Pubblicato il 25/08/2025

N. 07102/2025REG.PROV.COLL.

N. 05785/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5785 del 2021, proposto da
-OMISSIS- S.p.A. in proprio e quale Capogruppo Mandataria del Costituendo Rti con -OMISSIS- S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 6522411FD0, 652245327D, 6522499871, 6522770814, 652278761C, 6522835DB6, rappresentata e difesa dall'avvocato Patrizio Leozappa, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Giovanni Antonelli 15;

contro

IP Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

-OMISSIS-, non costituito in giudizio;

e con l'intervento di

ad opponendum:
-OMISSIS- S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Marco Giustiniani, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Bocca di Leone 78;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – Roma, sez. II, 17 marzo 2021, n. 3385, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di IP Spa;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 luglio 2025 il Cons. Diana Caminiti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Comunità Europea il 29 dicembre 2015 e sulla GURI il 28 dicembre 2015, IP s.p.a. indiceva, ai sensi dell’allora vigente decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 ( “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/177CE e 2004/18/CE” ), una gara a procedura aperta “per l'affidamento dei servizi relativi alla -OMISSIS- della Salute e Sicurezza sui Luoghi di Lavoro per le Pubbliche Amministrazioni – edizione 4 – ID 1619” , suddivisa in 9 lotti geografici (c.d. gara SIC 4).

2. A seguito della definizione del contenzioso sulle aggiudicazioni con le sentenze del Consiglio di Stato 24 gennaio 2020 n. 606 (Lotto 2), n. 580 (Lotto 6) e n. 579 (Lotto 9), 12 febbraio 2020 n. 1074 (Lotto 4), 21 febbraio 2020 n. 1321 (Lotto 1), 12 febbraio 2020 n. 1110 (Lotto 7) - che annullavano i provvedimenti di aggiudicazione e dichiaravano l’inefficacia delle convenzioni nel frattempo stipulate tra IP e i raggruppamenti di imprese aggiudicatari, disponendo che la stazione appaltante si determinasse nuovamente “a partire …dalla valutazione dell’ammissione degli operatori interessati …tenendo conto di tutte le sopravvenienze intervenute nel corso della durata del presente giudizio” - IP s.p.a. nel settembre 2020 chiedeva a tutti gli operatori presenti in graduatoria alla data di aggiudicazione di confermare le proprie offerte ed estendere la durata delle garanzie provvisorie.

2.1. Il RTI con mandataria la -OMISSIS- s.p.a. (nel frattempo subentrata ad -OMISSIS- s.p.a., altra impresa già partecipante alla gara in costituendo raggruppamento con -OMISSIS- s.r.l., in forza di contratto di affitto dell’intero complesso aziendale), confermava le offerte per i Lotti 1, 2, 4, 6, 7 e 9.

2.2. In seguito IP, con nota del 28 settembre 2020, comunicava al RTI -OMISSIS- l’avvio del procedimento per l’eventuale esclusione dalla gara, ai sensi dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006.

2.3. All’esito del contraddittorio instaurato con la società, IP, con nota prot. n. -OMISSIS- del 21 ottobre 2020, disponeva l’esclusione del RTI -OMISSIS- dalla gara “per violazione del disposto dell’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163/2006” , per aver “commesso un errore grave nell’esercizio dell’attività professionale” .

2.4. In particolare, l’esclusione dalla gara era disposta: a) per condotte penalmente rilevanti del sig. -OMISSIS-, legale rappresentante e Presidente del consiglio di amministrazione di -OMISSIS- s.p.a. (società affittante il complesso aziendale alla -OMISSIS-) in ordine sia al procedimento di corruzione per i reati di cui agli art. 319- ter e 318 c.p. nell’ambito di alcune gare IP (procedimento penale n. 49790 del 2018 del Tribunale di Roma iscritto nei confronti dei difensori di -OMISSIS- e di un magistrato conclusosi, per i primi, con sentenza n. 342-2019 ai sensi dell’art. 444 c.p.p.) sia ai reati di bancarotta fraudolenta e di falsa fatturazione in concorso con altri che avrebbe consentito alla -OMISSIS- l’evasione delle imposte sui redditi o sul valore aggiunto (procedimento penale n. 44630 del 2016 del Tribunale di Roma che aveva condotto all’adozione della misura di custodia cautelare degli arresti domiciliari del 2 febbraio 2018 nei confronti del suddetto Presidente della -OMISSIS-); b) per le condotte penalmente rilevanti di soggetti qualificati della società -OMISSIS- ai sensi dell’art. 38 comma 1, lett. b) e c), del d.lgs. n.163 del 2006, rinviati a giudizio per il reato di turbata libertà degli incanti ai sensi dell’art. 353 c.p. nell’ambito della gara IP c.d.FM4 (procedimento penale n. 53430 del 2017), oggetto peraltro del procedimento antitrust condotto dall’AGCM, conclusosi con il provvedimento sanzionatorio n. 27646 del 17 aprile 2019 in danno di vari operatori tra cui -OMISSIS- e -OMISSIS- S.r.l.; c) per le condotte penalmente rilevanti dei sig. -OMISSIS- e -OMISSIS-, nelle rispettive qualità di Presidente e Direttore tecnico di -OMISSIS-, per il reato di corruzione in atti giudiziari ai sensi dell’art. 319- ter c.p. nell’ambito del c.s. sistema Siracusa (sentenza del Tribunale di Messina del 14 luglio 2020 appresa “ dagli organi di stampa” ); d) per le “risoluzioni e i recessi di altre pubbliche amministrazioni” nell’ambito della Convenzione IP c.d. SIC 3 (di oggetto analogo alla presente), a sua volta oggetto di risoluzione da parte di IP, contestata giudizialmente da -OMISSIS-.

2.5. Con provvedimento prot. n. -OMISSIS- del 28 ottobre 2020 IP richiedeva poi l’escussione delle cauzioni provvisorie relative ai lotti, rilasciate dalla -OMISSIS-, per un importo complessivo di € 722.000,00.

