Pubblicato il 19/06/2025

N. 05374/2025REG.PROV.COLL.

N. 03502/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3502 del 2022, proposto dai signori BA CA e CE CA, rappresentati e difesi dagli avvocati Marcello SE Feola e Sandro Tortorella, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n.30,

contro

il Comune di LE, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Paolo Fiorilli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cola di Rienzo n. 180,

nei confronti

del signor IO Botti, non costituito in giudizio,

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del T.a.r. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, Sezione II, n. 2940 del 29 dicembre 2021, resa inter partes , concernente un provvedimento di demolizione di opere abusive.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Comune di LE;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 87, comma 4- bis , c.p.a.;

Relatore all’udienza straordinaria di smaltimento dell’arretrato del giorno 7 maggio 2025 il consigliere IO Sabbato;

Nessuno è comparso per le parti costituite in collegamento da remoto attraverso videoconferenza, con l’utilizzo della piattaforma “Microsoft Teams”;

Viste le istanze di passaggio in decisione senza discussione da remoto di entrambe le parti;

Viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso n. 1771 del 2021 proposto innanzi al T.a.r. per la Campania – Salerno, Sez. II, gli odierni appellanti hanno chiesto l’annullamento:

a ) dell’ordinanza n. 4/2021 del 26/08/2021 (prot. 1888 del 26/08/2021), con la quale il Comune di LE (Responsabile Area Tecnica Urbanistica arch. Dario Peccerillo) ha ordinato alla ricorrente CA BA la demolizione delle opere edilizie ivi indicate;

b ) dell’ordinanza n. 5/2021 del 26/08/2021 (prot. 1890 del 26/08/2021), con la quale il Comune di LE (Responsabile Area Tecnica Urbanistica arch. Dario Peccerillo) ha ordinato al ricorrente CA CE la demolizione delle medesime opere di cui alla ridetta ordinanza n. 4/2021 di cui al punto che precede;

c ) ove occorra, delle note prot. 1504 del 25.6.2021 e prot. 1765 del 4.8.2021, con le quali il Comune di LE (Responsabile Area Tecnica Urbanistica arch. Dario Peccerillo) aveva rispettivamente comunicato ai ricorrenti sigg.ri CA BA e CA CE l’avvio del procedimento demolitorio;

d ) ove occorra, dei verbali di sopralluogo del 7/6/2021, del 16/6/2021 e del 19/8/2021, conosciuti negli estremi in quanto menzionate nei provvedimenti di cui ai punti che precedono;

e ) di ogni altro atto, non conosciuto, comunque ostativo all’accoglimento del ricorso.

2. A sostegno del gravame hanno dedotto quanto segue:

i) le contestate opere di demolizione del muro perimetrale e di trasformazione di una finestra in porta-finestra in corrispondenza del terrazzo sormontante il vano cucina, nonché di erezione del parapetto del terrazzo medesimo sarebbero state rimosse dagli interessati prima dell’adozione della misura repressivo-ripristinatoria;

ii) in ogni caso, esse sarebbero, per loro natura, riconducibili nell’orbita dell’attività edilizia libera ex art. 6 bis del d.p.r. n. 380/2001 e, come tali, sottratte all’applicazione della sanzione demolitoria;

iii) quest’ultima sarebbe stata, inoltre, illegittimamente irrogata in quanto nonostante la pendenza dell’istanza di accertamento di conformità urbanistico-edilizia prot. n. 4761 del 24 dicembre 1998;

iv) in violazione delle garanzie partecipative procedimentali e in difetto di motivazione, l’ordinanza di demolizione n. 4 del 26 agosto 2021 assumerebbe come giammai prodotte le invece ritualmente rassegnate osservazioni di S. B.;

v) l’amministrazione comunale intimata non avrebbe compiuto alcuna ponderazione circa la prevalenza dell’interesse pubblico alla rimozione rispetto all’antagonistico interesse privato al mantenimento in loco della res ;

vi) in ogni caso, gli illeciti edilizi accertati non sarebbero soggettivamente imputabili ai ricorrenti ma, semmai, al loro dante causa;

vii) nel contempo, il vano cucina sarebbe stato già legittimato giusta concessione edilizia in sanatoria prot. n. 867 del 16 agosto 1994.

