettagli dell'offerta, ma non ha in alcun modo modificato la struttura e il contenuto del messaggio ” (così, testualmente, ai punti 28 e 29 del provvedimento sanzionatorio).

10. – Fin qui per quanto attiene alla prima condotta contestata.

Con riferimento alla seconda condotta, altrettanto puntuale e analitica si presenta la descrizione dei meccanismi che hanno determinato detta seconda contestazione.

Al punto 30 del provvedimento sanzionatorio sono elencati i servizi che, all’insaputa dell’utente e senza avere acquisito il suo consenso, venivano attivati automaticamente dal gestore all’atto della sottoscrizione del contratto e all’attivazione della SIM, sebbene potessero essere disattivati successivamente e gratuitamente ma solo a seguito di espressa richiesta del consumatore. Ci si riferisce, in concreto, ai seguenti servizi:

“ - Segreteria telefonica (che prevede un costo di 1,50 euro a chiamata per ascoltare i messaggi ricevuti, dal marzo 2019 è gratuito);

- Ricevuta di ritorno SMS (che prevede un costo di 25 centesimi per ogni ricevuta);

- TE RA (“per proteggere la navigazione, la privacy e i pagamenti online”, gratis per i primi 2 mesi di validità del contratto, poi utilizzabile al costo di 1 euro al mese); da marzo 2019 il servizio è stato offerto in modalità opt-in, e da settembre 2019 il servizio viene disattivato al termine di un periodo iniziale di fruizione gratuita;

- 1 GB di riserva (“per poter continuare a navigare in caso di esaurimento dei Giga base”, che prevede pacchetti di 200 MB al costo di 2 euro ciascuno, fino a un massimo di 1 GB aggiuntivo per complessivi 10 euro al mese);

- Smart Passport+ (“la cui funzione è quella di agevolare la comunicazione nei Paesi Extra UE, permettendo di evitare gli onerosi costi del roaming internazionale”, che prevede 60 minuti di telefonate, di cui 30 in entrata e 30 in uscita, e 500 MB al giorno, al prezzo di 3 o 6 euro solo in caso di utilizzo);

- HI/LL (che hanno un costo di 12 centesimi al giorno solo in caso di utilizzo, per le offerte ricaricabili, dal marzo 2019 gratuiti) ” (così, come già indicato, testualmente al punto 30 del provvedimento sanzionatorio).

Nei punti successivi del ridetto provvedimento (per l’esattezza dal punto 33 al punto 38) sono analiticamente descritti la natura, la consistenza e il meccanismo di attivazione automatica di ciascuno dei su elencati servizi nonché le modalità contrattuali della messa in funzione e della disattivazione di ciascuno di essi.

Vanno poi, ad avviso del Collegio, segnalati due significativi aspetti dell’istruttoria svolta dagli uffici dell’IT.

Dalle verifiche effettuate è emerso che nel caso di approccio con l’utente attraverso contatto telefonico (c.d. teleselling ) e non con un semplice SMS, l’operatore della società era solito avvisare l’interlocutore che sarebbe stato possibile concludere il (nuovo) contratto con il gestore sia nel corso della stessa telefonata sia recandosi presso un punto vendita, segnalandogli però che laddove egli si fosse recato presso il punto vendita l’offerta che avrebbe sottoscritto poteva anche essere differente rispetto a quella proposta nel corso della telefonata e comunque “ attualmente disponibile online ”. Con tale messaggio comunicativo, di obiettiva capacità induttiva per un consumatore medio a concludere telefonicamente il contratto, si specificava all’utente che, se avesse concluso il contratto tramite registrazione telefonica, avrebbe ottenuto l’attivazione dell’offerta e, nel contempo, avrebbe ricevuto a casa le condizioni generali di contratto, l'informativa, il modulo per il diritto di recesso oltre a un prospetto di tutte le condizioni dell'offerta, che, comunque, erano illustrate telefonicamente. Al punto 39 del provvedimento sanzionatorio è puntualmente riferito come “ (i)n base agli script dei vocal order forniti da DA i servizi accessori non inclusi gratuitamente nelle offerte sono di fatto pre-attivati, essendo specificati i costi solo nel caso di 1 GB di Riserva, TE RA e Smart Passport+. Per quanto riguarda la segreteria telefonica e il servizio SMS Ricevuta di ritorno non vi è alcun riferimento ai costi, mentre per HI e LL è specificato che l’attivazione debba avvenire su richiesta del cliente. Negli script delle registrazioni telefoniche non sempre vengono riportate indicazioni in merito alla possibilità del consumatore di disattivare i suddetti servizi pre-attivati a pagamento per evitarne i costi ”.