3. Di tali provvedimenti, in uno a ogni altro atto presupposto, collegato e conseguente, -OMISSIS- domandava l’annullamento con ricorso innanzi al T.a.r. per il Lazio, formulando due motivi di gravame.

3.1. In particolare, con il primo motivo, contestava la valutazione di inaffidabilità professionale espressa da IP, censurando: a) l’erronea riferibilità a -OMISSIS- della condotta antitrust verificatasi nella gara c.d. FM4 e del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM n. 26746 del 17 aprile 2019 reso nei confronti della -OMISSIS- e di -OMISSIS- s.r.l. (da cui -OMISSIS- aveva ricevuto in affitto i rispettivi compendi aziendali) e che le imprese sanzionate avevano impugnato innanzi al T.a.r. per il Lazio; b) l’erroneità del giudizio di rilevanza ex art. 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. 163/2006 della richiesta di rinvio a giudizio per il reato di turbata libertà degli incanti nei confronti di taluni soggetti “tutti cessati dalle cariche precedentemente ricoperte in seno a -OMISSIS-” che, pertanto, si sarebbe così ragionevolmente dissociata ( self cleaning ) dai soggetti che avevano assunto cariche sociali e l’irrilevanza del provvedimento antitrust dell’AGCM n. 27646 del 17 aprile 2019 quale “elemento di prova dell’illecito penale ipotizzato nel decreto di rinvio a giudizio” ; c) l’erronea rilevanza riconosciuta ai fini escludenti alle condotte di cui al procedimento di corruzione in atti giudiziari (procedimento penale n. 49790 del 2018), poiché: c1) tali fatti riguarderebbero “soggetti estranei all’attuale management, non solo di -OMISSIS- ma anche della sua stessa dante causa -OMISSIS-” ; c2) non vi sarebbe alcuna prova che tali fatti siano stati commessi “ nell’interesse ed in favore della -OMISSIS- s.p.a.” dal momento che, ove così fosse stato, sarebbe stata formulata una contestazione ex d.lgs. n. 231 del 2001 nei confronti della società (o della sua controllante -OMISSIS- S.p.a.) che invece nella fattispecie mancava; c3) a seguito dell’ordinanza di applicazione della misura della custodia cautelare degli arresti domiciliari del 2 febbraio 2018 emessa nei confronti del sig. -OMISSIS- (legale rappresentante e Presidente della -OMISSIS-), per i reati di false fatturazioni e bancarotta fraudolenta, non era stato emesso alcun provvedimento di condanna e comunque, a far tempo dal 19 febbraio 2018, in data antecedente la costituzione della -OMISSIS-, il predetto era cessato dalla carica di amministratore della -OMISSIS- s.p.a.; c4) non poteva trarsi alcun riscontro sull’inaffidabilità professionale della ricorrente dalla sentenza di condanna del 14 luglio 2020 del Tribunale di Messina; d) l’erronea portata escludente riconosciuta al provvedimento di risoluzione della convenzione IP c.d. SIC 3 (allo stato ancora sub judice ) e alle altre vicende negoziali alla stessa sottostanti.

3.2. Con il secondo motivo (lamentando «Violazione e falsa applicazione dell’art. 48, co. 1 e dell’art. 75, co. 6, del Codice. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della L. 689/1981. Eccesso di potere per difetto dei presupposti, difetto di istruttoria e ingiustizia manifesta. Illegittimità in via derivata. In via subordinata: illegittimità della legge di gara» ) la ricorrente sosteneva l’illegittimità dell’escussione delle cauzioni provvisorie siccome: a) disposta “a titolo di responsabilità oggettiva, senza alcuna indagine sulla effettiva colpa del concorrente” ; b) adottata “al di fuori delle ipotesi tassative di legge e di lex specialis” ai sensi degli artt. 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006.

3.3. La ricorrente impugnava, inoltre, in via subordinata, il disciplinare di gara, laddove inteso nel senso di legittimare, come ritenuto da IP, l’escussione della cauzione per il semplice mancato possesso dei requisiti di moralità in capo al concorrente.

3.4. Nel giudizio così incardinato si costituiva in resistenza IP, insistendo per il rigetto del ricorso.

4. Con la sentenza in epigrafe, il Tribunale amministrativo respingeva il ricorso, ritenendo non irragionevole né illegittima la valutazione di inaffidabilità professionale compiuta dalla stazione appaltante che aveva fondato il proprio giudizio su circostanze gravi e rilevanti (avendo in particolare plausibilmente rilevato l’esistenza di un legame significativo tra l’ex Presidente di -OMISSIS- e gli imputati dei procedimenti penali e ritenuto che tutte le condotte contestate nell’ambito di quei procedimenti attenevano a gare IP ed erano volte ad influenzarne gli esiti).

Il primo giudice riteneva infondato anche il secondo motivo di ricorso, inerente l’escussione delle cauzioni provvisorie, trattandosi di conseguenza diretta e automatica del provvedimento di esclusione dalla gara per carenza dei requisiti di partecipazione.

4.1. La sentenza di prime cure riteneva altresì esistente la continuità tra -OMISSIS- e -OMISSIS- in virtù del contratto di affitto di azienda e sufficientemente motivato il provvedimento di esclusione.

5. Di tale sentenza l’appellante -OMISSIS-, già originaria ricorrente, domandava la riforma, affidando l’impugnazione proposta ai seguenti motivi di censura: “I. Error in iudicando e/o insufficiente motivazione in ordine al I motivo di ricorso, profilo sub par. c); II. Error in iudicando e/o insufficiente motivazione in ordine al II motivo di ricorso” .

