Pubblicato il 28/05/2025

N. 04641/2025REG.PROV.COLL.

N. 02786/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2786 del 2024, proposto da
Ministero delle Imprese e del Made in Italy (MIMIT), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

LE Spa, rappresentata e difesa dall'avvocato Giovanni Mangialardi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Milano, via Matteo Bandello, 5;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Domina S.C.R.L. e Publi Media Italia S.r.l., rappresentate e difese dagli avvocati Carmelo Stefanelli e Pietro Fenech, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Quarta) n. 4070/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di LE Spa e quello degli intervenienti ad adiuvandum Domina scrl e Publi Media Italia srl;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 maggio 2025 il Cons. Thomas Mathà e uditi per le parti gli avvocati Giovanni Mangialardi e Carmelo Stefanelli;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. I fatti oggetto di questo giudizio possono così riassumersi:

- in data 28 febbraio 1994, ad Erre DJ Srl (oggi LE s.p.a.) è stata rilasciata una concessione per un impianto radiotrasmittente a MA FR, località Monte Trazzonara sulla frequenza 105.050 MHz;

- successivamente, il 10 maggio 1999 LE chiedeva al Ministero di verificare il possesso dei requisiti necessari per la prosecuzione dell’esercizio dell’attività di radiodiffusione privata nazionale (art. 1, co. 2-ter, D.L. 5/2001, conv. dalla l. n. 66/2001), con l’elenco degli impianti tra i quali emergeva anche il predetto di MA FR;

- tale domanda veniva riscontrata positivamente dal Ministero con provvedimento del 2.8.2002;

- nel 2016 LE intendeva spostare l’impianto da MA FR a Porto Cesareo, località San Isidoro, e quindi ai sensi dell’art. 28 del d.lgs. n. 177/2005 depositava una rispettiva istanza al competente Ispettorato territoriale;

- l’Ispettorato adito, con provvedimento del 12.9.2016, prot. 0148493, rigettava la domanda, ritenendolo non più attivo e quindi ritenendo mancanti i presupposti per uno spostamento.

2. Avverso tale provvedimento LE proponeva ricorso al T.a.r. del Lazio (n.r.g. 4341 del 2018), deducendo i seguenti tre motivi:

“ 1) Violazione e falsa applicazione di norme di legge: artt. 3, 41, 42 e 97, Cost; artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241; art. 28, commi 2 e 3, D.Lgs n. 177/2005; art. 32, L. 223/1990; art. 1, D.L. 5/2001; Eccesso di potere: difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti”;

2) Violazione e falsa applicazione di norme di legge: artt. 3, 41, 42 e 97, Cost; artt. 3 e 6, L. 7 agosto 1990, n. 241; art. 32, L. 223/1990, art. 1, D.L. 5/2001; Eccesso di potere: difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti;

3) Violazione e falsa applicazione di norme di legge: art. 3 e 97, Cost; art. 10 bis L. 7 agosto 1990, n. 241; Eccesso di potere: difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, erroneità dei presupposti. ”

3. Il TAR del Lazio, Sezione Quarta, con la sentenza n. 4070 del 29 febbraio 2024, ha accolto il ricorso. In particolare, il Giudice di primo grado ha rilevato che:

- sul primo motivo, l’istante era – in riferimento all’impianto de quo – in possesso di una concessione del 1994 e di una successiva autorizzazione del 2002, mentre l’ordinanza di disattivazione del 1993 non precludeva l’esame della domanda di trasferimento (in altre parole che l’art. 28 del d.lgs n. 177/2005 non richiede anche che l’impianto fosse attivo);

- sul secondo motivo accertava l’eccesso di potere della P.A. nel caso di specie (per la figura del travisamento ed erronea presupposizione dei fatti), alla luce della circostanza che il Ministero, anche dopo l’ordinanza di disattivazione del 1993, aveva adottato atti contrastanti (atto di concessione del 1994 e autorizzazione del 2002), mentre sarebbe ininfluente la natura della concessione e dell’autorizzazione (che sarebbero meramente ricognitivi), perché altrimenti sarebbe confermata la tesi che la PA si era espressa in ordine a beni del privato senza alcuna istruttoria;

- sul terzo ed ultimo motivo, era violato l’art. 10-bis della legge n. 241/1990 in quanto il diniego avveniva senza preavviso e quindi contradditorio sulle ragioni ostative e, anche se al caso di specie sarebbe applicabile l’art. 21-octies della medesima legge, valorizzava l’apporto di idonei contenuti della ricorrente nel giudizio tali a poter giungere a conclusioni diverse da quelle a cui era poi giunto il Ministero.