L’istruttoria svolta dai competenti uffici dell’IT ha anche messo in luce come all’interno della stessa società incolpata era emersa la consapevolezza circa la “inopportunità” della pre-attivazione dei servizi accessori più sopra descritti. L’IT, al punto 40 del provvedimento sanzionatorio, ha avuto infatti modo di riferire che “ (i)n uno scambio di mail interne dell’11 febbraio 2019 nell’ambito dell’Ufficio legale relativamente ai moduli contrattuali emergono alcune considerazioni: “Il servizio TE RA appare preattivato obbligatoriamente e il cliente può solo disattivarlo se non lo desidera. Il servizio TE RA ha un costo iniziale o comunque di prosecuzione? Se sì, questa modalità di preattivarlo è rischiosa da un punto di vista regolamentare (ci sono stati già procedimenti sanzionatori per questioni simili) […]”. In un’altra mail del giorno seguente: “Il primo flag preimpostato mi lascia perplessa perché, correggimi […] se sbaglio, fu avviato a DA da CM una PCS proprio per la preattivazione della segreteria. Quindi mi aspetterei che non ci sia più.” e ancora in merito alla segreteria telefonica e al servizio TE RA “nessuno dei due dovrebbe essere preflaggato ”.

Infine, al punto 41 del provvedimento, si puntualizza che “ (l)a condotta in questione è tuttora in corso. Il numero totale di contratti conclusi dal 1° giugno 2018 al 30 aprile 2019, in cui sia presente almeno uno dei servizi descritti, è pari a [500.000-5.000.000] ”.

11. – Orbene, l’analitica descrizione delle condotte poste in essere da ON che sono emerse nel corso dell’istruttoria svolta dall’IT, ad avviso del Collegio, non lascia spazio a dubbi circa la correttezza delle contestazioni [sub a) e sub b)] mosse da CM con l’atto di incolpazione, estendendosi a tutte le offerte di telefonia mobile (non solo quelle personalizzate) sottoscritte dai consumatori dal mese di giugno di 2018, tenuto conto anche dell’ingente numero dei contratti sottoscritti, grazie alla nuova messaggistica messa in campo dalla società per indurre i clienti a “tornare”, anche attraverso le comunicazioni effettuate con il c.d. teleselling .

La rilevanza e l’obiettiva capacità anticonsumeristica della condotta tenuta da ON con riferimento al periodo dell’indagine svolta dall’IT, per come si è dimostrata evidente nel corso dell’istruttoria curata dagli uffici dell’IT medesima, esclude che possano trovare accoglimento le pur suggestive e giuridicamente profonde contestazioni che la società appellante muove alla sentenza di primo grado e alle modalità e ai contenuti dell’esercizio del potere sanzionatorio concretatosi nel provvedimento finale dell’IT, circa il merito dell’accusa rivoltale di non avere rispettato le prescrizioni del Codice del consumo.

Con riferimento alle contestazioni “ sub a)” ON ha ripetuto più volte nel corso del processo (si veda da ultimo la memoria di replica a pag. 2) che la messaggistica proposta all’utenza presentava contenuti che ineluttabilmente garantivano la piena conoscenza delle informazioni necessarie perché il cliente potesse consapevolmente stipulare il contratto. In particolare la società precisa (ulteriormente) che essa “(i) forniva al consumatore fin da subito le informazioni essenziali per i contratti di telefonia mobile che, in linea con quanto previsto dall’art.1, comma 2, della delibera n. 326/10/CONS (all’epoca vigente), consistono nella indicazione dei “piani tariffari di base per i servizi voce, traffico dati e SMS”; (ii) invitava espressamente il destinatario a recarsi presso i punti vendita per conoscere tutti gli ulteriori dettagli relativi all’offerta (oppure a cliccare su un link). L’ultima frase degli SMS di primo contatto, riportati nel provvedimento al §26, recita: “corri subito nei nostri negozi per conoscere tutti i dettagli e attivare l’offerta” (grassetto aggiunto); (iii) nel far ciò, operava conformemente a quanto previsto dall’art. 4, comma 5, della delibera n. 252/16/CONS, secondo cui nel caso di offerte riservate ad una determinata categoria di utenti è possibile indicare in un secondo momento le condizioni giuridiche ed economiche dell’offerta (cfr. sul punto, parere AGCOM doc. 10) ”.