In particolare, con il secondo motivo, assumeva in via subordinata, che, diversamente da quanto ritenuto dal giudice di prime cure , sussistevano tutti i presupposti per sollevare la questione di compatibilità degli artt. 38, 48 e 75 del d.lgs. 163/2006 con il Diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con il principio di proporzionalità che permea i Trattati eurounitari e con le previsioni della Direttive 17 e 18 /2004/CE, nella misura in cui la normativa italiana, ove da intendersi nel senso fatto proprio da IP, contrasterebbe con il suddetto principio e le richiamate Direttive, al contenuto delle quali ultime sono peraltro estranee sanzioni altamente afflittive ed irragionevoli quale l’escussione della garanzia in via automatica in ipotesi di esclusione dalla procedura di gara.

5.1. Con un terzo mezzo l’appellante riproponeva, ai sensi dell’art. 101, comma 2, Cod. proc. amm. le censure assorbite dalla sentenza impugnata.

5.2. Con un quarto motivo, proposto in subordine, per il caso di non condivisione dei profili di censura articolati coi motivi di gravame, l’appellante chiedeva di sollevare rinvio pregiudiziale ex art. 267 comma 3 TFUE, prospettando le questioni da sottoporre alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea.

5.3. Si costituiva in resistenza IP, la quale eccepiva in limine l’improcedibilità dell’appello per sopravvenuta carenza di interesse e nel merito ne deduceva l’infondatezza, chiedendone il rigetto.

5.4. Interveniva ad opponendum, ai sensi dell’art. 97 Cod. proc. Amm, -OMISSIS- s.p.a., aggiudicataria dei Lotti 4 e 7 della gara SIC 4 oggetto della controversia, eccependo del pari l’improcedibilità e instando per il rigetto dell’appello.

5.5. Con ordinanza n. 4630 del 30 agosto 2021 il Collegio accoglieva l’istanza cautelare “limitatamente agli impugnati provvedimenti di escussione delle cauzioni provvisorie” .

6. Questa sezione, con sentenza non definitiva, 3 agosto 2022, n. 6822, dopo avere esaminato le eccezioni preliminari di rito, disattendendole, ha respinto l’appello con riferimento a tutti i motivi, con esclusione del solo secondo motivo, riferito alla parte della sentenza di prime cure che aveva respinto il secondo motivo di ricorso, relativo al provvedimento in incameramento della cauzione, in relazione al quale ha disposto la sospensione del giudizio, stante la necessità della definizione della questione ivi posta, fino all’esito del giudizio sulla questione di legittimità costituzionale sollevata con ordinanza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 3299 del 26 aprile 2021, confermando pertanto la legittimità del provvedimento di esclusione.

7. All’esito della sentenza della Corte Costituzionale n. 198 del 2022, depositata il 26 luglio 2022, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale 1 serie speciale n. 30 del 27 luglio 2022 che ha dichiarato non fondate le questioni di legittimità costituzionale sollevate, riferite all’incameramento automatico della cauzione nell’ipotesi di esclusione, su istanza di fissazione di udienza di IP s.p.a., la causa è stata introitata in decisione all’udienza del 26 gennaio 2023.

8. Con ordinanza 23 maggio 2023. n. 5086, questa sezione ha peraltro rimesso la causa sul ruolo “ considerato che, con plurime ordinanze di rinvio pregiudiziale, la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione, di rilievo nella controversia in esame, se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara (cfr., in particolare e da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 6 aprile 2023, n. 3571)”.

9. Pertanto, dopo l’istaurazione del contraddittorio sul punto, con successiva ordinanza, 17 agosto 2023, n. 7791, la sezione ha disposto la sospensione impropria del presente giudizio “ Considerato che:

- con plurime ordinanze di rinvio pregiudiziale, la Sezione ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la questione, di rilievo nella controversia in esame, se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art.6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a una norma interna (quale contenuta nell’art. 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che preveda l’applicazione dell’incameramento della cauzione provvisoria, come conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di lavori, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario della gara (cfr., in particolare e da ultimo, Consiglio Stato, sez. V, 6 aprile 2023, n. 3571);

In particolare:

- con ordinanza n. 2033 del 28 febbraio 2023 - resa nell’ambito di una controversia avente ad oggetto l’escussione da parte di IP di cauzioni provvisorie nei confronti di un concorrente non aggiudicatario escluso dalla c.d. gara Sanità, bandita nella vigenza del d.lgs. n. 163 del 2006 – la Sezione, poiché la pronuncia della Corte costituzionale n. 198 del 26 luglio 2022 (la quale ha dichiarato: “non fondate le questioni di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 93, comma 6, e 216, comma 1, del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sollevate, in riferimento agli artt. 3 e 117, primo comma, della Costituzione, quest’ultimo in relazione all’art. 49, paragrafo 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE), proclamata a Nizza il 7 dicembre 2000 e adattata a Strasburgo il 12 dicembre 2007, e all’art. 7 della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 4 novembre 1950, ratificata e rese esecutiva con la legge 4 agosto 1955, n. 848, dal Consiglio di Stato, sezione quinta, con l’ordinanza in epigrafe indicata”) non era decisiva per la risoluzione della controversia, ha ritenuto opportuno, quale giudice di ultima istanza, disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell'art. 267 TFUE, volto ad accertare la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema:

a) che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità nell’applicazione della sanzione;

b) che permetta l’automaticità dell'escussione delle cauzioni anche nelle ipotesi in cui l’operatore economico sia già stato sanzionato, quale effetto di una medesima condotta, in altro procedimento, in possibile contrasto con il richiamato principio del ne bis in idem di cui agli artt. 4, Protocollo 7, della CEDU e 50 della Carta di Nizza;

- con la detta ordinanza n. 2033/2023 sono stati quindi sottoposti alla Corte di Giustizia le seguenti questioni pregiudiziali:

“ se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, benché il medesimo operatore economico sia stato già destinatario, in relazione alla medesima ed unitaria condotta, di altra sanzione definita a seguito di apposito procedimento attivato ad opera di altra competente Autorità del medesimo Stato membro ”;

- con successiva ordinanza 29 marzo 2023, n. 3264 la Sezione ha chiesto alla Corte di giustizia di pronunciarsi altresì sulla seguente questione pregiudiziale:

“se gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo” ;

- di conseguenza, la Sezione, per ragioni di economia processuale e di omogeneità delle decisioni da adottare, ha disposto la sospensione impropria di una serie di giudizi (cfr. Ad. Plen. 15 ottobre 2014, n. 28), ai sensi degli artt. 79, comma 1, c.p.a. e 295 c.p.c., in attesa del deposito delle suddette decisioni sui quesiti pregiudiziali da parte della Corte di giustizia UE (cfr. ordinanze sez. V, numeri 2171, 2173 e 2177 del 1 marzo 2023);

- Ritenuto che la risoluzione della questione di compatibilità eurounitaria di cui alle ricordate ordinanze n. 2033/2023 e 3264/2023 risulta rilevante e pregiudiziale anche ai fini della decisione dell’appello in discussione, per evidente sovrapponibilità della fattispecie di cui alle ordinanze di rinvio pregiudiziale con quella che forma oggetto del presente contenzioso relativo ad analogo provvedimento di escussione della cauzione provvisoria adottato da IP nell’ambito della Gara SIC 4 nei confronti dell’appellante, classificatasi nelle rispettive graduatorie dei Lotti cui ha partecipato “in posizione non utile ai fini dell’aggiudicazione degli stessi” (cfr. secondo motivo di appello e memoria ex art. 73 cod. proc. amm. di -OMISSIS- del 6 giugno 2023 per l’udienza pubblica del 22 giugno 2023) ”.

10. La segreteria della sezione ha provveduto, in data 5 febbraio 2025, a versare in atti la copia della sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, scaturiti da due ulteriori ordinanze di rinvio adottate da questa sezione (nn. 5949-5950/2023) – diverse rispetto da quelle su citate che avevano determinato la sospensione del presente giudizio - aventi comunque ad oggetto, tra gli altri, analogo quesito in merito al tema dell’escussione automatica delle cauzioni (in relazione alla gara del “Servizio Luce – Edizione 4”, bandita da IP), dandone comunicazione ai difensori delle parti, ai sensi dell’art. 80, comma 1 Cod. proc. amm. Detta sentenza ha in particolare statuito che “ i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato ”.

11. All’esito di detto deposito e del conseguenziale avviso alle parti, -OMISSIS- ha depositato, in data 7 marzo 2025, istanza di fissazione udienza ai sensi del disposto dell’art. 80, co. 1, c.p.a., in ragione del venir meno della causa di sospensione.

12. Fissata l’udienza di discussione per la data del 10 luglio 2025, nelle more IP e -OMISSIS- hanno depositato memoria di discussione ex art. 73 comma 1 c.p.a. e -OMISSIS- anche memoria di replica.

12.1. In particolare IP, con la memoria depositata in data 24 giugno 205, ha eccepito la tardività dell’istanza di prosecuzione del giudizio in quanto, in tesi, avvenuta oltre il termine perentorio di novanta giorni di cui all’art. 80, comma 1 c.p.a., nel caso di specie soggetto a dimezzamento ex art. 119, comma 1 c.p.a. trattandosi di controversia in materia di procedura di affidamento di contratti pubblici, sulla base del rilievo che il termine per la riassunzione del giudizio sospeso decorresse – secondo un orientamento maggioritario - dalla pubblicazione della sentenza della Corte di Giustizia sulla Gazzetta ufficiale dell’Unione europea, avvenuta il 25 ottobre 2024, laddove la parte appellante aveva fatto decorrere il termine per la riassunzione del processo sospeso dal 5 febbraio 2025, data nella quale la segreteria della sezione aveva depositato telematicamente la sentenza della Corte di Giustizia resa nei giudizi C403/2023 e C-404/2023.

12.2. A detta eccezione ha replicato -OMISSIS- con la memoria depositata in data 27 giugno 2025.

13. La causa è stata trattenuta in decisione all’esito dell’udienza pubblica del 10 luglio 2025.

DIRITTO

14. La presente decisione involge il solo secondo motivo di appello, riferito al provvedimento di incameramento della cauzione, avendo la sezione, con sentenza non definitiva 3 agosto 2022, n. 6822, respinto gli altri motivi di appello, riferiti al provvedimento di esclusione del RTI con mandataria -OMISSIS- dalla gara “ per l'affidamento dei servizi relativi alla -OMISSIS- della Salute e Sicurezza sui Luoghi di Lavoro per le Pubbliche Amministrazioni – edizione 4 – ID 1619” , suddivisa in 9 lotti geografici (c.d. gara SIC 4)”, confermando la correttezza della decisione di prime cure sul punto, disponendo per contro la sospensione della decisione sul secondo motivo, in attesa della decisione della Corte costituzionale, deferita dalla sezione con ordinanza della sezione n. 3299 del 26 aprile 2021, sospensione impropria in senso lato poi reiterata con ordinanza 17 agosto 2023, n. 7791, stante il deferimento ad opera della sezione di questioni di rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, relativamente all’incameramento automatico della cauzione per effetto dell’esclusione, nei confronti di operatori non aggiudicatari della gara, facendo precipuo riferimento alla rilevanza delle questioni deferite con le ordinanze n. 2033/2023 e 3264/2023, oltre a citare le ordinanze 2171, 2173 e 2177 /2023, nonché l’ordinanza n. 3571/2023.

15. In limine litis va delibata l’eccezione di tardività della prosecuzione del giudizio da parte dell’appellante, formulata da IP con la memoria ex art. 73 comma 1 c.p.a., posto che nell’ipotesi di ritenuta fondatezza della stessa si imporrebbe una declaratoria di estinzione del giudizio, ai sensi del combinato disposto degli artt. 80 commi 1, 2, 3, c.p.a. e dell’art. art. 35, comma 2, lett. a), c.p.a.).

