Pubblicato il 09/05/2025

N. 03983/2025REG.PROV.COLL.

N. 07233/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7233 del 2024, proposto da RA S.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Mario Bucello e Simona Viola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Ministero delle Imprese e del Made in Italy, Ministero Dell’Ambiente e della Sicurezza Energetica, Arera – Autorità di Regolazione per Energia Reti e Ambiente, Gme – Gestore dei Mercati Energetici S.p.A., Ministero Dell’Economia e delle Finanze, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (sezione quinta ter ) n. 9352/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A.,;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 aprile 2025 il Cons. Carmelina Addesso e uditi per le parti gli avvocati Simona Viola, Sergio Fidanzia e Sergio Gigliola;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Oggetto del giudizio è il provvedimento prot. n. GSE/P20170070997 del 26 settembre 2017 con cui è stata respinta la richiesta di verifica e certificazione standarizzata (RVC-S) dei risparmi energetici n. 0050816065217R1445 presentata dalla RA S.p.a.

2. RA- una ESCO che promuove sull’intero territorio nazionale progetti di risparmio ed efficientamento energetico - ha presentato in data 20 febbraio 2017 diversi progetti di riduzione dei consumi energetici, realizzati presso alcuni edifici pubblici di proprietà dei comuni di Parolise, Montefusco e Cesinali.

2.1. Gli interventi sono sottoposti al c.d. metodo standard (art. 4 linee guida EEN 9/11) e le schede tecniche di riferimento sono le nn. 5T (“Sostituzione di vetri semplici con doppi vetri”), 6T (“Isolamento delle pareti e delle coperture”), 7T (“Impiego di impianti fotovoltaici di potenza elettrica inferiore a 20 kW”), 8T (“Installazione di collettori solari per la produzione di acqua calda sanitaria”) e 20T (“Isolamento termico delle pareti e delle coperture per il raffrescamento estivo in ambito domestico e terziario”).

2.2. Con nota n. GSE/P20170054022 del 12 luglio 2017 il gestore comunicava il preavviso di diniego per la mancanza della seguente documentazione: a) statuto societario di RA; b) autodichiarazione del cliente partecipante contenente i seguenti dati: b1) il diritto vantato dal cliente partecipante sull’immobile oggetto dell’iniziativa; b2) l’impegno a non richiedere e/o non aver già richiesto altri incentivi non cumulabili con i certificati bianchi; b3) la liberatoria in favore di RA per richiedere i certificati bianchi.

2.3. Veniva, inoltre, rilevato che: c) sono stati rendicontati anche gli interventi di installazione di finestre con “tripli vetri” presso la casa comunale di Parolise; d) la documentazione fornita non consente verificare la conformità alle schede tecniche 5T, 6T e 20T (doppi vetri e cappotti termico e raffrescante) dei relativi interventi di efficientamento. In particolare, manca la relazione di un tecnico abilitato che consenta di verificare le caratteristiche dell’involucro edilizio ante intervento; e) i files excel presentano dati incongruenti con la documentazione allegata ai progetti oggetto di RVC; f) non è stata fornita la nuova versione dei files excel di rendicontazione per le schede standard scaricabile dal sito GSE.

2.4. Con successiva nota prot. n. GSE/P20170070997 del 26 settembre 2017 GSE respingeva la RVC-S per le seguenti ragioni: 1) il disciplinare di incarico sottoscritto tra RA e i comuni nei quali sono stati effettuati gli interventi non è riconducibile agli interventi effettuati; 2) la documentazione non consente di verificare che gli interventi proposti siano conformi alle condizioni di applicabilità delle schede tecniche 5T, 6T e 20T. In particolare, non è stata trasmessa una relazione tecnica esaustiva a firma di un tecnico abilitato che consenta di verificare le caratteristiche dei componenti dell’involucro edilizio nella configurazione ex ante ; 3) i files excel di rendicontazione allegati alle osservazioni al preavviso di rigetto non risultano completamente e correttamente compilati e non consentono di verificare la correttezza dei risparmi rendicontati e la congruenza tra quanto dichiarato nei files excel e la documentazione allegata.

3. Con ricorso di primo grado RA chiedeva l’annullamento del provvedimento, articolando sei motivi di gravame.

4. Il T.a.r. per il Lazio, sezione quinta ter , con sentenza n. 9352 del 13 maggio 2024 respingeva il ricorso sulla base dell’esame dei primi due motivi e assorbendo i rimanenti in ragione della natura plurimotivata del diniego. Il T.a.r. rilevava, in particolare, che il GSE ha potere di chiedere i documenti indicati, consistenti nelle dichiarazioni dei clienti partecipanti o comunque in documentazione equivalente atta a dimostrare, soprattutto, il rispetto del divieto di cumulo degli incentivi e la legittimazione della ESCO ricorrente a interloquire (quale unico interlocutore) con il Gestore per l’ottenimento dei TEE (titoli di efficienza energetica) riferibili agli specifici interventi oggetto della RVC rigettata. Né a tal fine possono sopperire i disciplinari di incarico in quanto trattasi di documenti- quadro validi, forse, a fini contrattuali, ma non certo idoneo a fornire le dettagliate e precise informazioni specifiche a ogni intervento in RVC.