E’ al contrario emerso nel corso dell’istruttoria, tenuto conto del testo della messaggistica (nonché della standardizzata comunicazione riferita agli utenti nel corso dell’attività di teleselling ), che le informazioni rivolte alla “potenziale” clientela celavano alcuni aspetti conoscitivi importanti quali la preattivazione di numerosi servizi a pagamento che solo successivamente potevano essere disattivati su espressa richiesta dell’ormai “acquisito” cliente e quindi dopo che i relativi costi erano stati comunque a carico di quest’ultimo imputati.

In altri termini, la descrizione analitica nel provvedimento impugnato e negli atti raccolti nel corso dell’istruttoria e a esso allegati in modalità “metadato” circa il tenore della messaggistica e delle informazioni veicolate da ON per offrire il prodotto in questione, in uno con la conferma delle gravi carenze informative che hanno caratterizzato la condotta della società, costituiscono elementi che hanno permesso di ricostruire plasticamente la realizzazione di un comportamento decisamente anticonsumeristico e significativamente idoneo a indurre in errore il consumatore medio e anche quello “un po’ più avveduto”, non consentendo a quest’ultimo un esame (realmente) “laico” e “completo” del contenuto dell’offerta proposta.

Del resto i comportamenti sopra descritti, costituiscono elementi che militano anche per ritenere corretto il comportamento assunto dall’IT nel non voler accogliere le proposte mitigatorie avanzate dalla società incolpata nel corso della procedura che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio. In argomento va rammentata la costante impostazione della giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr., per tutte, Cons. Stato, Sez. VI, 4 giugno 2020 n. 3502) in virtù della quale la valutazione negativa da parte dell’CM degli impegni rientra nel margine di discrezionale apprezzamento rimesso all’IT garante, non apprezzabile nel merito in sede giurisdizionale se non in determinati limiti. Del resto tra il provvedimento finale e il rigetto degli impegni non sussiste un rapporto di consequenzialità necessaria, ma solo di connessione e, in assoluto, il rigetto degli impegni è anch’esso sottoposto al sindacato del giudice amministrativo, ma non in modo talmente intenso e profondo da poter riguardare profili di opportunità per così dire di “discrezionalità economica”.

Proprio sotto tale ultimo profilo viene in emersione anche la non convincente contestazione della società appellante con riguardo alla condotta c.d. sub b) e alla conseguente “estensione” dell’incolpazione.

ON sostiene che la condotta sub b) sia stata erroneamente costruita come “ pre-attivazione di alcuni servizi accesssori (“Segreteria telefonica, Ricevuta di ritorno SMS, TE RA, 1 GB di riserva, Smart Passport+ e HI/LL) senza consenso espresso del consumatore ”. L’errore alberga nella circostanza, secondo la prospettazione della società, che “ si trattasse davvero di prestazioni “supplementari” rispetto all’obbligazione contrattuale principale, e non invece di componenti tariffarie e funzionali del piano scelto dal consumatore. In altri termini, l’IT assume come premessa la natura accessoria dei servizi, mentre tale natura costituiva il punto controverso: essa andava accertata e non già meramente postulata ” (così, testualmente, a pag. 11 della memoria di replica della società).

Anche sotto tale versante la ricostruzione della società appellante non trova considerazione positiva nella valutazione dei fatti da parte del Collegio.