4. Avverso la suindicata sentenza il Ministero dello sviluppo Economico (oggi MIMIT) ha proposto appello deducendo i seguenti motivi.

4.1 Con il primo motivo, rubricato “ violazione e/o falsa applicazione dell’art. 28 del d.lgs. 177/2005 e dell’art. 32 l. 223/1990, nonché dell’art. 12 della legge n. 112/2004, ripreso anche dall’art. 42, d.lgs. 177/2005. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà della motivazione ” si deduce che sulla medesima questione era stato proposto appello avverso la sentenza del TAR Lazio n. 3364/2020 (richiamata dalla sentenza oggetto di questo giudizio per ritenere fondato il primo motivo della ricorrente di primo grado). Inoltre, un’analoga vicenda, sempre in ordine ai presupposti per il trasferimento di un altro impianto, ma per le medesime doglianze, sarebbe stata decisa dal Consiglio di Stato con la sentenza n. 2021/2023 a favore del Ministero. L’interpretazione fornita dal TAR in ordine all’art. 28 del d.lgs. n. 177/2005 sarebbe errata, visto che la norma richiederebbe invece che il trasferimento sia possibile solo per impianti non solo censiti, ma anche attivi. La concessione ad LE del 1994 sarebbe stata limitata a due anni e quindi sarebbe scaduta nel febbraio 1996, e non poteva rinnovarsi con la successiva autorizzazione del 2002 in quanto riguardava solo i requisiti per la prosecuzione dell’attività sonora ai sensi degli artt. 2-bis e 2-ter della l. n. 66/2001. La conclusione del TAR sull’illogicità e abnormità dell’operato della PA nel caso di specie sarebbe quindi errata. Anche il richiamo del TAR al fatto che la società avesse passato indenne il vaglio del rispettivo procedimento penale sarebbe ininfluente, non assumendo alcuna rilevanza nella vicenda. Infine sarebbe anche errata la statuizione in ordine alla mancanza di una revoca della concessione da parte del Ministero, mancando – essendo l’impianto inattivo – ogni interesse. Con memoria del 10.3.2025 il Ministero ha poi aggiunto che, nelle more del giudizio, è intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato n. 5440/2024 che ha annullato la sentenza del TAR Lazio n. 3364/2020 citata dal primo giudice.

4.2 Con il secondo motivo d’appello, rubricato “ violazione e/o falsa applicazione dell’art. 2 della l. 241/90 e dell’art. 97 Cost. ”, il Ministero appellante censura la pronuncia di primo grado nella parte in cui ha accertato un legittimo affidamento della società alla prosecuzione dell’esercizio a causa della concessione del 1994 e dell’autorizzazione del 2002. In primo grado il Ministero avrebbe dedotto che l’impianto in questione dal 1993 non era mai stato funzionante, e di ciò la società sarebbe sempre stata consapevole in quanto risultava sempre spento.

4.3 Con il terzo motivo, “ violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10-bis L. 241/90 ” viene eccepito come il Giudice di primo grado abbia errato nell’accertare la violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241/1990 a causa della mancata comunicazione del preavviso di rigetto dell’istanza. Unitamente all’inoperatività perdurante dell’impianto dal 1993, la natura temporanea del provvedimento concessorio avrebbero militato per la natura vincolata dell’ agere della P.A.

5. Si è costituita in giudizio LE s.p.a. con atto del 15.4.2024 chiedendo il rigetto dell’appello. Successivamente si sono anche costituiti ad adiuvandum dell’appello Domina s.c.r.l. e Publi Media Italia srl con atto del 28.5.2024, chiedendo preliminarmente l’accertamento della nullità della sentenza di primo grado per omessa notifica del ricorso a loro in qualità di controinteressati, nel merito invece hanno aderito ai motivi del Ministero e alla riforma della sentenza gravata.

6. In vista dell’udienza pubblica l’appellante ha depositato memorie conclusionali il 10.3.2025, LE ha depositato prima documenti e poi memorie (con le quali ha anche dedotto l’improcedibilità dell’appello) e memorie di replica il 18.4.2025 ed il 30.4.2025, gli intervenienti hanno depositato memoria il 15.4.2025.