15.1. Infatti, come noto, l'esame delle questioni preliminari di rito deve precedere la valutazione del merito della domanda (Cons. Stato, ad. plen., 7 aprile 2011, n. 4), salve esigenze eccezionali di semplificazione che possono giustificare l'esame prioritario di altri aspetti della lite, in ossequio al superiore principio di economia dei mezzi processuali (Cons. Stato, ad. plen., 27 aprile 2015, n. 5); inoltre l'ordine di esame delle questioni pregiudiziali di rito non rientra nella disponibilità delle parti (Cons. Stato, ad. plen., 25 febbraio 2014, n. 9).

La norma positiva enucleabile dal combinato disposto degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, comma 2, c.p.c., impone infatti di risolvere le questioni processuali e di merito secondo l'ordine logico loro proprio, assumendo come prioritaria la definizione di quelle di rito rispetto a quelle di merito, e fra le prime la priorità dell'accertamento della ricorrenza dei presupposti processuali (nell'ordine, giurisdizione, competenza, capacità delle parti, ius postulandi , ricevibilità, contraddittorio, estinzione), rispetto alle condizioni dell'azione (tale fondamentale canone processuale è stato ribadito anche da Cons. Stato, ad. plen., 3 giugno 2011, n. 10).

16. L’eccezione è infondata, posto che nella fattispecie de qua si è in presenza di una sospensione impropria del processo in senso lato, disposta con l’indicata ordinanza, n. 7791/2023, in riferimento ai rinvii pregiudiziali effettuati dalla sezione con le ordinanze innanzi citate, prevedendo expressis verbis la sospensione del giudizio “ fino alla definizione delle questioni pregiudiziali pendenti presso la Corte di Giustizia dell’Unione Europea, proposte con le ordinanze specificate in parte motiva” , laddove la sentenza della Corte di giustizia che ha definito la questione rilevante per il presente giudizio è intervenuta in relazione al quesito deferito con le distinte ordinanze nn. 5949-5950/2023, non citate nell’ordinanza di sospensione, con le quali era stato deferito (anche) il seguente quesito “ se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16, 49, 50 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, l'art. 4, Protocollo 7, della Convenzione Europea dei Diritti dell'Uomo – CEDU, l'art. 6 del TUE, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 38, comma 1, lett. f), 48 e 75 del d.lgs. n. 163 del 2006) che prevedano l’applicazione della sanzione d’incameramento della cauzione provvisoria, quale conseguenza automatica dell'esclusione di un operatore economico da una procedura di affidamento di un contratto pubblico di servizi, altresì a prescindere dalla circostanza che lo stesso sia o meno risultato aggiudicatario dell’affidamento medesimo ”.

16.1. Per sospensione impropria "in senso lato", come ricordato dalla recente sentenza Ad. Plen. 22 marzo 2024, n. 4, si intende la sospensione del processo per questione di costituzionalità o eurounitaria (Cons. St., III, 29.11.2019 n. 8204) o per rimessione all'NA AR (Cons. St., IV, 26.5.2020 n. 3330 Cons. Stato, Sez. IV, Sent., (data ud. 09/05/2020) 26/05/2020, n. 3330), sollevata da altro giudice, su questione rilevante anche nel giudizio che viene sospeso.

La giurisprudenza ha più volte affermato che la sospensione impropria "in senso lato" consente di evitare plurime rimessioni alla Corte costituzionale (v. Cons. St., Ad. Plen., ord.15.10.2014 n. 28), alla GU (Cons. St., V, 3.7.2023 n. 6461; Id., 17.8.2023 n. 7791), all'NA AR (Cons. St., Ad. Plen., 26.10.2020 n. 23; IV, 26.5.2020 n. 3330), di una identica questione sollevata in altro giudizio.

16.2. L’Ad. Plen., con l’indicata sentenza n. 4 del 2014, ha invero statuito che ove l'ordinanza di sospensione del processo non fissi già la data dell'udienza di prosecuzione, il termine di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a., entro cui le parti devono presentare istanza di fissazione di udienza al fine della prosecuzione del processo, a seguito di qualsivoglia ipotesi di sua sospensione senza indicazione della nuova data di udienza, ha natura di termine perentorio e che la perentorietà di tale termine va ribadita anche ove si traduca, nell'inerzia delle parti, in un ostacolo di fatto all'applicazione del diritto eurounitario, perché 1) il diritto eurounitario riconosce l'autonomia processuale degli Stati membri a condizione del rispetto dei principi di equivalenza ed effettività, 2) il diritto eurounitario non impedisce la previsione di termini processuali perentori, purché proporzionati e non discriminatori, e 3) il termine di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a., alla luce della giurisprudenza eurounitaria, è proporzionato, non discriminatorio, e la complessiva disciplina contenuta nell'art. 80 c.p.a. non è ambigua.

16.3. Peraltro detta sentenza non ha affrontato la questione del dies a quo di decorrenza di tale termine, affermando expressis verbis ritenendo che “ tanto non basta a definire la causa, in quanto deve essere affrontata l'ulteriore questione da quando decorresse, nel caso di specie, il termine perentorio di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a., considerando che l'art. 80, comma 1 fa testualmente riferimento alla "comunicazione dell'atto che fa venire meno la causa della sospensione".

L'ordinanza dell'NA AR n. 28/2014 ha ritenuto che il dies a quo da cui inizia a decorrere il termine per chiedere la prosecuzione del giudizio è quello della data della conoscenza legale della decisione della Corte costituzionale o della GU, da farsi coincidere con la data di pubblicazione di detta decisione in GURI o GUUE. In tal senso si rivengono anche altri precedenti (Cass., I, 26.3.2013 n. 7580; Cons. St., IV, 11.7.2002 n. 3926; Id., V, 30.4.2015 n. 2193, ord. coll.; Id., V, 5.6.2018 n. 3381; Id., IV, 26.2.2021 n. 1666; CGARS, 4.6.2018, nn. 77-83, decr.; CGARS, 25.10.2021, nn. 940 e 951).

Peraltro, l'espressione "comunicazione" di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a., se da un lato è stata interpretata nel senso di "pubblicazione" delle sentenze della Corte costituzionale e della Corte di giustizia in GURI e GUUE, dall'altro lato si presta pure alla diversa esegesi che occorra una comunicazione specifica alle parti del giudizio.

Inoltre dalla lettura della previsione in commento emergono molteplici ulteriori questioni, quali, a titolo non esaustivo:

(a) se l'ordinanza che dispone la sospensione impropria in senso lato possa o debba stabilire da quando decorre il termine di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a. (come ha fatto l'ordinanza dell'NA AR n. 28/2014) e con che effetti, o se vi sia una integrazione ex lege dell'ordinanza;

(b) se, per le parti che concordino sull'adozione di un'ordinanza di sospensione impropria in senso lato, operi un principio di autoresponsabilità al fine della prosecuzione del processo;

(c) se sia esigibile e proporzionato, in caso di ordinanza di sospensione impropria in senso lato, che soggetti che non sono parti processuali del giudizio in cui la questione sia stata rimessa alla Corte costituzionale o alla GU, e che quindi non ricevono una comunicazione diretta delle relative decisioni da tali Consessi, abbiano l'onere di monitorarne la pubblicazione in GURI o GUUE, anche alla luce del consenso prestato all'adozione di tale ordinanza, del principio di autoresponsabilità, della natura tecnica della difesa in giudizio;

(d) se ai fini della decorrenza del termine di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a. rilevi anche una conoscenza aliunde che le parti possano avere avuto delle decisioni della Corte costituzionale e della GU, a prescindere dalla relativa comunicazione.

Né può ritenersi che sulla questione della decorrenza del termine di cui all'art. 80, comma 1, c.p.a., esista già un "principio di diritto" espresso dall'NA AR, atteso che l'ordinanza n. 28/2014 ha affrontato la questione nel caso specifico con un provvedimento ordinatorio del processo, ma non in risposta ad un quesito specificamente rimessole sul punto.

Tale questione, non rimessa nemmeno nel caso odierno specificamente all'NA AR, e a tutt'oggi non ancora supportata da un sufficiente corredo argomentativo, deve essere esaminata dalla Sezione rimettente valutando tutte le peculiarità del caso concreto, ivi compresa la circostanza che l'appellante nel presente giudizio era anche parte del giudizio in cui la questione aveva formato oggetto di rinvio pregiudiziale alla GU”.

16.4. Peraltro, proprio in considerazione della peculiarità del caso concreto e di quanto statuito con l’ordinanza di sospensione impropria in senso lato del giudizio, indicata dalla AR fra gli elementi da prendere in considerazione ai fini della decorrenza del termine, si deve ritenere che, avendo riguardo a detta ordinanza, il venire meno della causa di sospensione fosse correlato alla decisione, ad opera della Corte di giustizia, delle questioni pregiudiziali di cui alle ordinanze indicate nella medesima ordinanza di sospensione e alla correlativa comunicazione (negli evidenziati termini, rimasti irrisolti all’esito della decisione della sentenza della AR n. 4 del 2024, in quanto non oggetto di deferimento).

16.4.1. Pertanto, rispetto alla presente fattispecie, non rileva neanche la circostanza, indicata dalla AR con l’indicata sentenza come suggerimento per la decisione del caso concreto, che -OMISSIS- fosse parte anche del giudizio sul quale è intervenuta poi l’indicata sentenza della Corte di giustizia del 26 settembre 2024, resa nelle cause riunite C-403/23 e C-404/23, scaturita da due ulteriori ordinanze di rinvio adottate da questa sezione (nn. 5949-5950/2023), in quanto non citate nell’ordinanza di sospensione.

16.4.2. E’ infatti accaduto che, avendo la Corte di giustizia definito preliminarmente le questioni deferite con tali (successive) ordinanze, le quali involgevano anche l’ulteriore questione “ se la direttiva 2004/18/CE, gli artt. 16 e 52 della Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, i principi di proporzionalità, concorrenza, libertà di stabilimento e libera prestazione di servizi di cui agli articoli gli artt. 49, 50, 54 e 56 del TFUE, ostino a norme interne (artt. 11 comma 6, 37 commi 8,9,10,18 e 19, 38, comma 1, lett. f) del d.lgs. n. 163 del 2006) che escludono, in caso di scadenza del termine di validità dell’offerta originariamente presentata da un Raggruppamento temporaneo di imprese costituendo, la possibilità di ridurre, all’atto dell’estensione della validità temporale della medesima offerta, la originaria compagine del raggruppamento; in particolare, se tali disposizioni nazionali siano compatibili con i principi generali del diritto dell’Unione europea di libera iniziativa economica ed effetto utile, nonché con l’articolo 16 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ”, la medesima Corte di giustizia, con nota del 30 settembre 2024, abbia richiesto a questa sezione se, a seguito della sentenza della Corte (Ottava Sezione) del 26 settembre 2024, nelle cause riunite C – 403/23 e C- 404/23, permanesse ancora l’interesse alla decisione su analoghe richieste di rinvio pregiudiziale.

16.4.3. Pertanto, all’esito del contraddittorio istaurato con le parti, le questioni deferite con le ordinanze indicate nella parte motiva dell’ordinanza di sospensione del presente giudizio, sono state oggetto di ritiro (cfr. fra le altre ordinanza 8424/2024 – da relazionarsi all’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 2033/2023 - con la quale si è risposto alla nota inviata dalla Corte di giustizia “ Ritenuto, dando seguito alla richiesta della Corte di giustizia UE del 30 settembre 2024 e udite le parti, che a seguito della sentenza della Corte (Ottava Sezione) del 26 settembre 2024, nelle cause riunite C – 403/23 e C- 404/24, non permane l’interesse alla definizione dell’analoga questione pregiudiziale oggetto dell’ordinanza di rimessione del 28 febbraio 2023, n. 2033, iscritta col numero di causa dinanzi alla Corte C-189/23 (riunita alle cause C-226/23, C-235/23, C- 378/23) ”; in senso analogo ordinanza n 8425/2024, da relazionarsi all’ordinanza di rinvio pregiudiziale n. 3264/2023).