3. Il Tribunale adìto, nella resistenza del Comune intimato, ha così deciso il gravame al suo esame:

- ha respinto il ricorso (stante in parte la sua inammissibilità ed in parte la sua infondatezza);

- compensato integralmente le spese di lite.

3.1. In particolare, il T.a.r. ha evidenziato quanto segue:

- “ laddove dichiarano di aver spontaneamente ripristinato lo status quo ante in relazione alle contestate opere di demolizione del muro perimetrale e di trasformazione di una finestra in porta-finestra in corrispondenza del terrazzo sormontante il vano cucina, nonché di erezione del parapetto del terrazzo medesimo, i ricorrenti dimostrano la propria sostanziale acquiescenza all’ingiunzione demolitoria e, quindi, la propria carenza di interesse ad avversarla, con conseguente inammissibilità del gravame in parte qua ”;

- “ in ogni caso, a dispetto delle proposizioni attoree, dette opere, oltre a ripetere le caratteristiche di illegittimità del vano cucina cui accedono, hanno, di fatto, determinato l’abusiva trasformazione dell’originario lastrico di copertura del locale in parola in terrazza ... subordinata a permesso di costruire, dacché comportante un incremento rilevante della superficie utile residenziale, ossia una proiezione verso l’esterno dello spazio abitativo fruibile (in termine di affaccio e sosta), sia pure in via accessoria ”;

- “ Considerato, inoltre, che ben prima dell’integrazione documentale effettuata dai ricorrenti il 2 settembre 2021 (prot. n. 1936), ed a prescindere dall’asseritamente mancato invio della richiesta formulata al riguardo dall’amministrazione comunale con la nota del 2 febbraio 1999, prot. n. 333, sull’istanza di sanatoria prot. n. 4761 del 24 dicembre 1998 risulta ormai inoppugnabilmente perfezionato il silenzio rigetto ex art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985 (applicabile ratione temporis), essendo decorsi oltre 60 giorni dalla relativa presentazione senza che l’autorità comunale si fosse espressamente pronunciata su di essa, cosicché, al momento dell’adozione delle impugnate misure repressivo-ripristinatorie, l’instaurato procedimento di accertamento di conformità urbanistico-edilizia era, comunque, da intendersi già da tempo tacitamente definito ”;

- “ per mero errore materiale, riconoscibile ictu oculi, le osservazioni di S. B. alla comunicazione di avvio del procedimento sanzionatorio edilizio (nota del 25 giugno 2021, prot. n. 1504) figurano espressamente confutate nell’ordinanza di demolizione n. 5 del 26 agosto 2021, notificata al germano S. V., anziché nell’ordinanza n. 4 del 26 agosto 2021, notificata alla menzionata S. B. ”;

- “ tanto induce, dunque, a ritenere che le garanzie partecipative e motivazionali invocate dai ricorrenti non sono state, nella sostanza, menomate ”;

- “ in ogni caso, l’emessa ordinanza di demolizione, per la sua natura di atto urgente dovuto e rigorosamente vincolato, non implicante valutazioni discrezionali, ma risolventesi in meri accertamenti tecnici, fondato, cioè, su un presupposto di fatto rientrante nella sfera di controllo del soggetto interessato, non richiede apporti partecipativi di quest’ultimo, il quale, in relazione alla disciplina tipizzata dei procedimenti repressivi, contemplante la preventiva contestazione dell'abuso, ai fini del ripristino di sua iniziativa dell'originario assetto dei luoghi, viene, in ogni caso, posto in condizione di interloquire con l'amministrazione prima di ogni definitiva statuizione di rimozione d'ufficio delle opere abusive; tanto più che, in relazione ad una simile tipologia provvedimentale, può trovare applicazione l’art. 21 octies della l. n. 241/1990, che statuisce la non annullabilità dell’atto adottato in violazione delle norme sul procedimento, qualora, per la sua natura vincolata, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello concretamente enucleato ”;

- “ l’ordinanza di demolizione è affrancata dalla ponderazione discrezionale del confliggente interesse al mantenimento in loco della res, dove l’interesse pubblico risiede in re ipsa nella riparazione (tramite ripristino dello stato dei luoghi) dell’illecito edilizio e, stante il carattere permanente di quest’ultimo, non viene meno per il mero decorso del tempo, insuscettibile di ingenerare affidamenti nel soggetto trasgressore ”;

- “ a norma del comma 1 dell’art. 31 del d.p.r. n. 380/2001, la sanzione demolitoria è ingiunta, oltre che all’autore dell’abuso edilizio, anche al proprietario del bene, seppure non responsabile dell’abuso medesimo, integrando, quest’ultimo, come detto, un illecito permanente sanzionato in via ripristinatoria a prescindere dall'accertamento del dolo o della colpa del soggetto trasgressore ”.

