Pubblicato il 30/03/2018

N. 02018/2018REG.PROV.COLL.

N. 00609/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 38 e 60 cod. proc. amm.
sul ricorso numero di registro generale 609 del 2018, proposto dall’Ente Parco nazionale del Vesuvio, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

i signori RO AN, IU D'ON, AR AL e RM AL, rappresentati e difesi dagli avvocati Ferdinando Striano e Ciro Manfredonia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. RM Vernillo in Roma, via Anicio Gallo, n. 56;

per la riforma, previa sospensione,

della sentenza del TAR Campania, sede di Napoli, sezione III, 12 luglio 2017, n. 3743, resa fra le parti, che ha dichiarato inammissibile il ricorso n°2117/2017 R.G., proposto per l’annullamento;

a) della determinazione 30 novembre 2016, n. 408, con la quale l’Ente Parco nazionale del Vesuvio ha accertato l’inottemperanza degli appellati alle ordinanze di demolizione del Comune di Trecase 10 settembre 1999, n. 47, e 31 gennaio 2000, n. 6, ha dato atto dell’avvenuta demolizione coattiva delle opere edilizie abusive realizzate in Comune di Trecase, via Panoramica 4, sul fondo distinto al catasto comunale al foglio 8 particelle 2134, 2135 e 2151, costituite da un piano seminterrato di cemento armato di circa 60 mq con sovrastante un container di 36 mq, da un altro container poggiato su blocchi di lapilcemento con retrostante struttura di 80 mq e antistante terrazzino di 35 mq, nonché da un piano rialzato in ampliamento del container preesistente, di circa 60 mq, completo di pavimenti, intonaco interno e predisposizione per impianti tecnologici, ha dichiarato l’acquisizione gratuita al proprio patrimonio dell’area di sedime delle stesse ed ha disposto la corresponsione in proprio favore di una indennità mensile di occupazione senza titolo dal giorno 11 gennaio 2000 al 24 febbraio 2015, data della demolizione coattiva stessa;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio dei signori RO AN, IU D'ON, AR AL e RM AL;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2018 il Cons. Francesco Gambato Spisani e udito per la parte appellante l’avvocato dello Stato Marchini;

Sentita la stessa parte ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

1. Con le ordinanze di demolizione 10 settembre 1999, n. 47, e 31 gennaio 2000, n. 6, il Comune di Trecase ha ordinato la demolizione delle opere abusive descritte in epigrafe.

Le opere, in considerazione della mancata ottemperanza a tali ordinanze, sono state demolite coattivamente su iniziativa dell’Autorità giudiziaria ordinaria, a seguito di un procedimento penale.

Con l’atto impugnato in primo grado, l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio ha dichiarato l’acquisizione gratuita al proprio patrimonio delle opere edilizie abusive ed ha disposto che i responsabili gli corrispondano una indennità mensile di occupazione senza titolo, determinata nel provvedimento stesso, dal giorno 11 gennaio 2000 al 24 febbraio 2015, data della poi disposta demolizione coattiva.

Con la sentenza indicata in epigrafe, il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso contro il provvedimento di acquisizione ed ha ritenuto, dopo avere rilevato d’ufficio la relativa questione, che l’Ente avesse agito in ‘difetto assoluto di attribuzione’, in quanto secondo le norme vigenti il potere di dichiarare l’acquisizione gratuita spetterebbe al Comune nel cui territorio l’opera abusiva si trova.

Secondo il TAR, ai sensi dell’art. 31 del T.U. 6 giugno 2001, n. 380, che avrebbe implicitamente abrogato l’art. 2, comma 1, della l. 9 dicembre 1998, n. 426, dell’art. 29 della l. 6 dicembre 1991, n. 394, e dell’art. 1, comma 1104, della l. 27 dicembre 2006, n. 296, infatti, l’Ente gestore di un’area protetta avrebbe il potere di ingiungere la demolizione e la riduzione in pristino di opere abusive, ma in caso di inottemperanza a tali ordini non sarebbe titolare del potere di dichiarare l’acquisizione gratuita delle opere al proprio patrimonio, al fine di procedere alla immissione in possesso e alla trascrizione.

Contro tale sentenza, l’Ente Parco Nazionale del Vesuvio ha proposto impugnazione, con appello che contiene un unico articolato motivo di violazione delle norme sopra indicate, sostenendo:

- in primo luogo che l’acquisizione gratuita non costituirebbe esercizio di potere amministrativo, ma sanzione legale, e quindi che dichiararne l’avveramento rientra nelle competenze dell’Ente che se ne avvantaggia;

- in secondo luogo, che comunque non si verserebbe in una fattispecie di carenza di potere o di difetto assoluto di attribuzione e in subordine che l’art. 31 T.U., ove fosse interpretato nel senso voluto dal Giudice di primo grado, sarebbe incostituzionale per violazione degli artt. 3 e 97 Cost.;

- il TAR non avrebbe potuto dichiarare d’ufficio la nullità dell’atto impugnato, per difetto assoluto di attribuzione.