7. La causa è stata chiamata alla pubblica udienza del 22 maggio 2025, in occasione della quale è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello va accolto sull’assorbente fondatezza del primo e terzo motivo potendo quindi soprassedere all’eccezione di inammissibilità del ricorso di primo grado per omessa notifica agli odierni intervenienti in qualità di controinteressati.

9. Non è invece fondata l’eccezione di improcedibilità dell’appello, dedotta da parte appellata con riguardo alla presunta mancata impugnazione del capo della sentenza (par. VIII.2) che aveva accolto il secondo motivo del ricorso di primo grado. Secondo la tesi di LE la mancata impugnazione di tale capo e la conseguente sua conferma avrebbero determinato il definitivo annullamento del provvedimento censurato in prime cure, in quanto si sarebbe basato proprio sulla circostanza per la quale l’ordine di disattivazione avrebbe avuto il “carattere della definitività”. L’assunto non ha pregio, avendo invece il Ministero censurato nel proprio appello espressamente la statuizione del TAR sul travisamento in ordine ai fatti legati al comportamento della PA dopo la concessione e autorizzazione e l’originario ordine di disattivazione.

Non è neppure necessario esprimersi sull’eccepita inammissibilità dell’intervento ad adiuvandum delle due società controinteressate, in quanto lo stesso nulla aggiunge alla controversia e dato anche l’esito finale sulle spese del giudizio.

10. Nella principale questione di merito, che riguarda i presupposti applicativi dell’art. 28 del d.lgs. 177/2005, il Collegio non concorda con l’interpretazione fornita dal TAR Lazio, dovendo confermare il proprio orientamento, come recentemente chiarito in un caso del tutto sovrapponibile nella sentenza n. 5440/2024. Non ci sono infatti motivi per discostarsi da quella giurisprudenza, in più con tale giudicato veniva già completamente riformata proprio la sentenza del TAR Lazio n. 3364/2020 che nella sentenza oggi gravata rappresentava la motivazione principale.

11. Infatti nella sentenza n. 5440/2024, intervenuta tra Ministero ed LE, la Sezione ha chiarito al par. 10 che “ l’articolo 28 del d.lgs. 31/07/2005, n. 177, Testo unico dei servizi di media audiovisivi e radiofonici (oggi non più in vigore) si prefigge lo scopo di disciplinare la modifica e la riallocazione degli impianti di radiodiffusione nella duplice prospettiva di una generale razionalizzazione della copertura del territorio, finalizzata ad agevolare la conversione alla tecnica digitale, e del rispetto dei limiti di legge per le irradiazioni elettromagnetiche. L’articolo si apre con il generale assentimento alla prosecuzione delle trasmissioni radiotelevisive per gli impianti di diffusione e di collegamento legittimamente operanti alla data del 6 maggio 2004. Il comma successivo (il secondo, effettivamente rilevante in questa sede) attribuisce agli organi periferici del Ministero, ovvero gli Ispettorati Territoriali, la competenza ad autorizzare le modifiche agli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva necessarie alla compatibilizzazione radioelettrica e alla ottimizzazione della copertura limitatamente alle emittenti analogiche. In particolare il comma due così recita(va): «Il Ministero, attraverso i propri organi periferici, autorizza le modifiche degli impianti di radiodiffusione sonora e televisiva e dei connessi collegamenti di comunicazioni elettroniche, censiti ai sensi dell'articolo 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223, per la compatibilizzazione radioelettrica, nonché per l'ottimizzazione e la razionalizzazione delle aree servite da ciascuna emittente analogica legittimamente operante. Tali modifiche devono essere attuate su base non interferenziale con altri utilizzatori dello spettro radio e possono consentire anche un limitato ampliamento delle aree servite». Dalla lettura della norma si evince che lo spostamento può avvenire: (i) solo con riferimento ad impianti censiti ai sensi dell'articolo 32 della legge 6 agosto 1990, n. 223 e sempre che (ii) la modifica (lo spostamento) non dia luogo ad interferenze con impianti eserciti da altri utilizzatori dello spettro radio. LE sostiene che la norma farebbe riferimento ad impianti censiti e concessi senza che alcuna rilevanza abbia la loro concreta ed effettiva operatività. Ma, alla luce di una interpretazione sistematica e teleologica della norma, la tesi di LE non può essere accolta risultando, viceversa da condividere l’impostazione prospettata dal Ministero nel primo motivo di appello. Approfondendo la traiettoria argomentativa già tracciata da questa Sezione nella sentenza n. 2120/2023, occorre rilevare che il mero dato formale dell’esistenza di una concessione e dell’inserimento nel censimento non è sufficiente a far scattare l’operatività della norma. Il trasferimento può essere chiesto solo in relazione ad impianti effettivamente funzionanti. La norma in parola, proprio per la ratio (prima brevemente richiamata) che la ha ispirata, ovvero la razionalizzazione dello spettro radio, non può essere interpretata in modo da privilegiare impianti esistenti sulla carta ma inattivi da tempo. Ne deriva che lo spostamento può essere chiesto solo in relazione ad impianti effettivamente operanti. Diversamente opinando si dovrebbe arrivare ad ammettere che un impianto possa essere spostato anche dopo decenni di inattività con la conseguenza di andare a compromettere la corretta allocazione dello spettro radio medio tempo raggiunta. Nella specie non è in discussione che l’impianto di LE fosse inattivo da tempo mentre, per le ragioni esposte, lo spostamento può essere chiesto solo per impianti in attività (oltre che censiti). ”

12. La Sezione ha poi osservato nella medesima pronuncia, al par. 10.1, che “ Nella specie non può neanche considerarsi l’esercizio legittimo. Ad LE venne rilasciata l’autorizzazione alla prosecuzione dell’esercizio a trasmettere in data 28 febbraio 1994 che, però, era valida solo per due anni. Nel febbraio del 1996 la concessione è venuta meno. E la stessa non può dirsi rinnovata per effetto della successiva autorizzazione del 2 agosto 2002, come sostenuto da LE, perché detto provvedimento riguarda la sola verifica dei requisiti per la prosecuzione dell’attività sonora di cui ai commi 2-bis e 2-ter della l. 66/01. L’autorizzazione alla prosecuzione dell’attività radiofonica, infatti, non riguardava la funzionalità ovvero la regolarità tecnica degli impianti, ovvero l’effettiva operatività della stazione, ma solo il controllo del possesso da parte della società di determinati requisiti di natura giuridico-amministrativa. ” E infine al par. 10.2 ha aggiunto che “ In sintesi: la concessione del 1994 è scaduta senza rinnovo nel 1996 e l’autorizzazione del 2002 non è altro che una verifica del possesso della società dei requisiti giuridico-amministrativi per proseguire l’esercizio dell’attività di radiofonia. Non vi era necessità di depennare formalmente l’impianto in questione dalla concessione, per la temporaneità della stessa (scaduta nel 1996) e perché non ve ne era la necessità vista l’inattività dell’impianto di cui si discute almeno sino alla controversia odierna. ”

13. Essendo le vertenze completamente sovrapponibili e, si ripete, avendo il TAR Lazio – per sostenere la propria interpretazione del cit. articolo 28 d.lgs. 177/2005 – richiamato la propria giurisprudenza come ultimamente chiarita nella sentenza n. 3364/2020 – dopo la riforma di tale decisione cade anche il substrato principale a corredo di tale motivazione. Il Collegio non vede alcuna ragione per decidere diversamente anche la vertenza odierna, essendo necessario per il trasferimento dell’impianto che esso debba essere anche attivo oltre che censito e regolarmente concessionato.

14. Di identica soluzione è lo scrutinio del terzo motivo dell’appello sulla violazione del dialogo procedimentale. Non si condivide l’accertata violazione dell’art. 10-bis, l. 241/90 da parte del TAR, in quanto il provvedimento finale, laddove il contenuto dello stesso sia vincolato e non possa essere modificato sulla base di eventuali osservazioni del destinatario, non è illegittimo in mancanza del preavviso di diniego: il contenuto del provvedimento dell’IT non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, stante la natura provvisoria dell’atto di concessione e stante la provata e non contestata inattività dell’impianto sin dal 1993.

15. Il secondo motivo di appello va assorbito anche perché il primo giudice non ha pronunciato in tema di tutela dell’affidamento.

16. Per quanto precede l’appello deve essere accolto ed il ricorso di primo grado va respinto.

17. La particolarità della controversia legittima la compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza gravata, respinge il ricorso di primo grado. Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 maggio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Carmine Volpe, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere

Thomas Mathà, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Thomas Mathà	Carmine Volpe

IL SEGRETARIO