5. RA ha interposto appello articolando i seguenti motivi di gravame:

1. Su tutti i capi della sentenza. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà, difetto di istruttoria; violazione degli artt. 97, 103, 111 e 113 Cost., degli art. 7 e 39 c.p.a., dell’art. 112 c.p.c. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 42, d.lgs. 28/2011; dell’art. 10, d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 1, 13 e 14 delle linee guida ARERA EEN 9/11; degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione degli art. 1322 e 1362 c.c.

2. Sui Chiarimenti operativi. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, irragionevolezza, contraddittorietà, incopetenza. Violazione e/o falsa applicazione degli art. 28, 28 e 42, d.lgs. 28/2011; del d.m. 28 dicembre 2012; degli artt. 1 e 13 e 14 delle linee guida ARERA EEN 9/11; degli art. 46 e 47, d.P.R. 445/2000. Violazione delle FAQ ante Chiarimenti operativi del 2017. Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 11 delle preleggi. Nullità per carenza assoluta di potere.

3. Sulle questioni assorbite: il terzo motivo del ricorso di primo grado sulla violazione delle norme procedimentali. Violazione e/o falsa applicazione dell’artt. 6 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per travisamento dei fatti, contraddittorietà e irragionevolezza.

4. Sulle questioni assorbite: il quarto motivo del ricorso di primo grado sull’asserita incompletezza della documentazione a corredo della RVC. Violazione e falsa applicazione degli art. 4, 9, 10, 13 e 14 delle linee guida AEEG EEN 9/11; delle schede tecniche 5T, 6T e 20T; degli artt. 1, 3 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti, carenza di motivazione, perplessità.

5. Sulle questioni assorbite: il quarto motivo del ricorso di primo grado sull’asserita incompletezza della documentazione a corredo della RVC. Violazione e falsa applicazione degli art. 4, 9, 10, 13 e 14 delle linee guida AEEG EEN 9/11; delle schede tecniche 5T, 6T e 20T; degli artt. 1, 3 e 10 bis, l. 241/1990. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti e dei presupposti, carenza di motivazione, perplessità.

6. Ancora sulle questioni assorbite: il sesto motivo del ricorso di primo grado sulla presunta incompletezza e non correttezza dei dati riportati nei c.d. file di rendicontazione. Violazione e falsa applicazione degli art. 3, 6 e 10 bis, l. 241/1990; degli art. 4, 9, 10, 13 e 14, linee guida AEEG EEN 9/11; delle schede tecniche 5T, 6T e 20T. Eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, perplessità, contraddittorietà, illogicità manifesta, sviamento di potere.

6. Si è costituito il GSE che ha resistito al gravame, chiedendone la reiezione.

7. All’udienza del 29 aprile 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato.

9. Con sei motivi di appello, che possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione e di sinteticità degli atti, RA chiede la riforma dei capi della sentenza con cui sono stati respinti il primo e il secondo motivo di ricorso, riproponendo, ai sensi dell’art. 101 c.p.a, i rimanenti motivi dichiarati assorbiti dal T.a.r.

9.1. Deduce, in particolare, che:

a) la disciplina applicabile ratione temporis alla fattispecie (delibera EEN 9/11) non prevedeva alcun obbligo di stipulare con il cliente partecipante un contratto per la presentazione della pratica di riconoscimento dei TEE né pretendeva di ottenere da questo un’autodichiarazione di analogo tenore;

b) non spetta a GSE regolare le condizioni di accesso al meccanismo dei certificati bianchi e i requisiti che debbono soddisfare i progetti di efficientamento energetico;

c) il motivo di diniego relativo alla “riconducibilità” dei disciplinari risulta del tutto nuovo rispetto a quelli anticipati dal provvedimento di preavviso con violazione dell’art. 10 bis l. 241/1990;

d) è da censurare sia la pretesa di GSE di accordare preferenza alla c.d. relazione del tecnico abilitato sia l’immotivato e generico rifiuto di esaminare i giustificativi prodotti dalla società ricorrente;

e) sono illegittimi i chiarimenti operativi nella parte in cui prevedono l’obbligo di consegnare una relazione tecnica a firma di un tecnico abilitato;

f) GSE non ha mai sottoposto a contraddittorio la presunta incompletezza e non correttezza delle informazioni riportate nella “seconda” versione dei files di rendicontazione, con violazione dell’art. 10 bis l.241/1990