Gli appellati resistono, con memoria 20 febbraio 2018, nella quale chiedono che l’appello stesso sia respinto.

3. Ritiene la Sezione che i motivi d’appello siano fondati e vadano accolti, per le ragioni di seguito esposte.

3.1. Innanzitutto, sotto il profilo processuale vanno condivise le deduzioni dell’Ente appellante, per le quali il TAR non avrebbe potuto d’ufficio rilevare la nullità dell’atto impugnato in primo grado e comunque non sussistevano i presupposti sostanziali per rilevare tale nullità.

Quanto meno, si sarebbe dovuto prospettare la questione all’Amministrazione, ai sensi dell’art. 73, comma 3, del codice del processo amministrativo.

Inoltre, poiché le censure di primo grado neppure avevano ipotizzato un difetto di competenza dell’Autorità emanante, il TAR si sarebbe dovuto limitare ad esaminare le censure proposte.

Neppure si possono considerare sussistenti i presupposti per ravvisare un ‘difetto assoluto di attribuzione’, quando un Ente Parco emani un provvedimento in tema di tutela del territorio.

Poiché la legislazione di settore ha previsto il dovere-dovere del medesimo Ente Parco di prevenire e di reprimere gli abusi edilizi, e di sanzionarli conseguentemente, qualora si prospetti che il medesimo Ente abbia esercitato un potere spettante in materia esclusivamente al Comune, si pone una questione di ‘competenza’, e dunque una questione di legittimità dell’atto impugnato.

Sotto tale profilo, va rimarcato che – anche in tema di competenza – ogni violazione di legge, più o meno grave, determina l’annullabilità del provvedimento, tranne i casi in cui l’Autorità emanante non abbia alcun potere nella materia in questione, ciò che soltanto configura il difetto assoluto di attribuzione (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 7 agosto 2013, n. 4167).

Poiché l’Ente Parco è senz’altro titolare di poteri-doveri in materia di tutela del territorio, nel caso di abusi edilizi, vanno accolte tutte le censure dell’Amministrazione appellante, sulla insussistenza del difetto assoluto di attribuzione e sulla erroneità della rilevazione d’ufficio di una insussistente patologia dell’atto.

4.2. Risultano altresì fondate tutte le altre censure dell’Amministrazione appellante (da valutare tenendo conto della sussistenza della giurisdizione esclusiva amministrativa in materia urbanistica e delle peculiarità della vicenda posta all’esame della Sezione).

Nel caso di abusi edilizi cd maggiori, ovvero di opere realizzate in assenza o totale difformità dal necessario permesso di costruire, le sanzioni sono previste in via generale dall’art. 31 del T.U. 380/2001, riproduttivo sul punto delle corrispondenti disposizioni già contenute nella l. 28 febbraio 1985, n. 47.

Il Comune, quale ente preposto alla corretta gestione del territorio e titolare del relativo potere di vigilanza, deve ordinare la rimessione in pristino, e la demolizione in cui essa si concreta; in caso di inottemperanza si verifica poi di diritto l’acquisizione dell’opera abusiva stessa al patrimonio dell’ente, il quale è tenuto a provvedere, quale proprietario, alla rimessione in pristino non ancora effettuata.

Quando si tratta di un abuso nell’area protetta rappresentata da un parco nazionale, le sanzioni sono le stesse quanto al contenuto e si deve tener conto delle disposizioni speciali che prevedono le relative competenze.

L’art. 29, comma 1, della l. 394/1991 ha previsto che “ Il legale rappresentante dell'organismo di gestione dell'area naturale protetta, qualora venga esercitata un'attività in difformità dal piano, dal regolamento o dal nulla osta, dispone l'immediata sospensione dell'attività medesima ed ordina in ogni caso la riduzione in pristino o la ricostituzione di specie vegetali o animali a spese del trasgressore con la responsabilità solidale del committente, del titolare dell'impresa e del direttore dei lavori in caso di costruzione e trasformazione di opere ”.

I poteri in materia sono stati concentrati nel legale rappresentante dell’Ente, il quale è nella miglior posizione per valutare se siano o no rispettate tutte le norme di tutela dell’area protetta (che potrebbe interessare anche il territorio di più Comuni, con i relativi problemi di coordinamento che sorgerebbero, se operasse la tutela ordinaria, demandata a ciascuno di essi).