4. Avverso tale pronuncia i Signori CA BA (S.B.) e CA CE (S.V.) hanno interposto l’appello in trattazione, notificato il 29/03/2022 e depositato il 27/04/2022, lamentando, attraverso n. 3 motivi di gravame (pagine 7-14) quanto di seguito sintetizzato:

I) ERROR IN PROCEDENDO ET IN IUDICANDO - Violazione e falsa applicazione degli artt. 6, 11, 22, 23, 31 e 37 del dpr n. 380/2001. Difetto di adeguata istruttoria e di motivazione. Falso presupposto e travisamento dei fatti .

Con il primo motivo del ricorso di primo grado, gli odierni appellanti hanno evidenziato come, ancor prima che venisse loro notificato l’ordine demolitorio, essi avessero già spontaneamente provveduto a ripristinare lo stato dei luoghi in relazione alle “ opere di demolizioni del paramento murario esterno del fabbricato, in prossimità di una finestra, utili a realizzare una porta finestra a servizio di un terrazzo antistante ” ed al muretto con funzione di parapetto. Il Giudice di prime cure avrebbe erroneamente rilevato la carenza di interesse alla decisione poiché non vi sarebbe stata acquiescenza all’ordinanza demolitoria avendo i ricorrenti provveduto al ripristino dello stato dei luoghi prima che questa fosse emessa. Si insiste, quindi, nel denunciare la carenza istruttoria del Comune con conseguente fondatezza del gravame.

II) ERROR IN IUDICANDO - Violazione e falsa applicazione degli artt. 31, 36 e 37 del dpr n. 380/2001. Difetto di adeguata istruttoria e di motivazione. Falso presupposto e travisamento dei fatti .

Deve escludersi - contrariamente a quanto erroneamente ritenuto dal giudice di primo grado - che sulla domanda di sanatoria presentata dagli appellanti si sia formato il silenzio rigetto ex art. 13, comma 2, della l. n. 47/1985 (applicabile ratione temporis ). Va invero esclusa la configurabilità della fattispecie del silenzio significativo di rigetto sulla domanda di sanatoria ai sensi dell’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001 (e, dapprima, dell’art. 13 della l. n. 47/1985), in presenza, come nel caso in esame, di un atto diretto all’istruttoria procedimentale finalizzata alla definizione della domanda di sanatoria. Una volta, cioè, che sull’istanza di sanatoria sia stata attivata l’istruttoria procedimentale, il Comune ha il dovere di definire il relativo procedimento, a norma dell’art. 2 della L. n. 241 del 1990, mediante l’adozione di un provvedimento esplicito e motivato. Più chiaramente, nella evenienza di attivazione dell’istruttoria procedimentale, non può trovare applicazione il costrutto giuridico del silenzio rigetto, il cui ambito operativo è, infatti, riferito, nell’economia complessiva del modello normativo recepito dall’art. 13 della l. n. 47/1985 (ora dall’art. 36 del d.P.R. n. 380/2001), ai soli casi in cui l’istanza del privato non riceva alcun riscontro da parte dell’Amministrazione adita. Di converso, nelle ipotesi - com'è quella di specie - in cui l’Amministrazione abbia assunto concrete iniziative istruttorie, dando dunque impulso al procedimento e riappropriandosi, in tal modo, della gestione del procedimento, l’inerzia successivamente serbata non potrà giammai assumere il significato di rigetto.

III) ERROR IN IUDICANDO - Violazione e falsa applicazione degli artt. 31 e segg. del dpr n. 380/2001. Difetto di adeguata istruttoria e di motivazione. Falso presupposto e travisamento dei fatti .