16.5. Pertanto si deve ritenere, proprio avendo riguardo alle peculiarità dal caso concreto, che il termine per la prosecuzione del giudizio sia iniziato a decorrere dalla comunicazione di segreteria relativa al deposito dell’indicata sentenza della Corte di giustizia, avvenuta nei confronti di -OMISSIS- in data 5 febbraio 2025; ciò in quanto, sulla base delle dichiarazioni dei legali delle parti interessate dai distinti rinvii pregiudiziali citati nell’ordinanza di sospensione, detta sentenza della Corte di giustizia, ritenuta satisfattiva dei loro interessi, ha assunto effetto decisivo anche relativamente alle (analoghe) questioni deferite con tali ulteriori richieste di rinvio pregiudiziale, rimaste pertanto inesitate.

16.6. Da ciò la tempestività dell’istanza di fissazione di udienza presentata per la prosecuzione del giudizio, ex art. 80, comma 1, Cod. proc. amm., in quanto avvenuta nel termine dimidiato di quarantacinque giorni rispetto a tale comunicazione.

17. Ciò posto, l’appello è fondato in relazione al secondo motivo oggetto della presente decisione, con cui l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha escluso l’illegittimità dell’escussione automatica della cauzione per effetto dell’esclusione, prospettando una questione di legittimità costituzionale dell’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 50/2016 (se interpretato nel senso di non applicarsi alle procedure di gara bandite sotto la vigenza del d. lgs. n. 163/2006 per i provvedimenti di escussione adottati dopo l’entrata in vigore del nuovo Codice) per violazione del principio di retroattività della lex mitior di cui agli artt. 7 e 49 della CEDU, applicabile nel nostro ordinamento in virtù del rinvio di cui all’art. 117, comma 1, della Costituzione, domandando appunto di sospendere il giudizio in attesa della decisione della questione di legittimità costituzionale (deferita con ordinanza di questa Quinta Sezione del Consiglio di Stato 26 aprile 2021, n. 3299) dell’art. 93, comma 6, del Codice, in combinato disposto con l’art. 216 d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, per contrasto con gli artt. 3 e 117, comma primo (quest’ultimo in relazione all’art. 49, par. 1, della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea) della Costituzione, nella parte in cui le citate norme precludano l’applicabilità della più favorevole disciplina sanzionatoria sopravvenuta, introdotta dal nuovo Codice dei contratti, rispetto alla disciplina previgente del Codice approvato con d.lgs. n. 163 del 2016.

17.1. Ciò in quanto la stessa appellante aveva altresì chiesto, in via subordinata, di sollevare dinanzi alla Corte di giustizia una questione di rinvio pregiudiziale al fine di chiarire in via interpretativa la compatibilità degli artt. 38, 48 e 75 del D.lgs. 163/2006 (ove da intendersi nel senso fatto proprio da IP) con il diritto dell’Unione Europea e, in particolare, con il principio di proporzionalità che permea i Trattati eurounitari e con le previsioni della Direttive 17 e 18 /2004/CE.

17.2. Tale censura proposta in via subordinata è infatti fondata.

17.2.1. Ed invero, come innanzi precisato, nonostante il rigetto da parte della Corte Costituzionale della questione di costituzionalità sollevata con l’ordinanza su citata (Corte Cost., sentenza n. 3 198 del 26.7.2022), questa sezione, con una serie di pronunce rese nell’ambito di fattispecie perfettamente sovrapponibili al caso di specie – trattandosi di Gare IP e dell’incameramento automatico delle fideiussioni provvisorie nei confronti di soggetti non aggiudicatari – ha disposto una serie di rinvii pregiudiziali alla Corte di giustizia UE, ai sensi dell'art. 267 TFUE, volti ad accertare la compatibilità con i principi europei di libera circolazione e libertà di stabilimento di un sistema che ammetta l’automatismo nell’incameramento delle cauzioni provvisorie di un operatore escluso dalla gara e non aggiudicatario, a prescindere dall’effetto ultimo che lo stesso provoca in termini di violazione e compressione dei principi di proporzionalità; questione questa poi definita con l’indicata sentenza della Corte di giustizia.

17.3. Nella fattispecie in questione infatti il provvedimento concernente l’escussione è stato adottato ai sensi dell’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, così come interpretato dalla giurisprudenza all’epoca consolidata, in base al dato testuale (cfr., fra le tante, Cons. Stato, V, 24 gennaio 2019, n. 589; 24 giugno 2019, n. 4328, 17 settembre 2018, n. 5424), nei confronti del concorrente non aggiudicatario, quale automatica conseguenza della sua esclusione dalla gara, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dell’operatore economico (cd. self cleaning ) e in assenza di una motivazione individuale, con conseguente violazione dei principi sovranazionali di proporzionalità, parità di trattamento e trasparenza, come interpretati dalla Corte di giustizia nella indicata sentenza del 26 settembre 2024 (cause riunite C-403/2023 e C-404/2023).

17.4. Ed invero, la Corte di giustizia dell’Unione Europea, nella indicata sentenza ha statuito che: “ come risulta dai punti 61 e 62 della sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR (C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122), è vero che la fissazione anticipata da parte dell’amministrazione aggiudicatrice, nel bando di gara, dell’importo della cauzione provvisoria da costituire risponde alle esigenze derivanti dai principi di parità di trattamento tra gli offerenti, di trasparenza e di certezza del diritto, in quanto consente oggettivamente di evitare qualsiasi trattamento discriminatorio o arbitrario di questi ultimi da parte di tale amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, l’incameramento automatico di tale cauzione così prestabilita, indipendentemente dalla natura delle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente negligente e, pertanto, in assenza di qualsiasi motivazione individuale, non appare compatibile con le esigenze derivanti dal rispetto del principio di proporzionalità ”.