10. I motivi sono fondati.

11. Giova premettere che non può essere posto in discussione il potere del GSE di svolgere gli approfondimenti istruttori e di chiedere le integrazioni documentali ritenute utili per l’accertamento dei presupposti per l’erogazione degli incentivi pubblici, quale corollario del potere/dovere di controllo e di verifica di cui è titolare (cfr. Cons. Stato sez. II n. 7087 del 2024). Va, del pari, rimarcato che il mancato adempimento di un onere documentale, imposto dalla disciplina normativa e dalle regole tecniche ratione temporis vigenti, giustifica il diniego di incentivazione, alla luce del principio di autoresponsabilità.

12. Diverso è, invece, il caso in cui il diniego di incentivazione si fondi esclusivamente sulla mancata produzione di un documento che è stato introdotto solo in epoca successiva alla presentazione della richiesta, allorché il responsabile del progetto (nel caso di specie una ESCO che non ha la disponibilità della documentazione, da reperire presso i clienti partecipanti) non era più nella condizione di acquisirlo, avendo comunque adempiuto agli obblighi documentali imposti dalla normativa vigente al momento della richiesta (Cons. Stato sez. IV 6512 del 2021 e sez. II n. 2433 del 2025, quest’ultima relativa ad una fattispecie analoga a quella per cui è causa).

12.1. Il diniego di incentivazione fondato su una causa ostativa sopravvenuta è in contrasto non solo con il quadro normativo di riferimento, ma anche con i principi di collaborazione, buona fede (art. 1 comma 2 bis l. 241/1990) e della fiducia (declinato espressamente nell’ambito dei contratti pubblici dall’art. 2 d.lgs 36/2023, ma criterio generale di esercizio dell’attività amministrativa discrezionale).

13. Questa sezione, nell’esaminare censure di tenore identico, proposte da RA avverso il diniego di RCV-S relative ad interventi di cui alle schede tecniche 6T e 20T (sez. II n.ri 8122, 8123,8124 e 8125 del 2024), ha osservato che:

- le linee guida indicano quali informazioni devono essere presentate in sede di richiesta, demandando al GSE la specificazione della tipologia di documento (dichiarazione del titolare del progetto, autodichiarazione del cliente, accordo negoziale ecc.) che quelle informazioni deve racchiudere;

- rimane salva, in ogni caso, la facoltà del gestore di chiedere, nell’ambito dell’attività di verifica e di controllo di cui è titolare, documentazione ulteriore rispetto a quella trasmessa all’atto di presentazione della RVC e ritenuta necessaria per l’accertamento della veridicità e l’attendibilità di quanto dichiarato in occasione dell’istanza;

- non è, invece, legittimo il diniego di incentivazione fondato esclusivamente sul mancato assolvimento di un obbligo documentale che non era previsto al momento della presentazione della richiesta;

-nel caso in cui si chieda al beneficiario la dimostrazione ex post del possesso di requisiti mai per l’innanzi richiesti, con tutte le conseguenze sfavorevoli derivanti dal fatto di non essere in grado di produrli, viene in rilievo un’illegittima modalità di esercizio del potere, non potendosi tollerare alla luce dei principi anche europei di tipicità, tassatività, prevedibilità e conoscibilità delle norme che regolano l’azione amministrativa, una soluzione esegetica che imponga ex post a carico del privato l’obbligo di acquisire documentazione originariamente non prevista, producendo nella sostanza una sorta di effetto a sorpresa (Cons. Stato sez. IV n. 6512 del 2021).

14. Le sopra richiamate conclusioni vanno ribadite anche in questa sede, attesa l’omogeneità delle censure, delle parti e delle fattispecie concrete.

15. Contrariamente a quanto ritenuto dal giudice di primo grado, il disciplinare di incarico conteneva tutte le informazioni inerenti sia al divieto di cumulo sancito dall’art. 10 d.m. 28 dicembre 2012 sia alla c.d. liberatoria, sicché il diniego di RVC fondato sulla mancata presentazione di un documento- l’autodichiarazione del cliente fornitore- all’epoca non previsto (in quanto introdotto solo con i chiarimenti operativi pubblicati il 17 marzo 2017) e il cui contenuto informativo coincide con quello emergente dalla documentazione già trasmessa dalla ricorrente risulta viziato da difetto di istruttoria e di motivazione.

16. A fronte delle informazioni racchiuse nella documentazione trasmessa, era onere del GSE procedere, in caso di ulteriore incertezza, ad un approfondimento istruttorio in ordine all’effettiva riconducibilità delle RVC agli immobili indicati nella documentazione trasmessa (cfr. sez. II n. 2433 del 2025 che richiama l’istituto del soccorso istruttorio procedimentale).

17. Va, inoltre, rimarcata la peculiarità della fattispecie per cui è causa, trattandosi di immobili nella disponibilità di comuni e aventi una specifica destinazione istituzionale a casa comunale e scuola, circostanza che rende difficile ipotizzare che i risparmi energetici possano andare a vantaggio di un soggetto differente dall’amministrazione, ossia proprio l’eventualità che la c.d. liberatoria del cliente mira a scongiurare.

18. Nel caso di specie, il diniego di RVC si fonda:

a) sulla non riconducibilità dei disciplinari di incarico agli interventi effettuati, laddove siffatta riconducibilità emerge dalle delibere e determine a contrarre sulla cui base i disciplinari medesimi sono stati sottoscritti (delibera di Giunta comunale n. 53 del 26 luglio 2016 per il comune di Cesinali, determina n. 101 del 3 novembre 2016 per il comune di Parolise e determina n. 187 del 12 settembre 2016 per il comune di Montefusco: cfr. doc. n.ri 35,36 e 37 produzione primo grado RA). L’oggetto dell’incarico, pur non essendo specificatamente determinato, è, quindi, chiaramente determinabile sulla base della relatio ai provvedimenti citati. Non si evince dalla disciplina ratione temporis vigente (e invero nemmeno dai chiarimenti operativi del 17 marzo 2017) un divieto di “liberatoria” cumulativa per plurimi interventi affidati dal medesimo cliente alla medesima ESCO;

b) sulla mancanza della relazione di un tecnico abilitato che consenta di verificare le caratteristiche dei componenti dell’involucro edilizio nella configurazione ex ante , il cui obbligo di presentazione è stato introdotto ex post , ossia solo con i chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, allorché l’intervento era già stato eseguito. RA ha comunque prodotto, in sede di riscontro al preavviso di diniego, documentazione volta a comprovare quanto richiesto dal gestore (le relazioni tecniche descrittive, gli schemi delle finestre rinnovate, le planimetrie degli edifici, le stratigrafie delle pareti): sulle ragioni dell’inidoneità della documentazione prodotta a consentire la verifica dei requisiti tecnici indicati in sede istruttoria nulla si chiarisce nel provvedimento impugnato.

Nemmeno nel corso del giudizio il GSE ha chiarito le ragioni dell’inidoneità della documentazione trasmessa a consentire le verifiche richieste, limitandosi a ribadire la necessità della relazione di un tecnico e richiamando a sostegno l’art. 13 delle linee guida n. 9/11 che, tuttavia, non contemplano tale relazione tra la documentazione da trasmettere e conservare (cfr. memoria del 28 marzo 2025 pag. 20);

c) sul generico rilievo della non corretta e incompleta compilazione del file excel , senza nemmeno indicare i campi non completati o non correttamente compilati e senza consentire alla società di rimediare all’errore/difetto di compilazione, rilevato solo in sede di diniego definitivo.

19. A fronte della copiosa documentazione trasmessa dall’interessata in sede di osservazioni, era onere del gestore, in caso di ravvisata insufficienza della medesima, procedere ad un supplemento istruttorio o, quanto meno, evidenziare le ragioni dell’inidoneità della medesima a superare i profili ostativi indicati in sede di preavviso di diniego. L’istruttoria si è, invece, incomprensibilmente arrestata al mero riscontro formale del mancato assolvimento di un obbligo documentale introdotto ex post .

20. Per tali ragioni, la statuizione del T.a.r., pur essendo condivisibile nelle premesse-con riguardo al potere del GSE di richiedere agli operatori tutta la documentazione idonea per comprovare il rispetto dei requisiti per il rilascio degli incentivi- non lo è, tuttavia, nelle conclusioni poiché siffatto potere, per poter essere correttamente e efficacemente esercitato, presuppone la predeterminazione-a mezzo della regolamentazione tecnica e operativa di competenza del gestore- del tipo di documento che il richiedente è tenuto ad acquisire e a conservare, al fine di evitare un diniego di incentivo fondato su un mero “effetto sorpresa”.

21. I primi tre motivi di appello devono essere accolti con conseguente accoglimento dell’appello e assorbimento degli ulteriori profili di censura relativi all’illegittimità dei chiarimenti operativi del 17 marzo 2017, inapplicabili alla fattispecie per cui è causa.

22. Rimangono salve le ulteriori eventuali determinazioni di GSE.

23. Sussistono giustificati motivi, in ragione della peculiarità della controversia, per compensare tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado (r.g. 12380/2017), annullando il provvedimento impugnato.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 29 aprile 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giovanni Sabbato, Presidente FF

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giovanni Sabbato

IL SEGRETARIO