Costituiscono convincenti rappresentazione dei fatti e, soprattutto, illustrano puntualmente il contenuto e la portata delle condizioni contrattuali che erano connesse all’attivazione (o riattivazione da parte del “vecchio” cliente) dell’utenza le descrizioni contenute ai punti 84 e 85 del provvedimento, nei quali si legge che: “ 84. Le opzioni/servizi oggetto del procedimento presentano le seguenti caratteristiche: “ a) sono a pagamento e prevedono un costo ulteriore rispetto a quello richiesto per l’obbligazione principale sottoscritta dal consumatore, b) sono attivati automaticamente dall’operatore, all’atto della sottoscrizione del contratto, senza alcun esplicito consenso da parte del consumatore, c) possono essere solo rifiutati e disattivati dal consumatore dopo la sottoscrizione del contratto e l’attivazione della Sim (solo HI e LL può essere disattivato in fase di sottoscrizione) ”. Tali caratterizzazioni dell’attivazione dell’utenza, con riferimento a servizi aggiuntivi a pagamento, che dimostravano la loro piena “ancillarità” rispetto ai servizi principali e essenziali in ragione del fatto che, sebbene venissero immediatamente attivati, potevano essere disattivati a richiesta e gratuitamente in epoca successiva, non costituivano né erano inserite tra le informazioni comunicate al potenziale cliente al momento del “contatto” tramite SMS o teleselling . D’altronde, in argomento, ben è chiarito nel provvedimento sanzionatorio impugnato come: “ (…) delle due l’una: o tali servizi sono componenti essenziali e inscindibili dell’offerta a prezzo complessivo (offerta bundle) e rientrano, pertanto, nell’obbligazione principale sottoscritta dal consumatore; oppure sono componenti secondarie e scindibili dell’offerta, dotate di un proprio costo, e pertanto, disattivabili, e, quindi, di fatto, opzionali ” (così, testualmente, al punto 95 del ridetto provvedimento). Di talché tale condotta si presentava effettivamente violativa dell’art. 65 del Codice del consumo.

12. – Va poi riferito, per rispondere alla sollecitazione della società appellante nella parte in cui è contestata la modalità di scrutinio della controversia per come operata dal giudice di primo grado, asseritamente attraverso un sindacato meramente estrinseco dell’operato dell’IT (ritenuto illegittimo dalla società) nel raggiungere la consapevolezza sanzionatoria coagulatasi nel provvedimento impugnato, al Collegio appare utile rammentare in via generale che, in tema di sostituzione indebita del giudice amministrativo nell’esercizio di poteri riservati all’CM, secondo la tradizionale e più che consolidata giurisprudenza della Sezione “ il giudice amministrativo - nella ricerca di un punto di equilibrio, da verificare di volta in volta in relazione alla fattispecie concreta, tra le esigenze di garantire la pienezza e l'effettività della tutela giurisdizionale e di evitare che il giudice possa esercitare egli stesso il potere amministrativo che compete all'IT - può sindacare con pienezza di cognizione i fatti oggetto dell'indagine ed il processo valutativo, mediante il quale l'IT applica al caso concreto la regola individuata, ma, ove ne accerti la legittimità sulla base di una corretta applicazione delle regole tecniche sottostanti, il suo sindacato deve arrestarsi, in quanto diversamente vi sarebbe un'indebita sostituzione del giudice all'amministrazione, titolare del potere esercitato ” (cfr., in termini, Cons. Stato, Sez. VI, 15 maggio 2015 n. 2479). Infatti, con rapporto alle valutazioni tecniche, anche quando riferite ai c.d. concetti giuridici indeterminati, la tutela giurisdizionale, per essere effettiva, non può limitarsi ad un sindacato meramente estrinseco, ma deve consentire al giudice un controllo intrinseco, avvalendosi eventualmente anche di regole e conoscenze tecniche appartenenti alla medesima scienza specialistica applicata dall'IT (cfr., ancora, Cons. Stato, Sez. VI, 14 ottobre 2016 n. 4266).

Il sindacato del giudice amministrativo è, quindi, pieno e particolarmente penetrante e può estendersi sino al controllo dell'analisi (economica o di altro tipo) compiuta dall'IT, e, in superamento della distinzione tra sindacato “forte” o “debole”, va posta l'attenzione unicamente sulla ricerca di un sindacato, certamente non debole, tendente ad un modello comune a livello eurounitario, in cui il principio di effettività della tutela giurisdizionale sia coniugato con la specificità di controversie, in cui è attribuito al giudice il compito non di esercitare un potere nella materia assegnata all’IT, ma di verificare - senza alcuna limitazione - se il potere a tal fine attribuito all'IT sia stato correttamente esercitato (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 10 dicembre 2014 n. 6050).