“ Parimenti, se è vero che l’incameramento di detta cauzione costituisce un mezzo appropriato per conseguire gli obiettivi legittimi perseguiti dallo Stato membro interessato, consistenti, da un lato, nel responsabilizzare gli offerenti in sede di predisposizione delle loro offerte e, dall’altro, nel compensare l’onere finanziario che il controllo della regolarità delle offerte rappresenta per l'amministrazione aggiudicatrice, l’importo che essa raggiunge in una situazione come quella di cui trattasi nel procedimento principale appare manifestamente eccessivo rispetto allo svolgimento della procedura di appalto di cui trattasi (v., in tal senso, sentenza del 28 febbraio 2018, MA.T.I. SUD e Duemme SGR, C-523/16 e C-536/16, EU:C:2018:122, punti 63 e 64)”.

“ Pertanto, occorre dichiarare che i principi di proporzionalità e di parità di trattamento, nonché l’obbligo di trasparenza, quali enunciati all’articolo 2 e al considerando 2 della direttiva 2004/18, devono essere interpretati nel senso che essi ostano a una normativa nazionale che prevede l’incameramento automatico della cauzione provvisoria costituita da un offerente a seguito dell’esclusione di quest’ultimo da una procedura di aggiudicazione di un appalto pubblico di servizi, anche qualora il servizio di cui trattasi non gli sia stato aggiudicato ”.

17.5. Il provvedimento di incameramento della cauzione deve pertanto essere annullato, posto che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, etero-integrato dal principio di proporzionalità, nella portata chiarita dalla sentenza della Corte di giustizia, non legittima l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente escluso che non risulti aggiudicatario, essendo, a tal fine, necessaria l’instaurazione di un procedimento nell’ambito del quale l’amministrazione, nell’esercizio della propria discrezionalità, proceda alla valutazione del caso concreto in relazione alla posizione individuale, all’elemento soggettivo e alle regolarizzazioni eventualmente operate dall’offerente (negli stessi termini Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257).

17.5.1. In proposito è necessario precisare che l’eventuale contrasto tra le norme statali e quelle unionali di diretta applicazione nell’ordinamento interno non dà luogo a invalidità o illegittimità delle prime, ma comporta la loro disapplicazione, visto che nelle materie riservate all’Unione Europea il giudice ordinario deve applicare direttamente la norma eurounitaria (cfr. Corte cost. 5 giugno 1984, n. 170; tra le successive, vedi Corte cost., 7 novembre 2017, n. 269, secondo cui il contrasto con il diritto dell'Unione Europea condiziona l'applicabilità della norma interna soltanto quando la norma europea è dotata di efficacia diretta, giacché in tal caso spetta al giudice nazionale comune valutare la compatibilità comunitaria della normativa interna, utilizzando, se del caso, il rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia, e nell'ipotesi di contrasto non ricomponibile in via interpretativa, applicare egli stesso la disposizione dell'UE in luogo della norma nazionale, così da soddisfare, ad un tempo, il primato del diritto dell'Unione e lo stesso principio di soggezione del giudice soltanto alla legge, dovendosi per tale intendere la disciplina del diritto che lo stesso sistema costituzionale gli impone di osservare e applicare) (cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257 cit.).

17.5.2. Occorre, però, evidenziare, da un lato, che la disapplicazione della norma nazionale deve essere circoscritta nei limiti della effettiva incompatibilità della stessa con la norma unionale di diretta applicazione nell’ordinamento interno e, dall’altro lato, che le norme e i principi unionali di diretta applicazione integrano l’ordinamento. Da tali premesse deriva che l’art. 48 del d.lgs. n. 163 del 2006, laddove prevede che: “quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria….”, va disapplicato nella parte in cui consente l’escussione automatica della garanzia nei confronti del concorrente non aggiudicatario, mentre può continuare ad essere applicato laddove l’escussione della garanzia sia stata o sia subordinata alla valutazione del caso concreto, alla luce dei principi unionali di diretta applicazione nel nostro ordinamento, così come chiariti dalla sentenza della Corte di giustizia, che è vincolante per tutti i giudici nazionali e non solo per quello che ha disposto il rinvio pregiudiziale (Corte cost., 9 aprile 2024, n. 100) ( cfr. Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257 cit.).

17.6. Per mera completezza, inoltre, va aggiunto che la posizione del concorrente che si sia collocato primo in graduatoria (anche se destinatario della proposta di aggiudicazione) non equivale a quella dell’aggiudicatario, ai fini dell’escussione della garanzia, come chiarito da Cons. Stato, Ad. Plen., 16 marzo 2022, n. 7, sebbene con riferimento all’art. 93 del d.lgs. n. 50 del 2016 (negli stessi termini Cons. Stato, sez. V, 30 giugno 2025, n. 5656; 19 marzo 2025, nn. 2263, 2261; 2258; 2257).

18. Il secondo motivo di appello va pertanto accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, va accolto parzialmente il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento di IP S.p.A. prot. n. -OMISSIS- del 28 ottobre 2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 2, 4, 6, 7 e 9, mediante pagamento diretto entro 15 giorni dell’importo complessivo di euro 722.000,00.

19. Avuto riguardo all’esito del contenzioso e alla complessità delle questioni, sussistono i presupposti per la compensazione delle spese di lite.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie nei sensi di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, accoglie parzialmente il ricorso di primo grado, con conseguente annullamento del provvedimento di IP S.p.A. prot. n. -OMISSIS- del 28 ottobre 2020 relativo alla escussione delle cauzioni provvisorie prestate per i Lotti 1, 2, 4, 6, 7 e 9, mediante pagamento diretto entro 15 giorni dell’importo complessivo di euro 722.000,00.

Compensa le spese di lite.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e dell’articolo 10 del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare parte appellante e le società e persone fisiche indicate in sentenza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 luglio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Diego Sabatino, Presidente

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere

Diana Caminiti, Consigliere, Estensore

Francesca Picardi, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Diana Caminiti	Diego Sabatino

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.