Rispetto al quarto motivo di ricorso di primo grado, il primo giudice avrebbe omesso di considerare che l’avvenuta legittimazione edilizia del “vano cucina”, già con la C.E. rilasciata il 16/08/1994 (prot. 867) al de cuius sig. CA SE, trova adeguato riscontro probatorio, indipendentemente dagli elaborati grafici allegati a corredo, nella relativa istanza prot. 867/86 presentata in data 28/3/1986 dal predetto, nella quale si fa riferimento ad un’opera oggetto di sanatoria pari ad un “ volume totale ” di mc 473,47 (cfr. doc. 1 depositato il 12.12.2021 dagli odierni appellanti nel giudizio di primo grado, in particolare “sezione seconda”, sub a) “dimensione e consistenza”), palesemente comprensivo quindi anche del “vano cucina” in contestazione.

5. L’appellante ha concluso chiedendo, in riforma dell’impugnata sentenza, l’accoglimento del ricorso di primo grado e quindi l’annullamento degli atti con lo stesso impugnati.

6. In data 15/01/2024 il Comune di LE si è costituito in giudizio ed in data 25/03/2025 ha depositato memoria di controdeduzioni, al fine di resistere, concludendo per il rigetto dell’avverso gravame.

6.1. In particolare, il Comune resistente ha rappresentato che il raffronto tra l’oggetto della sanatoria e lo stato dei luoghi evidenziava la presenza di un ulteriore corpo di fabbrica, da ritenersi indiscutibilmente abusivo. Tale circostanza era certamente nota alle controparti, a differenza di quanto si prospetta nell’avverso ricorso, tanto che chiedevano una nuova sanatoria per tale ulteriore corpo di fabbrica (il cd. vano cucina). Non vi sarebbe prova alcuna che il “vano cucina” sia stato legittimato giusta concessione edilizia in sanatoria prot. n. 867 del 16 agosto 1994, tant’è che avanzavano istanza di sanatoria ex art. 36 del d.p.r. n. 380/2001 facente riferimento anche al famigerato vano cucina. La circostanza relativa all’assenza di un titolo di proprietà sull’area oggetto di edificazione veniva comunicata dall’Ente con nota prot. 333 del 02.02.1999 (allegato n.2), richiedendo di fornire eventuale documentazione attestante la titolarità dell’area, senza che però alla stessa facesse seguito alcun riscontro da parte dei primi.

7. In data 03/04/2025 parte appellante ha depositato memoria insistendo per l’accoglimento del gravame. In particolare ha ribadito che:

- a causa di un’istruttoria carente ed inadeguata, il Comune appellato avrebbe sanzionato opere regolarmente assentite ed in parte già demolite;

- non sarebbe vero che l’immobile condonato col titolo del 16.8.1994 non comprendeva il vano cucina; nella C.E. prot. n. 867 del 16.8.1994 si fa riferimento ad un volume complessivo di mc. 473,47, palesemente comprensivo anche del vano cucina contestato;

- la nota prot. n. 333 del 2.2.1999 – comunque intervenuta prima dello spirare del termine a provvedere utile alla presunta formazione del silenzio diniego – non è mai stata comunicata agli istanti; era onere della P.A. appellata dimostrare il contrario;

- non sarebbe vero che il contraddittorio procedimentale instaurato non ha fornito alcun elemento nuovo;

- in ordine alla presunta acquiescenza, si ribadisce che questa è tale se successiva al provvedimento limitativo quando invece, nel caso in esame, la parziale riduzione in pristino cui controparte fa riferimento è comunque intervenuta prima dell’adozione del provvedimento demolitorio oggetto di giudizio.

8. La causa, chiamata per la discussione all’udienza telematica del 7 maggio 2025, è stata trattenuta in decisione.

9. L’appello, per le ragioni di cui infra , è da reputare infondato.

10. Non coglie nel segno il primo motivo, relativo alla statuizione in rito di improcedibilità, in quanto indipendentemente dal fatto che si possa parlare di acquiescenza nell’ipotesi in cui la demolizione delle opere abusive (porte finestre) avvenga prima dell’emissione dell’ordinanza di demolizione, nessuna utilità deriverebbe all’appellante dall’accoglimento del ricorso. Ciò che rileva, in sostanza, è che non vi è alcun interesse a contestare un ordine demolitorio se questo afferisce ad opere già demolite cosicché la circostanza temporale valorizzata da parte appellante non è in grado di refluire in chiave patologica sulla impugnata statuizione in rito.