Tale orientamento esclude limiti alla tutela giurisdizionale dei soggetti coinvolti dall'attività dell’CM, individuando quale unica preclusione l'impossibilità per il giudice di esercitare direttamente il potere rimesso dal legislatore all'IT (cfr., Cons. Stato, Sez. VI, 6 maggio 2014 n. 2302).

Facendo ora riferimento al caso oggetto del contenzioso qui in esame, oggetto dell’indagine dell’IT era il carattere omissivo e ingannevole della comunicazione promozionale “de qua” in quanto, alla luce delle previsioni contenute nel messaggio, sia se trasmesso con SMS sia se riferito durante il contatto telefonico di teleselling , non si consentiva al consumatore medio una valutazione pienamente informata e consapevole delle caratteristiche e dell’effettiva convenienza economica dell’offerta promozionale.

La circostanza che il giudice di primo grado abbia confermato, nella sentenza qui oggetto di appello, la ragionevolezza delle valutazioni operate e delle conclusioni alle quali è giunta l’IT sul carattere omissivo e ingannevole dei testi di messaggistica e di comunicazione utilizzati, all’esito della considerazione dei risultati istruttori acquisiti dai competenti uffici dell’CM, per come riprodotti analiticamente nel corpo del provvedimento sanzionatorio impugnato (e presenti nei documenti acquisiti o formati nel corso dell’istruttoria e con detto provvedimento conclusivo puntualmente resi disponibili) si concretizza in un corretto esercizio di funzioni volto a verificare la legittimità e la coerenza dei presupposti messi alla base della scelta sanzionatoria dell’IT e della ragionevolezza delle valutazioni compiute dalla stessa.

Sul crinale della profondità dell’indagine rimessa al potere del giudice amministrativo non va sottovalutata anche la significativa portata di talune norme che potrebbero indirizzarne lo scrutinio (anch’esse puntualmente richiamate dalla società nell’atto di appello). In particolare deve rammentarsi che ai fini dell’apprezzamento della rilevanza del difetto di informazione, occorre considerare “ tutte le caratteristiche e circostanze del caso ” e i “ limiti del mezzo di comunicazione impiegato ” (art. 22, comma 1, d.lgs. 206/2005), con l’avvertenza che “ qualora il mezzo di comunicazione impiegato per la pratica commerciale imponga restrizioni in termini di spazio o di tempo, nel decidere se vi sia stata un'omissione di informazioni, si tiene conto di dette restrizioni e di qualunque misura adottata dal professionista per rendere disponibili le informazioni ai consumatori con altri mezzi ” (art. 22, comma 3, d.lgs. 206/2005).

Si può dunque affermare che anche una condotta omissiva può essere qualificata ingannevole se ha ad oggetto “ informazioni rilevanti di cui il consumatore medio ha bisogno ” per prendere una decisione consapevole di natura commerciale (art. 22, comma 1). In questo caso sono sempre “rilevanti” le informazioni relative al “ prezzo comprensivo delle imposte o, se la natura del prodotto comporta l’impossibilità di calcolare ragionevolmente il prezzo in anticipo, le modalità di calcolo del prezzo (…) ” (art. 22, comma 4, lettera c), del Codice del consumo).

Posto che, come si è già segnalato, il punto di riferimento soggettivo per la verifica di ingannevolezza è quello del consumatore medio normalmente informato e ragionevolmente attento e avveduto, tenendo conto di fattori sociali, culturali e linguistici, l’indagine dell’CM, nel caso di specie, ha fatto emergere la presenza di condotte sicuramente ingannevoli, messe in campo da ON, sia con riferimento alla mancata trasmissione delle informazioni essenziali al cliente, certo non ostacolate dalle caratteristiche dello strumento di veicolazione del messaggio commerciale (del tutto inavvertibile in occasione del teleselling ) sia con riferimento alla attivazione di servizi a pagamento che solo successivamente potevano essere disattivati ma esclusivamente su richiesta dell’ignaro cliente.

13. - Tenuto conto dei motivi di appello dedotti nel presente giudizio restano da esaminare due ordini di censure.

In primo luogo viene in emersione la circostanza, contestata da ON, per cui il TAR avrebbe trascurato di considerare che l’IT, nel giungere alla determinazione sanzionatoria, non ha mostrato di avere tenuto in nessun conto il parere endoprocedimentale reso da AGCOM, finendo con il discostarsene immotivatamente.

Tale contestazione non può incontrare favorevole considerazione da parte del Collegio per le seguenti ragioni.

Il parere dell’AGCOM è stato reso, per il tramite della delibera 419/19/CONS, con espressa limitazione alle sole valutazioni dell’IT in ordine “ all’attitudine dello specifico mezzo di comunicazione, utilizzato per diffondere la pratica commerciale, a incidere e amplificare l’eventuale ingannevolezza e/o scorrettezza della pratica medesima ” (così a pag. 4 della delibera). Al fine di esprimere il richiesto parere l’AGCOM ha chiarito che:

- la promozione delle offerte personalizzate rivolte ai consumatori ex clienti di ON è avvenuta attraverso l’invio di SMS e tramite telefono;

- per quanto concerne l’invio di messaggistica tramite SMS, lo strumento utilizzato era idoneo a diffondere rapidamente informazioni agli utenti in relazione alle condizioni economiche dei contratti sottoscritti, e rappresenta un mezzo molto efficace per raggiungere l’effettivo utilizzatore della SIM;

- quanto al telefono, esso è uno strumento particolarmente invasivo della vita privata, che sottopone il soggetto contattato, virtuale fruitore dei servizi offerti, a una sollecitazione non richiesta sia rispetto al contenuto che al momento in cui essa avviene, creando un rapporto fondato su quanto comunicato dal professionista, è suscettibile di ingenerare una ragionevole fiducia nell’interlocutore, rendendo in tal modo possibile l’omissione di informazioni ovvero la fornitura di informazioni fuorvianti o non corrispondenti al vero;

- quindi SMS e telefono, quali strumenti utilizzati dalla società per pubblicizzare le offerte in questione, andavano ritenuti strumenti idonei ad agevolare e amplificare significativamente la realizzazione delle pratiche commerciali rispetto alla quale è richiesto il parere.

Si presenta evidente, quindi, dal tenore delle espressioni utilizzate dall’AGCOM per rendere il richiesto parere, che detta IT non abbia neppure sfiorato il merito delle contestazioni rivolte dall’Antitrust alla società di telefonia incolpata limitandosi, peraltro come è nel perimetro delle sue competenze e nel confine dell’esercizio dell’attività consultiva assegnatole dall’art. 27, comma 6, del Codice del Consumo (atteso che le condotte oggetto del procedimento avviato dall’Antitrust erano sono state diffuse attraverso comunicazioni telefoniche e via Sms ) nonché dall’art. 27, comma 1- bis del medesimo Codice (dal momento che le condotte in questione riguardano un operatore attivo nel settore delle comunicazioni elettroniche).

Sicché, il contenuto del parere espresso da AGCOM, piuttosto che minare la legittimità del provvedimento sanzionatorio adottato dall’Antitrust, ne rafforza la base legittimante. Infatti, l’avere AGCOM confermato l’idoneità degli strumenti utilizzati dalla società di telefonia per porre in essere la condotta anticonsumeristica contestatale (testi di SMS e comunicazioni sia in teleselling sia ancora presso le sedi commerciali) e la loro capacità di omissione o deviazione informativa a danno della clientela.

Sul tema non pare superfluo rammentare che sulla specifica questione si è espressa AGCOM con la delibera 627/15/CONS (richiamata anche al punto 82 del provvedimento sanzionatorio adottato da CM), puntualizzando che l’inserimento, negli SMS delle ultime campagne di winback , di un link ad una pagina web che riporti i dettagli dell'offerta, non appare idoneo a sanare la condotta omissiva, sia perché il professionista non ha mutato la struttura del testo, lasciando presumere al consumatore che non vi siano altri costi (offerta "a soli .... euro”), sia perchè il consumatore non avrebbe immediatamente a disposizione tutte le informazioni essenziali sull’offerta, dovendo anche in questo caso compiere una specifica azione per acquisirle ovvero cliccare sul link presente nel messaggio per leggere il testo della pagina predisposta dall’operatore per quella specifica offerta. Si tratta di un’azione meramente eventuale e tra l’altro non realizzabile da tutti i soggetti raggiunti dagli SMS, essendo esclusa la possibilità di visionare la pagina di atterraggio per coloro il cui attuale piano tariffario non prevede la connessione dati o che sono dotati di apparati non predisposti per la navigazione internet.

14. – Resta poi da esaminare, con riferimento al merito dell’incolpazione rivolta a ON, la contestazione formulata dalla società appellante circa la tardività dell’avvio della procedura da parte di CM rispetto alla conoscenza delle condotte attraverso le quali si sarebbe perpetrata la violazione delle norme del Codice del consumo, in particolare con riferimento alla condotta sub b).

Viene dalla società postulata l’ipotesi secondo la quale l’IT avrebbe avuto a disposizione le informazioni utili all’avvio dell’istruttoria già dal mese di maggio 2017, vale a dire circa due anni prima dell’avvio effettivo della procedura che ha condotto all’adozione del provvedimento sanzionatorio impugnato, di talché essa avrebbe violato la previsione contenuta nell’art. 14 l. 689/1981.

Era avvenuto infatti, ricorda ON, nel mese di maggio 2017 l’CM avesse formulato nei confronti della società una richiesta di informazioni concernenti proprio una descrizione dei 21 servizi base e accessori disponibili nell’offerta della società nonché le modalità di attivazione e disattivazione, il riferimento a tali servizi nella modulistica contrattuale e le relative modalità di attivazione online . A tale richiesta di informazioni ON aveva dato tempestivo riscontro, descrivendo le caratteristiche dei servizi e rappresentandone le peculiarità. L’avere avviato il procedimento a distanza di due anni segna una insanabile illegittimità di detto procedimento e del provvedimento finale che ne è conseguito.

Tale ricostruzione non può essere condivisa.

Pare evidente, dalla lettura della documentazione prodotta in atti, che la preistruttoria sia stata attivata in ragione della segnalazione di IA e di alcuni utenti (più esattamente si trattava di 16 segnalazioni provenienti dai consumatori e dall’Associazione di consumatori Altroconsumo, nonché da parte dell’operatore telefonico IA) e atteneva a comportamenti diversi rispetto a quelli per i quali vi era stata l’interlocuzione tra l’IT e la società di telefonia nel 2017. Infatti con riferimento a tale prima attivazione dell’IT le condotte oggetto delle richieste informative riguardavano servizi meramente accessori e non ricompresi nella unica offerta, con una caratterizzazione autonoma che non li trasformava in servizi “ancillari” a disattivazione successiva come nell’offerta c.d. bundle oggetto dell’indagine che ha poi condotto alla contestazione sub b).

Sotto tale profilo, illuminante ai fini della considerazione della contestazione di ON appare essere la vicenda che ha riguardato il servizio di segreteria telefonica, visto che nel 2017 esso era classificato come accessorio ma nel 2019 esso era ricompreso nell’offerta, insieme con altri servizi “preattivati” (ad esempio il servizio “ HI e LL ” o il servizio “ 1 GB di riserva ” ovvero per “ ricevuta di ritorno SMS ”) e disattivabile, su richiesta del cliente, solo dopo aver aderito all’offerta medesima.

Ne consegue la tempestività della procedura avviata dall’Antitrust nel 2019 per le condotte contestate a ON e poste in essere fin dal mese di giugno 2018.

15. – Da ultimo la società appellante contesta la congruità della sanzione pecuniaria inflitta.

Nella sostanza ON postula l’illegittimità della sanzione inflitta, quanto al suo ammontare, per non avere tenuto conto l’IT dell’adozione da parte della società di misure di mitigazione e per avere errato il TAR a ritenere ammissibile la motivazione con la quale l’IT ha ritenuto non rilevanti dette misure e per non essersi avvisto dell’illegittima variazione della prospettazione contestativa iniziale operata con l’estensione della procedura contestativa alla violazione dell’art. 26, comma 1, lett. f) del Codice del consumo.

Su entrambi i temi il Collegio ha già espresso la propria opinione, per come si è più sopra illustrato.

In via di conclusiva sintesi va solo riferito che, per quanto concerne la proposta di impegni, l’IT ha espressamente chiarito, nell’atto di reiezione comunicato alla società incolpata, che le misure mitigatorie proposte non risultavano idonee “ a rimuovere i profili di possibile violazione. Infatti, nel caso della condotta sub a) di cui alla comunicazione di avvio del procedimento il miglioramento informativo non sarebbe sufficiente a porre fine alle carenze in quella sede riscontrate. Nel caso della condotta sub b) nessuna delle proposte introduce un meccanismo di acquisizione del consenso che preveda per i servizi oggetto del procedimento l’opt-in in sede di attivazione del contratto ”.

Detta motivazione si presenta immune da elementi di manifesta illogicità e irragionevolezza sicché, tenuto anche dell’ampio spettro di valutazione riconosciuto all’IT in ordine alle “proposte di impegno”.

La Sezione ha infatti più volte (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. VI, n. 9692/2024, cit.) affermato che la discrezionalità dell’CM nel valutare gli impegni risulta giustificata in ragione dell'esigenza di verificare in concreto quale sia lo strumento più efficace per garantire la tutela della parte contrattuale più debole e in particolare dei consumatori. Se è vero, infatti, che gli impegni assunti dall'operatore possono essere in grado di ridurre o di eliminare completamente gli effetti negativi della pratica scorretta, è altrettanto innegabile che, accanto a questo obiettivo, l'IT persegue anche quello di scoraggiare per il futuro ogni tentativo di pratica scorretta. L'irrogazione della sanzione può essere, da questo punto di vista, più efficace rispetto alla correzione di un comportamento inizialmente censurabile e solo per l'intervento dell'IT riportato nell'alveo della correttezza (cfr., tra le molte, Cons. Stato, Sez. VI, n. 203/2022, cit.).

Quanto, infine, alla estensione della contestazione tesa a ricomprendere il richiamo alla violazione dell’art. 26, comma 1, lett. f) del Codice del consumo la legittimità dell’operato dell’IT non pare potersi porre in dubbio, tenuto conto dei meccanismi comportamentali messi in capo dalla società di telefonia e emersi nel corso dell’istruttoria.

Per un verso si è evidenziato come la condotta sub b) era estesa fino a ricomprendere tutte le offerte di telefonia mobile sottoscritte dai consumatori dal mese di giugno di 2018 e non solo quelle personalizzate rispetto alle quali la società procedeva a attivare fin dall’atto della contrattualizzazione una serie di servizi accessori inglobati nell'offerta principale, con l’immediato addebito dei relativi costi, che solo dopo un intervento attizio del consumatore potevano essere disattivati, restando quindi il pagamento dei costi di detti servizi, sebbene non ricompresi nell'offerta economica principale, per tutto il periodo in cui erano rimasti “attivi”.

Di talché è nei fatti, ad avviso del Collegio, la legittimità della disposta estensione contestativa.

16. - In ragione di (tutto) quanto si è sopra illustrato l'appello va respinto con conferma della sentenza di primo grado.

Il principio della soccombenza processuale, di cui all’art. 91 c.p.c., per come espressamente richiamato dall’art. 26, comma 1, c.p.a. impone di disporre la condanna al pagamento delle spese relative al presente giudizio di appello a carico della parte appellante, società DA TA S.p.a. e in favore dell’IT garante della concorrenza e del mercato, potendosi le stesse liquidarsi nella misura complessiva di € 6.000,00 (euro semila/00), oltre accessori come per legge. Le spese del grado di appello vanno compensate con riferimento alle altre parti costituite e intimate, la società IA S.p.a. non assumendo sostanzialmente un ruolo rilevante nel processo, l’IT per le garanzie nelle comunicazioni e l’associazione Altroconsumo-Associazione indipendente di consumatori perché non costituite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello (R.g. n. 5332/2024), come indicato in epigrafe, lo respinge, confermando la sentenza di primo grado.

Condanna la società DA TA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , al pagamento delle spese del giudizio di appello in favore dell’IT garante della concorrenza e del mercato, in persona del rappresentante legale pro tempore , che liquida nella misura complessiva di € 6.000,00 (euro seimila/00), oltre accessori come per legge.

Spese del grado compensate con riferimento alle altre parti intimate in giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’IT amministrativa.

Così deciso in Roma nella Camera di consiglio del giorno 12 marzo 2026 con l'intervento dei magistrati:

IO De Felice, Presidente

EF HE, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

Giovanni Gallone, Consigliere

EF Lorenzo Vitale, Consigliere

L'TE	IL PRESIDENTE
EF HE	IO De Felice

IL SEGRETARIO