Nel quadro disegnato da questa disposizione, si inserisce l’art. 2, comma 1, della l. 426/1998, per il quale “ Nelle aree naturali protette nazionali l'acquisizione gratuita delle opere abusive di cui all'articolo 7, sesto comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni ed integrazioni, si verifica di diritto a favore degli organismi di gestione ”.

Il riferimento è alla normativa previgente all’art. 31 del T.U., che, come rilevato, aveva un corrispondente contenuto: in base al dato di fatto per cui le attività in contrasto con la tutela sono di solito rappresentate da opere abusive, si è completato il sistema, accentrando anche l’effetto della acquisizione gratuita in capo all’ente gestore.

Identica disposizione è contenuta nell’art. 1, comma 1104, della l. 296/2006, posteriore al T.U.: “ Nelle aree naturali protette l'acquisizione gratuita delle opere abusive di cui all'articolo 7, sesto comma, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e successive modificazioni, si verifica di diritto a favore degli organismi di gestione ovvero, in assenza di questi, a favore dei comuni ”.

3.3. Non risulta condivisibile, pertanto, quanto rilevato dalla sentenza impugnata, secondo la quale l’art. 31 del T.U. 380/2001 avrebbe operato una abrogazione delle norme di tutela descritte.

In primo luogo, si tratta di norme speciali (a tutela delle aree rientranti nel parco), le quali per principio generale non vengono abrogate da una legge generale sopravvenuta.

Inoltre, l’art. 1, comma 1104 citato, è entrato in vigore successivamente all’entrata in vigore del T.U. n. 380 del 2001.

3.4. Non risulta nemmeno condivisibile l’interpretazione, fatta propria dal TAR, per cui occorrerebbe distinguere fra l’effetto legale della acquisizione gratuita, che va a vantaggio dell’ente gestore ed è automatico, e il potere di dichiarare l’effetto stesso, che spetterebbe invece al Comune.

Il beneficiario di tale effetto legale, contrariamente a quanto sostiene l’appellata, è effettivamente l’Ente Parco, in forza delle norme speciali appena riportate (che prevalgono sul comma 6 dell’art. 31 del T.U., per cui “ Per gli interventi abusivamente eseguiti su terreni sottoposti, in base a leggi statali o regionali, a vincolo di inedificabilità, l'acquisizione gratuita, nel caso di inottemperanza all'ingiunzione di demolizione, si verifica di diritto a favore delle amministrazioni cui compete la vigilanza sull'osservanza del vincolo. Tali amministrazioni provvedono alla demolizione delle opere abusive ed al ripristino dello stato dei luoghi a spese dei responsabili dell'abuso. Nella ipotesi di concorso dei vincoli, l'acquisizione si verifica a favore del patrimonio del comune ”).

Si tratta infatti di una normativa generale sulla pluralità di vincoli, là dove l’istituzione di un parco nazionale non si riduce a un mero ‘vincolo’, ma comporta un più complesso sistema di tutela a sé stante (come disposto dalla normativa anche sopravvenuta al testo unico).

3.5. Come correttamente rilevato dall’Amministrazione appellante, nel sistema delineato dall’art. 1, comma 1104, della l. 296/2006, l’attribuzione all’Ente Parco del potere di acquisizione risulta anche coerente con l’esigenza che siano ridotte le questioni di coordinamento tra i Comuni i cui territori facciano parte del parco, in un’ottica – tenuta presente dal legislatore – secondo cui proprio l’Ente Parco è l’autorità che è specificamente preposta alla repressione degli abusi posti in essere all’interno del territorio del parco.

4. Per le ragioni che precedono, l’appello va accolto. Poiché in questo grado l’appellata non ha riproposto le proprie censure di primo grado, in riforma della sentenza impugnata il ricorso di primo grado va respinto.

Le spese dei due gradi del giudizio seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta) accoglie l’appello n. 609 del 2018 e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, respinge il ricorso di primo grado n. 2117/2017, proposto al TAR per la Campania, Sede di Napoli.

Condanna in solido i ricorrenti appellati a rifondere all’Amministrazione appellante le spese dell’intero giudizio, spese che liquida in € 2.000 (quattromila/00) per ciascuno dei gradi, e così per complessivi € 4.000 (quattromila/00), oltre accessori di legge, se dovuti.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 1° marzo 2018, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Francesco Mele, Consigliere

Oreste Mario Caputo, Consigliere

Dario Simeoli, Consigliere

Francesco Gambato Spisani, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Gambato Spisani	Luigi Maruotti

IL SEGRETARIO