11. Nemmeno fondato è il secondo motivo, relativo alla sussistenza o meno dei presupposti per la formazione del silenzio rigetto.

Non ignora questo Collegio l’orientamento giurisprudenziale favorevole alle prospettazioni dell’appellante essendosi ritenuto che “ nel caso in cui a fronte di una domanda di sanatoria ai sensi dell'art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001 l’Autorità procedente ha assunto concrete iniziative istruttorie, dando dunque impulso al procedimento e riappropriandosi, in tal modo, della gestione del procedimento, l'inerzia successivamente serbata non potrà che essere qualificata come mero inadempimento, tutelabile con il procedimento sul silenzio rifiuto. E ciò anche a garanzia dell'affidamento maturato in capo al soggetto istante per effetto del comportamento inizialmente tenuto dall'Autorità procedente, sulla quale incombe, dunque, in ossequio al principio del clare loqui, l'onere di portare a compimento il procedimento cui ha dato positivo impulso ” (cfr. T.a.r. Campania, Sez. III, 31 marzo 2025, n. 2634).

Si ritiene tuttavia di condividere e ribadire l’orientamento di segno contrario già consolidatosi presso questo Consiglio, secondo cui “ in materia urbanistico-edilizia, il silenzio della Pubblica Amministrazione sulla richiesta di concessione in sanatoria e sulla istanza di accertamento di conformità, di cui all’art. 36 del D.P.R. n. 380 del 2001, ha un valore legale tipico di rigetto, costituisce cioè un'ipotesi di silenzio significativo al quale vengono collegati gli effetti di un provvedimento esplicito di diniego con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere; ciò comporta altresì il permanere della facoltà di provvedere espressamente, nella specie esercitata ragionevolmente, anche a fronte del supplemento istruttorio svolto dall’Amministrazione ” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 23 ottobre 2023, n. 9148; Cons. Stato, Sez. VI, n. 9587 del 29 novembre 2024 ove osserva che: “in giurisprudenza si è costantemente affermato che “il silenzio serbato dal Comune sull’istanza di accertamento di conformità urbanistica quindi non ha valore di silenzio inadempimento, ma di silenzio rigetto, con la conseguenza che, una volta decorso il relativo termine, non sussiste un obbligo di provvedere; ciò comporta altresì il permanere della facoltà di provvedere espressamente” (Cons. Stato, Sez. VI, n. 3396/2022 e n. 2704/2023)”. Trattasi, quindi, di un orientamento del tutto consolidato dal quale non vi è motivo di decampare in questa sede di giudizio.

Deve quindi concludersi nel senso della irrilevanza dell’istruttoria svolta dall’Ufficio ai fini della formazione o meno del silenzio rigetto, in quanto una semplice iniziativa in tal senso non comporta l’obliterazione di una precisa previsione legale, ciò anche a prescindere dal valore da riconoscere al valore del silenzio dopo la richiesta di integrazione documentale,

13. Venendo così all’esame del terzo motivo risulta anch’esso infondato, già solo per il fatto che quanto asserito da parte appellante in ordine al rilascio di un provvedimento afferente al vano cucina non trova alcun riscontro negli atti di causa.

Tale circostanza assume rilievo decisivo, in quanto non risulta che, in relazione a tale specifico intervento, sia stata rilasciata sanatoria, fermo restando che la mera pendenza del relativo procedimento non incide sulla legittimità dell’ordine di demolizione, ma al più ne paralizza l’efficacia.

14. Tanto premesso, il ricorso va respinto.

15. Sussistono nondimeno giusti motivi, stante l’assoluta particolarità della vicenda, per disporre la compensazione delle spese del presente grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto (n.r.g. 3502/2022), lo respinge.

Spese di grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del 7 maggio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del d.l. 9 giugno 2021, n. 80, convertito con modificazioni dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l’intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

IO Sabbato, Consigliere, Estensore

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere

Annamaria Fasano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
IO Sabbato	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO