Pubblicato il 18/04/2025

N. 03401/2025REG.PROV.COLL.

N. 00746/2025 REG.RIC.

N. 01029/2025 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 746 del 2025, proposto da Gestione Orizzonti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG B0A5ECAEC0, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cappellu, Giovanni Verde e Luciana Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

contro

l’INPS - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29,

nei confronti

della Ristoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Marianna Fragalà Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

sul ricorso numero di registro generale 1029 del 2025, proposto dall’INPS - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, in relazione alla procedura CIG B0A5ECAEC0, rappresentato e difeso dall’avvocato Daniela Anziano, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Daniela Anziano in Roma, via Cesare Beccaria, n. 29,

contro

Ristoservice s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alfonso Erra e Marianna Fragalà Coppola, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

nei confronti

di Gestione Orizzonti s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Cappellu, Giovanni Verde e Luciana Verde, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia,

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Quinta, n. 23122/2024, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ristoservice s.r.l., dell’INPS - Istituto Nazionale della Previdenza Sociale e di Gestione Orizzonti s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 10 aprile 2025 il Cons. Ezio Fedullo e uditi per le parti gli avvocati come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Il presente giudizio è stato introdotto dinanzi al T.A.R. per il Lazio dalla società Ristoservice s.r.l. ed ha ad oggetto la Determinazione del Direttore Centrale Vicario della Direzione Centrale Risorse Strumentali e Centrale Unica di Acquisti dell’INPS n. 443 del 24 giugno 2024, recante aggiudicazione alla società Gestioni Orizzonti s.r.l. della “ procedura aperta telematica indetta ai sensi degli artt. 176 e ss. del D.lgs. n. 36/2023, per l’affidamento in concessione dei servizi di Ristorazione, Bar e Distribuzione Automatica presso le sedi della Direzione Generale INPS, in Roma ”.

Le censure proposte dalla ricorrente avevano portata escludente e lamentavano che:

- l’aggiudicataria aveva presentato una cauzione provvisoria di importo insufficiente a quello correttamente determinato (siccome pari allo 0,8 % dell’importo della base d’asta anziché all’1%), in quanto aveva erroneamente ritenuto di poter beneficiare anche della riduzione del 20% prevista dal comma 8 dell’art. 106 d.lvo n. 36/2023 (a mente del quale “ l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto fino ad un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al primo e secondo periodo, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto) ”, benché la suddetta riduzione non potesse essere riconosciuta nella gara de qua in quanto l’Amministrazione non aveva preventivamente individuato, nei documenti di gara, i certificati rilevanti per tale beneficio, né l’ammontare percentuale della riduzione entro il massimo del 20%;

- sebbene la lex specialis espressamente richiedesse, a pena di esclusione, il “ possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 idonea, pertinente e proporzionata ai servizi di ristorazione, bar e al servizio di distribuzione automatica ”, il certificato ISO 9001:2015 n. CQ 7232 prodotto dall’aggiudicataria afferiva, al contrario, esclusivamente ai seguenti prodotti/servizi, estranei allo specifico servizio di distribuzione automatica oggetto di gara: “ Erogazione di servizi di accoglienza di cittadini stranieri richiedenti asilo in regime residenziale. Produzione, trasporto e distribuzione di pasti per la ristorazione collettiva. Servizi alberghieri, di ristorazione e bar e servizi di balneazione presso strutture conto terzi ”;

- sebbene il disciplinare di gara richiedesse al punto 7.2.1., lett. a), a pena di esclusione, il possesso del requisito di capacità tecnica e professionale descritto come “ esecuzione negli ultimi due anni antecedenti alla data di indizione della procedura di gara di un servizio/fornitura analogo ai Servizi di Ristorazione, Bar e Distribuzione Automatica prestato a favore di un unico committente pubblico o privato di importo minimo pari a € seicentomila (seicentomila euro /00), al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge ”, la controinteressata era palesemente priva del suddetto requisito, relativo al cd. “ contratto di punta ”, non potendo sopperirsi a tale carenza cumulando gli importi di più servizi;

- l’aggiudicataria si era resa responsabile di gravi infrazioni alle norme in materia di tutela dei diritti dei lavoratori, di cui non aveva fatto dichiarazione in sede di partecipazione alla gara, con la conseguente necessità – quantomeno – di una rinnovata valutazione della sua affidabilità da parte della stazione appaltante: i suoi esponenti erano stati infatti coinvolti in un procedimento penale dinanzi alla Procura della Repubblica di Macerata per fatti inerenti al fenomeno del caporalato; la suddetta vicenda aveva inoltre evidenziato la scorretta esecuzione di un servizio SPRAR da parte della medesima aggiudicataria, contestata dalla Prefettura di Macerata, ugualmente rilevante come grave illecito professionale.

Ulteriori censure afferivano alla incongruità/inattendibilità del piano economico-finanziario prodotto dalla aggiudicataria, con conseguente inammissibilità della sua offerta, alla illegittimità del procedimento di valutazione della congruità della stessa ed alla violazione del principio di immodificabilità dell’offerta medesima.

2. Il T.A.R. adito, con la sentenza n. 23122 del 20 dicembre 2024 (nel testo risultante dalla correzione di errore materiale disposta con il decreto presidenziale n. 6252 del 20 dicembre 2024), ha ritenuto la fondatezza delle censure escludenti dianzi sintetizzate, rilevando che:

- il comma 10, lett. e) dell’art. 7.5 del disciplinare stabiliva che “ ai sensi dell’art. 106, comma 8, del Codice, l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto secondo i termini di seguito elencati: Riduzione del 30% in caso di possesso della certificazione di qualità conforme alle norme europee della serie UNI CEI SIO 9000 (…..........). Riduzione del 50% in caso di partecipazione di micro, piccole e medie imprese e di raggruppamenti di operatori economici o consorzi ordinari costituiti esclusivamente da micro, piccole e medie imprese. Tale riduzione non è cumulabile con quella indicata alla lett. a) ”, senza nulla prevedere con riferimento alla ulteriore riduzione del 20% di cui all’art. 106, comma 8, d.lvo n. 36/2023, né poteva farsi riferimento a tal fine al generico richiamo operato rispettivamente dal comma 1 del punto 11 del Disciplinare (secondo cui “ si applicano le riduzioni previste dall’art 106, comma 8, del codice ”) e dal comma 12 (secondo cui “ per fruire di dette riduzioni, il concorrente dichiara, nella documentazione amministrativa il possesso delle certificazioni e inserisce copia delle certificazioni possedute qualora non già presenti nel fascicolo virtuale ”);

- il certificato ISO 9001:2015 prodotto dall’aggiudicataria non era conforme alle previsioni di cui all’art. 7.2., lett. b) del Disciplinare, perché non atteneva anche al servizio di distribuzione automatica, non potendosi fare riferimento, in via alternativa rispetto a quest’ultimo, al contratto stipulato dalla stessa aggiudicataria in data 8 settembre 2021, di durata quinquennale e con possibilità di rinnovo, con IVS Italia, società leader nel settore dei distributori automatici di bevande e snack;

- l’aggiudicataria non aveva dato prova di aver svolto un unico servizio, comprensivo della distribuzione automatica o similari, in favore di un unico committente di importo minimo pari a € 600.000,00, quale requisito tecnico rilevante ai fini della prova della propria capacità organizzativa, non essendo idonei a tal fine i quattro contratti stipulati in data 28 ottobre 2022 (nn. 1397, 1398, 1399, 1400) con il Ministero della difesa aventi ad oggetto la fornitura di multiservizi da erogare presso le basi logistico-operative dell’esercito, non trattandosi di un unico servizio ma di più servizi contrattuali.

Per l’effetto, quindi, il T.A.R. ha disposto l’annullamento della Determinazione impugnata e la conseguente aggiudicazione della gara in favore della società ricorrente, seconda in graduatoria, implicitamente assorbendo le ulteriori censure formulate dalla ricorrente.

3. La sentenza è impugnata, con il ricorso n. 746/2025 del R.G.A., dall’originaria controinteressata, Gestione Orizzonti s.r.l., la quale formula in vista della sua riforma le doglianze di seguito esaminate, mentre si oppone all’accoglimento dell’appello l’originaria ricorrente Ristoservice s.r.l., la quale ripropone anche le censure non esaminate dal T.A.R., ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.a..

Si è costituito nel giudizio di appello così introdotto l’INPS, al fine di illustrare le censure formulate avverso la sentenza suindicata con l’autonomo ricorso n. 1029/2025, da esso proposto.

La società Gestione Orizzonti s.r.l. si è costituita anche nel giudizio di appello introdotto dall’INPS, facendo proprie le censure da questo formulate: nel medesimo giudizio si è costituita altresì l’originaria ricorrente, per opporsi all’accoglimento dell’appello riproponendo, anche nell’ambito dello stesso, i motivi non esaminati dal giudice di primo grado.

4. All’esito della camera di consiglio del 13 febbraio 2025, destinata alla trattazione dell’istanza cautelare proposta dalla Gestione Orizzonti s.r.l. con il ricorso n. 746/2025, la Sezione ha emesso l’ordinanza n. 629 del 14 febbraio 2025, con la quale, “ ritenuto, quanto al fumus boni iuris, che l’istanza cautelare della parte appellante sia sostenuta da argomentazioni che meritano l’approfondimento proprio del giudizio di merito e che non consentono, per la complessità dei temi trattati (oltre che di quelli connessi alle censure riproposte in appello dalla società appellata), la definizione del giudizio nella presente sede cautelare ”, “ ritenuto altresì, in punto di periculum in mora, che siano prevalenti, rispetto agli interessi concorrenti, quelli di cui sono portatrici la società appellante (a conservare l’attuale posizione di gestore del servizio, conseguita già da sei mesi per effetto della sottoscrizione del relativo contratto) e la stazione appaltante (a non subire avvicendamenti nella titolarità del rapporto concessorio fino al termine del contenzioso) ”, ha accolto l’istanza suindicata, confermando “ la già disposta fissazione dell’udienza di merito per il giorno 10 aprile 2025 ”.

5. All’esito dell’odierna udienza di discussione, quindi, entrambi i ricorsi sono stati trattenuti dal LL per la decisione di merito.

6. Occorre preliminarmente disporre la riunione dei suddetti ricorsi, ai sensi dell’art. 96, comma 1, c.p.a., in quanto proposti avverso la medesima sentenza.

7. Ritiene inoltre il LL di procedere all’esame congiunto degli stessi, laddove concernenti temi omogenei, per evidenti finalità di semplificazione e sinteticità motivazionale.

8. Lamenta in primo luogo la società appellante che l’interpretazione da esso data delle pertinenti clausole della lex specialis , oltre ad essere contrastante con quella ritenuta corretta dalla stazione appaltante, non è conforme ai criteri interpretativi di matrice civilistica che, insieme al principio - prettamente amministrativo - inteso a favorire la massima partecipazione alla gara, hanno ispirato il vigente art. 10 d.lvo n. 36/2023.

In particolare, quanto alla ragione di esclusione ravvisata dal T.A.R. nel fatto che essa avrebbe presentato una polizza assicurativa insufficiente, non avendo diritto alla ulteriore riduzione del 20% del suo importo, premette la parte appellante che il punto 7, lett. e), punto 1 del Disciplinare stabilisce che “ si applicano le riduzioni previste dall’art. 106, comma 8, del codice ” e che l’art. 106, comma 8 del Codice dei contratti pubblici, a sua volta, prevede, per la parte che qui interessa, che “ l’importo della garanzia e del suo eventuale rinnovo è ridotto fino a un importo massimo del 20 per cento, cumulabile con le riduzioni di cui al primo, secondo e terzo periodo, quando l’operatore economico possegga uno o più delle certificazioni o marchi individuati tra quelli previsti dall’allegato II.13, nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione entro il limite massimo predetto ”.

La parte appellante espone altresì che nel richiamato allegato II.13 sono elencati 26 certificazioni e marchi che legittimano la riduzione, tra cui la certificazione UNI EN ISO 9001: 2015, relativa alla “ qualità ”, che essa ha prodotto a riprova della sua capacità tecnica e professionale, così come richiesto al punto a) del Disciplinare.

Essa lamenta quindi che la sentenza appellata omette di richiamare la parte della citata disposizione di legge che prevede la suddetta riduzione, come se la stessa non fosse normativamente prevista, ed accoglie invece un motivo di censura non formulato dalla originaria ricorrente, atteso che questa aveva diversamente sostenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto indicare nel Disciplinare quali fossero le certificazioni o i marchi legittimanti la riduzione, per cui, mancando tale indicazione, la riduzione non sarebbe stata applicabile al concorrente: deduzione alla quale la controinteressata, ed odierna appellante, aveva replicato evidenziando che il participio “ individuati ”, che figura nel comma 8 dell’art. 106 cit., non andava inteso come se fosse riferito a un “ potere discrezionale ” di individuazione da parte della stazione appaltante, ma implicava un semplice “ rinvio ” all’allegato II.13 del Codice ai fini dell’individuazione del marchio o della certificazione che dava diritto alla riduzione, come correttamente ritenuto dalla stazione appaltante, coerentemente con i principi di buona fede e favor partecipationis che devono orientare l’interpretazione delle disposizioni di gara.

Infine, deduce la parte appellante che l’art. 7.5, lettera e), punto 13 del Disciplinare prevede la possibilità di sanatoria, mediante soccorso istruttorio, nel caso di mancata presentazione della garanzia provvisoria, per cui, anche laddove fosse stata ritenuta impraticabile la riduzione, la stazione appaltante avrebbe dovuto invitare il concorrente ad integrare l’importo della garanzia in base al principio secondo cui il più (la mancata presentazione della garanzia) contiene il meno (l’importo non sufficiente).

8.1. L’INPS a sua volta, con il motivo di appello rivolto da parte sua avverso la suddetta statuizione della sentenza appellata, oltre ad evidenziare che non risulterebbe chiara la ratio decidendi sottesa alla stessa, deduce in primo luogo che l’intento perseguito dalla stazione appaltante mediante le pertinenti disposizioni della lex specialis era quello di consentire ai concorrenti l’applicazione di tutte le riduzioni previste dall’art. 106, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, compresa quella conseguente al possesso delle certificazioni o marchi di cui all’allegato II.13 del Codice medesimo, e che esso, anche tenuto conto della non lineare formulazione di quelle clausole, ha adottato l’interpretazione tesa a favorire la più ampia partecipazione alla gara.

Deduce altresì l’Istituto appellante che il T.A.R. avrebbe dovuto fare applicazione dell’istituto del “ soccorso istruttorio processuale ”, al fine di rimediare alla mancata attivazione del soccorso istruttorio integrativo da parte della stazione appaltante, il quale assumerebbe carattere doveroso tutte le volte che si tratti di rimediare ad ipotesi di mancanza, incompletezza o irregolarità riferite alla cauzione provvisoria, purché la garanzia prodotta sia già stata costituita alla data di presentazione dell’offerta e decorra da tale data.

8.2. I così sintetizzati motivi di appello, nei limiti e per le ragioni che si diranno, sono meritevoli di accoglimento.

8.3. In primo luogo, deve osservarsi che alla base della statuizione censurata non è ravvisabile l’assunto, contestato (in modo teoricamente fondato) dalla appellante Gestione Orizzonti, secondo cui l’art. 106, comma 8, del Codice dei contratti pubblici non prevederebbe la causa di riduzione dell’importo della garanzia provvisoria avente titolo nel possesso di “ uno o più delle certificazioni o marchi individuati, tra quelli previsti dall’allegato II.13 ”, quanto piuttosto l’insufficienza, ai fini concretamente applicativi di quella riduzione (“ fino ad un importo massimo del 20 per cento ”, come recita la citata disposizione), del rinvio operato alla predetta disposizione dal comma 1 del punto 11 del Disciplinare (secondo cui “ si applicano le riduzioni previste dall’art 106, comma 8, del codice ”), siccome dichiaratamente “generico”: ciò sul presupposto, divenuto implicito ma non meno evidente (a differenza di quanto ritenuto dall’appellante INPS) dopo la soppressione nella sentenza appellata, ad opera del citato decreto di correzione, dell’inciso “ Contrariamente a quanto argomentato dalla parte controinteressata, invero, ha (sott.: la stazione appaltante) il potere discrezionale di individuare “i marchi o le certificazioni” che danno diritto alla riduzione ”, che vi era originariamente contenuto, che, come previsto dal medesimo art. 106, comma 8, del Codice dei contratti pubblici, affinché il possesso di uno o più delle certificazioni o marchi previsti dall’allegato II.13 dia concretamente diritto alla riduzione della cauzione fino ad un importo massimo del 20%, essi devono essere previamente “ individuati…nei documenti di gara iniziali che fissano anche l’importo della riduzione, entro il limite massimo predetto ”.

8.4. Né può sostenersi, come ugualmente fa la appellante Gestione Orizzonti, che il T.A.R. si sia discostato, in violazione del principio dispositivo, dal tema deduttivo formulato dalla originaria ricorrente, creandone uno proprio, in quanto il corrispondente motivo del ricorso introduttivo della società Ristoservice era appunto diretto a lamentare l’insussistenza in capo alla aggiudicataria del titolo alla riduzione dell’importo della garanzia provvisoria in ragione della mancata “ individuazione ” nei documenti di gara da parte della stazione appaltante, “ nell’esercizio del suo potere discrezionale ”, dei certificati “ più pertinenti rispetto all’affidamento concreto ” che consentono l’accesso a tale beneficio e dell’ammontare percentuale della riduzione entro il massimo del 20% (così, testualmente, pag. 5 del ricorso di Ristoservice s.r.l.).

8.5. D’altro canto, nemmeno può condividersi la tesi di entrambe le parti appellanti, secondo cui l’interpretazione recepita dal T.A.R. dell’art. 106, comma 8, del Codice, per la parte di interesse, non sarebbe conforme ai principi - di ispirazione civilistica e coerenti con quello pubblicistico del favor partecipationis - che devono presiedere all’esegesi delle pertinenti clausole della lex specialis .

Deve invero osservarsi che il dettato testuale della predetta disposizione è chiaro nel richiedere, quale presupposto applicativo della riduzione, che nei “ documenti di gara ” siano “ individuati ” quelli, tra “ le certificazioni o marchi…previsti dall’allegato II.13 ”, che danno diritto alla riduzione insieme all’” importo della riduzione ” stessa, “ entro il limite massimo ” del 20%: alla predetta disposizione non può infatti attribuirsi altro plausibile significato se non quello di considerare l’allegato II.13 quale “ norma-contenitore ”, all’interno del quale spetta alla stazione appaltante attingere le certificazioni o i marchi legittimanti la riduzione dell’importo della garanzia provvisoria, fissando nel contempo “ l’importo della riduzione ” stessa entro il suddetto limite massimo.

8.6. Del resto, anche ammesso che fosse estraneo alla funzione regolatrice della lex specialis il compito di individuare quale/i, tra le certificazioni o marchi contemplati dall’allegato II.13 del Codice, diano concretamente diritto alla riduzione, il riconoscimento di quest’ultima sarebbe comunque impedito dalla mancata preventiva determinazione ad opera della stazione appaltante dell’” importo della riduzione, entro il limite massimo ” del 20%.

8.7. Né può ritenersi che fosse idonea ad assolvere al compito suindicato la previsione di cui all’art. 7.5, lett. e), punto 1 del Disciplinare di gara, secondo cui “ si applicano le riduzioni previste dall’art. 106, comma 8, del Codice ”, sia perché il successivo punto 10 specifica quali tra le riduzioni astrattamente contemplate dal Codice sono effettivamente applicabili, sia perché, come si è detto, l’applicazione della riduzione connessa al possesso delle certificazioni o marchi di cui all’allegato II.13 del codice presuppone l’esercizio del potere normativo della stazione appaltante quanto, in particolare, alla misura della riduzione concretamente applicabile.

8.8. Maggior pregio deve invece riconoscersi alla tesi formulata in via subordinata dalle parti appellanti, secondo cui la stazione appaltante avrebbe dovuto ammettere l’impresa che, come Gestione Orizzonti, avesse presentato una garanzia provvisoria di importo insufficiente al soccorso istruttorio, conformemente alla previsione di cui al punto 7.5, lett. e), punto 13 del Disciplinare di gara: tesi in ordine alla quale la resistente Ristoservice, peraltro, non prende espressamente posizione.

8.9. Deve premettersi, per mero scrupolo processuale, che siffatta argomentazione non necessita, al fine di avere ingresso nel dibattito che si svolge dinanzi al LL (ed eventualmente influire sul contenuto della decisione), di essere veicolata attraverso uno specifico strumento ampliativo del thema decidendum, quale ad esempio il ricorso incidentale della originaria parte controinteressata.

L’ammissione del concorrente al soccorso istruttorio, al fine di emendare la documentazione presentata in sede di partecipazione alla gara, rappresenta infatti un esito alternativo ed incompatibile rispetto alla (diretta ed automatica) esclusione del medesimo concorrente dalla procedura di evidenza pubblica: laddove, pertanto, sussistano i presupposti per la sua applicazione, dovrà escludersi, a carico del provvedimento di aggiudicazione impugnato, la stessa esistenza del vizio dedotto dal ricorrente in termini di mancata estromissione dell’impresa aggiudicataria dalla gara (potendo profilarsi, acquisendo dignità processuale solo se espressamente dedotto dal ricorrente, il diverso - per contenuto ed effetti - vizio della mancata attivazione del soccorso istruttorio nei confronti del concorrente che non abbia presentato una documentazione regolare).

La diversità (per causa petendi ) delle domande in tal modo (alternativamente) prospettabili riflette quella che caratterizza l’interesse deducibile a rispettivo fondamento delle stesse, sottendendo quella diretta alla esclusione immediata del concorrente l’interesse all’aggiudicazione della gara in sostituzione dell’attuale aggiudicatario e quella rivolta a sollecitare l’attivazione del soccorso istruttorio nei confronti di quest’ultimo l’interesse strumentale alla rinnovazione del sub-procedimento di ammissione del concorrente che abbia presentato una documentazione non in regola con le prescrizioni di gara.

8.10. Del resto, ai sensi dell’art. 42, comma 1, c.p.a., “ le parti resistenti e i controinteressati possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale ”.

La domanda nel giudizio impugnatorio, anche quando l’interesse alla sua proposizione sorga in dipendenza di quella proposta dalla parte ricorrente e vada proposta nelle forme del ricorso incidentale, ha ad oggetto l’annullamento di un provvedimento lesivo, sebbene in forma latente (ovvero condizionata alla eventuale caducazione giurisdizionale di altra parte del medesimo provvedimento, in accoglimento della domanda proposta principaliter ).

Nella fattispecie in esame, invece, né il provvedimento di aggiudicazione a favore di Gestione Orizzonti né quello, presupposto, di ammissione della stessa alla gara si esprimono negativamente, sebbene in forma implicita, in ordine alla ammissione della aggiudicataria al soccorso istruttorio, ché anzi si fondano sull’assunto che essa abbia presentato documentazione in linea, da ogni punto di vista, con le prescrizioni della lex specialis : sì che l’eventuale contestazione in forma incidentale dei medesimi provvedimenti da parte della controinteressata confliggerebbe con l’art. 34, comma 2, primo periodo c.p.a., a mente del quale “ in nessun caso (e quindi anche se adito con ricorso incidentale, n.d.e.) il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati ” (quale si configura, appunto, quello di ammettere il concorrente al soccorso istruttorio).

8.11. Deve altresì evidenziarsi che la previsione legale del soccorso istruttorio non attiene al solo piano procedimentale, ma si riflette nella articolazione delle categorie sostanziali, dando luogo alla configurazione, accanto alle fattispecie escludenti corrispondenti ai vizi più gravi della documentazione presentata dai concorrenti, di quelle che integrano mere irregolarità, suscettibili appunto di sanatoria mediante il soccorso istruttorio.

Da tale rilievo, e da quelli precedentemente svolti, si evince quindi che la diversa qualificazione del vizio, dedotto dal ricorrente in funzione immediatamente escludente dell’aggiudicatario, come mera irregolarità sanabile, in quanto riconducibile al potere del giudicante di individuare la corretta cornice di inquadramento dei fatti dedotti sulla base della normativa applicabile, non può che tradursi nella reiezione della domanda in quel modo formulata: né potrebbe accedersi all’ipotesi di accoglimento della domanda di annullamento ma indirizzando (e circoscrivendo) l’effetto conformativo verso la riedizione del potere di ammissione previa attivazione del soccorso istruttorio, sia perché tale statuizione non corrisponderebbe alla domanda (e all’interesse) della parte ricorrente, che abbia chiesto tout court (come nella specie) l’esclusione della controinteressata dalla gara, sia perché, per le ragioni illustrate, farebbe difetto lo stesso presupposto di quella domanda, corrispondente ad una situazione di insanabile carenza della documentazione presentata dall’aggiudicataria in sede di partecipazione alla gara.

8.12. Consegue da quanto fin qui detto che la prospettazione delle parti appellanti avente ad oggetto la doverosa applicazione del soccorso istruttorio va correttamente inquadrata (in primo grado come mera difesa e in appello) come intesa a dedurre l’ error in iudicando che affligge la sentenza appellata, la quale, qualificando la garanzia provvisoria per un importo insufficiente come fattispecie automaticamente escludente, non ha fatto corretta applicazione delle categorie normative pertinenti, come innanzi enucleate: del resto, a suggello finale dei rilievi svolti, non può sottacersi che la stessa originaria ricorrente allegava, nel contesto del relativo motivo di ricorso ed a supporto dello stesso, che il soccorso istruttorio non sarebbe stato applicabile alla fattispecie in esame.

8.13. Deve a questo punto sciogliersi un ulteriore nodo processuale, connesso al fatto che le parti appellanti, al fine di far valere la loro pretesa all’applicazione del soccorso istruttorio in funzione sanante della garanzia insufficiente presentata dalla aggiudicataria, hanno fatto espressamente leva sul disposto dell’art. 7.5, lett. e), punto 13 del Disciplinare di gara, secondo cui “ è sanabile, mediante soccorso istruttorio, la mancata presentazione della garanzia provvisoria solo a condizione che siano stati già costituiti, nella loro integrità, prima della presentazione dell’offerta ”, e sul principio secondo cui il più (la mancata presentazione della garanzia provvisoria) conterrebbe il meno (la presentazione della garanzia per un importo insufficiente).

Deve tuttavia osservarsi che, come argomentato dalla originaria ricorrente con il ricorso introduttivo del giudizio, a rendere non pertinente la suddetta clausola è il carattere necessariamente pre-costituito che, in base al relativo testuale disposto, deve possedere la garanzia rispetto al termine per la presentazione delle offerte: limitazione che si spiega, del resto, proprio con il fatto che la previsione suindicata trova applicazione con riferimento alla forma più grave di violazione dell’onere di prestare una garanzia adeguata all’oggetto della gara (ovvero all’ipotesi di carenza in radice della garanzia nell’ambito della documentazione prodotta in gara dal concorrente).

La necessaria pre-costituzione del documento è peraltro espressamente affermata dall’INPS, quale presupposto per ammettere l’impresa al soccorso istruttorio (anche processuale), senza che tuttavia sia offerta alcuna dimostrazione – né da parte della appellante Gestione Orizzonti né da parte della stazione appaltante – della sussistenza del suddetto requisito.

8.14. Ritiene nondimeno il LL che il richiamo della suddetta previsione della lex specialis , pur concorrendo ad integrare i fatti costitutivi della censura (rimessi, come è noto, al potere dispositivo della parte), non li esaurisca.

La appellante Gestione Orizzonti, in particolare, non si limita infatti a richiamare la citata disposizione del Disciplinare, ma afferma, più in generale, che “ l’esclusione…andrebbe disposta soltanto qualora sia indubitabilmente necessaria ”, atteso che “ un’esclusione secca sarebbe stata non solo iniqua, ma illegittima ”.

Ebbene, se il richiamo della suddetta clausola della lex specialis riconduce l’obbligo di attivazione del soccorso istruttorio all’ambito concettuale dell’auto-vincolo, nella specie tuttavia non violato dalla stazione appaltante in ragione della mancata dimostrazione del carattere pre-costituito di una garanzia di importo adeguato, l’affermazione più generale della “ iniquità ” ed “ illegittimità ” della sanzione escludente automatica consente di verificare la correttezza della sentenza appellata, laddove non ha tenuto conto di quel rimedio, nel quadro più generale dei principi e delle norme regolatrici della materia, quali si desumono in primo luogo dal Codice dei contratti pubblici applicabile ratione temporis .

8.15. Viene in rilievo a tal fine il disposto dell’art. 101, a mente del quale “ Salvo che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta il documento sia presente nel fascicolo virtuale dell’operatore economico, la stazione appaltante assegna un termine non inferiore a cinque giorni e non superiore a dieci giorni per:

a) integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa alla stazione appaltante nel termine per la presentazione delle offerte con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica; la mancata presentazione della garanzia provvisoria, del contratto di avvalimento e dell’impegno a conferire mandato collettivo speciale in caso di raggruppamenti di concorrenti non ancora costituiti è sanabile mediante documenti aventi data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte;

b) sanare ogni omissione, inesattezza o irregolarità della domanda di partecipazione, del documento di gara unico europeo e di ogni altro documento richiesto dalla stazione appaltante per la partecipazione alla procedura di gara, con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica. Non sono sanabili le omissioni, inesattezze e irregolarità che rendono assolutamente incerta l’identità del concorrente ”.

La disposizione opera una summa divisio – di carattere essenzialmente descrittivo, essendo per tutte le fattispecie considerate previsto comunque il dovere della stazione appaltante di attivare il soccorso istruttorio - tra le fattispecie di non rispondenza della documentazione presentata dal concorrente alle relative prescrizioni di legge o della lex specialis , a seconda che si tratti di mancata presentazione di un documento, come tale integrabile ai sensi della lett. a), o di documento caratterizzato da “ omissioni, inesattezze e irregolarità ”, di cui è invece prevista, ai sensi della lett. b), la sanabilità.

La specifica fattispecie della “ mancata presentazione della garanzia provvisoria ” è espressamente ricondotta alla prima ipotesi e la sua integrazione è consentita a condizione che il documento attestante l’acquisizione della garanzia abbia “ data certa anteriore al termine fissato per la presentazione delle offerte ”.

8.16. Occorre a questo punto individuare il trattamento confacente all’ipotesi, che viene in rilievo nel presente giudizio, di produzione di garanzia provvisoria per un importo insufficiente.

Ritiene il LL che non solo considerazioni di carattere testuale, ma anche teleologico inducano a differenziare tale ipotesi da quella - espressamente prevista dal Codice dei contratti pubblici - di mancata produzione tout court della garanzia.

E’ agevole in proposito evidenziare che il citato art. 101, comma 1, lett. a) fa espresso riferimento alla “ mancata presentazione della garanzia provvisoria ”, ovvero ad una fattispecie oggettivamente non assimilabile a quella di presentazione della garanzia provvisoria per un importo insufficiente, a meno che lo scarto tra l’importo garantito e quello da garantire non sia di tale entità e/o l’importo garantito a tal punto irrisorio, da indurre a ritenere che la garanzia prestata sia del tutto inidonea a realizzare l’interesse cui l’obbligo di presentazione della garanzia è funzionale e ad assimilarla all’ipotesi di omessa presentazione tout court della garanzia.

8.17. Inoltre, se è condivisibile, da un punto di vista sistematico, la scelta del legislatore di inquadrare la mancata presentazione della garanzia, ai sensi della lett. a), come carenza documentale suscettibile di integrazione, una garanzia provvisoria prestata per un importo insufficiente appare più correttamente classificabile, ai sensi della lett. b), come documento presentato nella sua materialità, ma con un contenuto e/o una forma “ inesatti ” o “ irregolari ”: ciò tanto più in quanto, come nella specie, l’inesattezza dell’importo garantito sia derivata da una errata interpretazione delle disposizioni che regolano l’ammontare della garanzia provvisoria e le ipotesi di riduzione dello stesso, indotta dalla formulazione affatto univoca di quelle recate dalla lex specialis (basti ribadire che mentre l’art. 7.5, lett. e), punto 1 del Disciplinare richiama tutte “ le riduzioni previste dall’art. 106, comma 8, del Codice ”, il successivo punto 10 non indica, fra quelle applicabili, la riduzione di cui si discute) e dalla recente entrata in vigore delle nuove disposizioni codicistiche, che non ne ha ancora consentito la sedimentazione giurisprudenziale.

Tale rilievo induce quindi a differenziare l’ipotesi di mancata presentazione della garanzia e quella di presentazione della stessa per un importo insufficiente, escludendo la riferibilità a quest’ultima della condizione applicativa del soccorso istruttorio relativa alla pre-costituzione della garanzia (per un importo corretto) anteriormente al termine per la presentazione delle offerte.

8.18. Né potrebbe opporsi alla suddetta conclusione interpretativa l’inerenza della garanzia provvisoria all’offerta, con la conseguente preclusione prevista dal Codice all’operatività del soccorso istruttorio per entrambe le ipotesi considerate (“ con esclusione della documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica ”), anche nel solco dell’orientamento giurisprudenziale prevalente formatosi nella vigenza del precedente Codice (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28 giugno 2022, n. 5347), secondo cui “ la garanzia provvisoria - destinata a coprire la “mancata sottoscrizione del contratto dopo l’aggiudicazione” per fatto non imputabile alla stazione appaltante (cfr. art. 93, comma 6, d. lgs. n. 50 del 2016) - non costituisce un elemento formale ma, in quanto posta a “corredo” dell’offerta (cfr. art. 93, comma 1), deve ritenersi “afferente” alla stessa e non alla documentazione relativa alla dimostrazione del possesso dei requisiti di partecipazione: come tale, essa è sottratta alla possibilità di soccorso istruttorio, stante il principio che impedisce, a salvaguardia della par condicio, la modifica delle proposte negoziali da parte dei concorrenti (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27 gennaio 2021, n. 804);

- “Secondo i condivisibili principi affermati dalla giurisprudenza di questo Consiglio di Stato ... la carenza di uno degli elementi dell’offerta ritenuti essenziali dalla lex specialis ben legittima l’esclusione dell’offerta difettosa, senza che ciò comporti alcuna violazione del principio di tassatività delle cause d’esclusione di cui all’art. 83, comma 8, d.lgs. n. 50 del 2016” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 7 febbraio 2020, n. 960; Cons. Stato, sez. V, 25 febbraio 2019, n. 1247; 30 aprile 2018, n. 2587; 14 aprile 2016, n. 1494).

Pertanto, in estrema sintesi: a) la garanzia provvisoria è parte essenziale e integrante dell’offerta e dunque insuscettibile di soccorso istruttorio (meccanismo questo pure invocato dalla difesa di parte appellante); b) la carenza di un simile requisito dell’offerta, essenziale secondo la legge di gara, giustifica l’esclusione senza violazione del suddetto principio di tassatività delle relative cause ”.

E’ vero infatti che non mancano, anche nel vigente Codice, le “sponde” normative del predetto orientamento: basti rilevare che, ai sensi dell’art. 106, comma 1), “ l’offerta è corredata da una garanzia provvisoria… ”.

Tuttavia, se un lato tale previsione induce a ravvisare, tra l’offerta e la garanzia provvisoria, un rapporto di complementarietà e non di vera e propria integrazione, dall’altro lato proprio la previsione espressa, ad opera dell’art. 101, comma 1, lett. a) del Codice, della possibilità di integrazione della garanzia provvisoria, nonostante il divieto di applicazione del soccorso istruttorio alla documentazione “ che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica ”, è indice della volontà del legislatore di non considerare la prima, quantomeno ai fini applicativi del suddetto rimedio, come una parte integrante di queste ultime: ciò senza trascurare che le pronunce richiamate concernono casi di omessa presentazione della garanzia provvisoria (e non di inesattezza del relativo importo).

8.19. Deve solo aggiungersi che le conclusioni esposte sono in linea con quelle cui è pervenuta, in fattispecie analoga, l’ANAC, la quale, con il parere di precontenzioso n. 59 del 7 febbraio 2024, ha tra l’altro affermato che “ il RTI ha presentato una garanzia provvisoria costituita mediante polizza fideiussoria emessa in data 27.07.2023, d’importo insufficiente in quanto inferiore di € 61,28 a quanto richiesto negli atti di gara e che la SA non ha attivato il dovuto soccorso istruttorio al fine di consentire al RTI d’integrarne l’importo, procedendo alla sua esclusione in violazione, oltre che della normativa di settore, della lex specialis che esplicitava solo i termini di sanabilità della mancata presentazione della garanzia provvisoria tramite soccorso istruttorio (individuandoli nella avvenuta costituzione della polizza in data antecedente alla della presentazione dell’offerta), ma nulla specificava per l’ipotesi di garanzia d’importo insufficiente ”.

9. Il successivo motivo di entrambi gli appelli riuniti si prefigge di dimostrare l’erroneità della statuizione di accoglimento del motivo del ricorso introduttivo con il quale la società Ristoservice, premesso che, ai sensi del punto 7.1 del Disciplinare, “ i concorrenti devono essere in possesso, a pena di esclusione, dei requisiti previsti nei seguenti sub-paragrafi 7.1, 7.2 e 7.3. Ai sensi dell’art. 70, comma 4, lett. e), del Codice, sono inammissibili le offerte prive della qualificazione richiesta dal presente Disciplinare ” e che il successivo punto 7.2.1. lett. b) espressamente richiedeva il “ possesso di una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 idonea, pertinente e proporzionata ai servizi di ristorazione, bar e al servizio di distribuzione automatica ”, aveva dedotto che il certificato ISO 9001:2015 n. CQ 7232 prodotto dall’aggiudicataria Gestione Orizzonti afferiva esclusivamente ai seguenti prodotti/servizi: “ Erogazione di servizi di accoglienza di cittadini stranieri richiedenti asilo in regime residenziale. Produzione, trasporto e distribuzione di pasti per la ristorazione collettiva. Servizi alberghieri, di ristorazione e bar e servizi di balneazione presso strutture conto terzi ”, per cui essa non aveva conseguito il riconoscimento qualitativo per l’attività concernente lo specifico servizio di distribuzione automatica.

9.1. Deducono in senso critico le appellanti che la norma ISO 9001, richiamata dalla lex specialis , si riferisce a qualsiasi genere di organizzazione, comprensiva della gestione dei distributori automatici, non esistendo una certificazione specifica per i distributori automatici.

La appellante Gestione Orizzonti, in particolare, deduce altresì che la stazione appaltante ha ritenuto la certificazione esibita atta ad attestare la sua idoneità ed affidabilità per l’esecuzione del servizio, sul presupposto che la “ distribuzione automatica ” costituisce una modalità della prestazione complessiva avente per oggetto la ristorazione, che l’operatore deve essere in grado di offrire.

Essa aggiunge di aver altresì prodotto un contratto “ ad hoc ” con una società leader nel settore (cui si fa cenno nella motivazione dell’appellata sentenza), ai sensi dell’art. 105, comma 3, lett. c- bis ) d.lvo n. 50/2016, e che la stazione appaltante ha verosimilmente anche considerato che sarebbe stato assurdo dichiarare l’inammissibilità dell’offerta, prevedendo il Disciplinare il ricorso all’avvalimento anche per integrare un requisito formale eventualmente mancante (punto 8 del Disciplinare).

Infine, viene invocata l’esigenza di interpretazione della lex specialis secondo i criteri dettati dagli artt. 1362, 1363 e 1466 c.c., oltre che nel rispetto del principio della massima partecipazione, non trattandosi di valutare un requisito formale ma l’idoneità dell’operatore a prestare il servizio.

Anche l’INPS evidenzia con il suo appello che all’attività di vendita al pubblico di alimenti mediante distributori automatici (cd. vending ) non corrisponde alcuno specifico settore di accreditamento e che essa non può quindi che ricondursi al settore della Ristorazione (codice 30 di accreditamento).

9.2. Il motivo è meritevole di accoglimento.

9.3. La norma ISO 9001 - al pari della relativa certificazione di conformità - attiene al sistema di gestione della qualità dell’organizzazione aziendale e prescinde dalle specifiche modalità di esecuzione e dai contenuti della prestazione contrattuale richiesta dalla stazione appaltante, a condizione che, come espressamente previsto dal Disciplinare di gara, sussista un rapporto di pertinenza, coerenza e proporzionalità tra la suddetta certificazione e l’oggetto della gara.

Tale rapporto è stato ritenuto nella specie riscontrabile dalla stazione appaltante con valutazione che, oltre a non essere stata contestata nella sua intrinseca ragionevolezza dalla originaria ricorrente (la quale si è limitata a contestare, in termini puramente formali, la mancanza nella certificazione prodotta dalla aggiudicataria di riferimenti al servizio di distribuzione automatica), risulta essere coerente con il fatto che la distribuzione automatica dei pasti rappresenta una semplice modalità di erogazione del servizio di ristorazione collettiva, per la cui esecuzione l’organizzazione dell’impresa aggiudicataria è stata ritenuta idonea, secondo i parametri di valutazione del sistema di gestione della qualità propri dello standard ISO 9001, dall’ente certificatore.

Deve ribadirsi sul punto che il Disciplinare richiede il possesso di “ una valutazione di conformità del proprio sistema di gestione della qualità alla norma UNI EN ISO 9001:2015 idonea, pertinente e proporzionata ai servizi di ristorazione, bar e al servizio di distribuzione automatica ”: ebbene, al fine di escludere la sussistenza del suddetto requisito di “ idoneità, pertinenza e proporzione ” della certificazione di conformità prodotta dalla aggiudicataria (anche) al “ servizio di distribuzione automatica ”, non è sufficiente fare riferimento al solo dato nominale riportato sulla suddetta certificazione, nel senso che essa concerne i servizi di “ produzione, trasporto e distribuzione di pasti per la ristorazione collettiva ” oltre che di “ ristorazione e bar ”, e non quello di distribuzione automatica, dovendo questa considerarsi una modalità esecutiva del servizio di “ produzione e distribuzione di pasti ” espressamente richiamato nella suddetta certificazione, a meno che non si dimostri, attraverso una valutazione in concreto delle modalità con le quali è stata operata la valutazione e sono stati attestati i relativi risultati con la certificazione rilasciata, che essa manchi di “ idoneità, pertinenza e proporzione ” rispetto a quella specifica modalità di esecuzione della prestazione.

9.4. Non apporta decisivi elementi di segno contrario la deduzione della resistente, secondo cui la tesi per la quale non esisterebbe una certificazione specifica per i distributori automatici, sostenuta dalle controparti, sarebbe smentita dal fatto che essa ha prodotto tale certificato, mentre se le appellanti avessero voluto lamentare l’illegittimità della lex specialis , nella parte in cui richiederebbe la produzione di un certificato inesistente, avrebbero dovuto tempestivamente impugnarla.

Deve invero rilevarsi che, a prescindere dal fatto che la deducente non ha prodotto il certificato di qualità per il settore della distribuzione automatica che afferma di avere presentato in gara, anche ammessa l’esistenza di tale tipologia di certificato, la lex specialis non richiede tale certificazione, ma solo che quella prodotta sia “ idonea, pertinente e proporzionata ai servizi di ristorazione, bar e al servizio di distribuzione automatica ”, rimettendo alla stazione appaltante, come si è detto, il compito di valutare il possesso di tali requisiti anche con riferimento a quelle certificazioni di qualità che non contemplino espressamente il settore della distribuzione automatica di alimenti.

9.5. Passa quindi in secondo piano, ai fini della verifica concernente la sussistenza del requisito suindicato, il contratto di cooperazione stipulato dalla aggiudicataria con IVS Italia.

10. La violazione dei criteri che dovrebbero presiedere ad una corretta esegesi delle clausole della lex specialis viene lamentata dalle appellanti anche in riferimento alla statuizione di accoglimento del terzo motivo del ricorso introduttivo, con il quale la ricorrente Ristoservice assumeva che l’aggiudicataria fosse sprovvista del requisito di capacità economica e finanziaria concernente il cd. contratto di punta.

10.1. Premesso che il punto 7.2 del Disciplinare richiedeva il requisito di capacità economica e finanziaria rappresentato da un “ fatturato specifico, derivante da servizi di ristorazione e realizzato verso soggetti pubblici e privati negli ultimi 2 (due) esercizi finanziari il cui bilancio, o altro documento fiscale o tributario equivalente, sia stato approvato al momento della pubblicazione del Bando, non inferiore a Euro 600.000 mila (seicentomila euro/00), Iva esclusa ”, deduce la appellante Gestione Orizzonti che, a differenza di quanto ritenuto dal T.A.R., la formulazione della clausola suindicata non giustifica l’assunto secondo cui il requisito de quo sarebbe integrato attraverso un unico “ contratto di punta ”.

Deduce altresì la appellante Gestione Orizzonti che i quattro contratti con la stessa Amministrazione pubblica da essa indicati ai fini dimostrativi del suddetto requisito furono stipulati soltanto perché il medesimo servizio reso ad un unico committente (il Ministero della Difesa) andava svolto presso basi logistiche-operative dell’Esercito dislocate in località diverse, dovendo ritenersi, in coerenza con la ratio della previsione di gara, diretta a valutare l’affidabilità economico-finanziaria del concorrente, e con il principio di favor per la massima partecipazione alla gara, che la pluralità di contratti fosse soltanto “ formale ” e che nella sostanza la prestazione fosse da considerare, al fine di dimostrare la capacità economico-finanziaria del concorrente, come unica.

10.2. L’appellante INPS a sua volta, richiamando il requisito di capacità tecnica e professionale rappresentato dalla “ esecuzione negli ultimi due anni antecedenti alla data di indizione della procedura di gara di un servizio/fornitura analogo ai Servizi di Ristorazione, Bar e Distribuzione Automatica prestato a favore di un unico committente pubblico o privato di importo minimo pari a € seicentomila (seicentomila euro /00), al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge ”, deduce che, come chiarito dalla stazione appaltante (nel senso che “ Il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto al paragrafo 7.2, lett. a) del disciplinare di Gara, si intende rispettato con l’esecuzione negli ultimi due anni antecedenti alla data di indizione della procedura di gara di servizi analoghi a quelli oggetto del presente affidamento (Servizio di Ristorazione, Bar e Distribuzione Automatica) prestati con uno o più contratti in favore di uno o più committenti pubblici o privati per un importo minimo complessivo dei servizi pari a € 600.000,00 (seicentomila euro /00), al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge ”), deduce che la clausola citata non attiene al “ contratto di punta ”, ma si limita a richiedere la prestazione di “ servizi analoghi ”, come sarebbe dimostrato dall’assenza della specifica motivazione necessaria quando, attraverso la previsione del cd. contratto di punta, si incida restrittivamente sulla platea dei concorrenti.

L’Istituto appellante deduce altresì la necessità di interpretare la suddetta clausola del Disciplinare in termini coerenti con il principio del “ risultato ” e con i canoni dell’interpretazione letterale e secondo buona fede.

10.3. La censura della società appellante è meritevole di accoglimento.

10.4. Deve premettersi che si discute del requisito di capacità tecnica e professionale indicato alla pag. 20 del Disciplinare di gara nei seguenti termini:

“ esecuzione negli ultimi due anni antecedenti alla data di indizione della procedura di gara di un servizio/fornitura analogo ai Servizi di Ristorazione, Bar e Distribuzione Automatica prestato a favore di un unico committente pubblico o privato di importo minimo pari a € seicentomila (seicentomila euro /00), al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge ”.

La clausola è univoca nel richiedere l’unicità del servizio/fornitura così come del committente, con la conseguenza che esso non è integrato dalla esecuzione di plurimi servizi/forniture a favore di più Amministrazioni (o soggetti privati).

In tal senso, non può attribuirsi rilievo decisivo al chiarimento della stazione appaltante, richiamato dall’appellante INPS, nel senso che “ il requisito di capacità tecnica e professionale richiesto al paragrafo 7.2, lett. a) del disciplinare di Gara, si intende rispettato con l’esecuzione negli ultimi due anni antecedenti alla data di indizione della procedura di gara di servizi analoghi a quelli oggetto del presente affidamento (Servizio di Ristorazione, Bar e Distribuzione Automatica) prestati con uno o più contratti in favore di uno o più committenti pubblici o privati per un importo minimo complessivo dei servizi pari a € 600.000,00 (seicentomila euro /00), al netto di IVA e/o di altre imposte e contributi di legge ”, atteso “ il limite del carattere necessariamente non integrativo né modificativo della disposizione di gara oggetto di interpretazione (limite che deriva dai principi di trasparenza, pubblicità e “par condicio” nelle gare di appalto quali presidi di matrice comunitaria della regolarità delle procedure di affidamento) ”, il quale impone che “ il chiarimento non possa forzare e andare oltre il possibile ambito semantico della clausola secondo uno dei suoi possibili significati ” (Consiglio di Stato, sez. III, 23 novembre 2022, n. 10301).

10.5. In tale contesto, deve essere senz’altro respinta la tesi della appellante Gestione Orizzonti, la quale, nell’escludere il carattere necessariamente unitario del contratto, fa leva sulla diversa e non pertinente clausola della lex specialis concernente la capacità economica e finanziaria, la quale è effettivamente - e meno restrittivamente - formulata nel senso di richiedere la dimostrazione di “ un fatturato specifico, derivante da servizi di ristorazione e realizzato verso soggetti pubblici e privati negli ultimi 2 (due) esercizi finanziari il cui bilancio, o altro documento fiscale o tributario equivalente, sia stato approvato al momento della pubblicazione del Bando, non inferiore a Euro 600.000 mila (seicentomila euro/00), Iva esclusa ”.

10.6. Allo stesso modo, deve essere respinta, perché smentita dalla chiara formulazione della lex specialis , anche la tesi dell’appellante INPS, il quale, pur correttamente individuando il requisito rilevante, esclude che ai fini dimostrativi della capacità tecnica e professionale venisse richiesto lo svolgimento di un “ contratto di punta ”.

Del resto, una diversa interpretazione, lungi dall’assecondare il principio del “ risultato ” di cui all’art. 1 del Codice, invocato dall’Istituto, ne frustrerebbe l’intrinseca finalità.

Se infatti il “ risultato ” perseguito dalla stazione appaltante mediante la previsione del suddetto requisito di capacità tecnica e professionale consiste nell’affidamento dell’appalto ad operatori economici che, attraverso lo svolgimento di un unico servizio/fornitura per l’importo indicato dal Disciplinare, abbiano dimostrato la capacità organizzativa e gestionale che solo l’esecuzione di una prestazione unitaria e di adeguato importo economico è in grado di garantire, esso sarebbe vanificato qualora si ammettesse che alla relativa dimostrazione possono concorrere servizi soggettivamente ed oggettivamente frazionati.

Siffatta interpretazione, inoltre, finirebbe per sminuire la differenza tra il requisito in parola e quello di capacità economica e finanziaria: se infatti, come si è visto, questo è caratterizzato dalla richiesta di un “ fatturato specifico ” (ovvero relativo a servizi identici a quelli oggetto di gara), realizzato anche sulla scorta di una pluralità di contratti e per un importo (€ 600.000,00) identico a quello previsto per il requisito di capacità tecnica e professionale, per il quale è tuttavia prevista la semplice analogia con i servizi oggetto di gara, è evidente che, ove si ammettesse che anche quest’ultimo, che viene in rilievo nel presente giudizio, possa essere dimostrato mediante una pluralità di contratti, il requisito di cui si tratta avrebbe una forza connotativa della capacità tecnica e professionale del concorrente finanche inferiore a quella che caratterizza il requisito di capacità economica e finanziaria.

10.7. E’ invece condivisibile la tesi della appellante Gestione Orizzonti, secondo cui la stipulazione di quattro contratti con il Ministero della Difesa sarebbe solo formale, avendo essi ad oggetto un servizio sostanzialmente unitario.

Invero a prescindere dal dato puramente formale per cui i suddetti contratti sono stati stipulati all’esito di gare differenziate secondo il criterio della divisione in lotti (come si evince dalla diversità del C.I.G. indicato in ciascun contratto), deve osservarsi che, sebbene essi afferiscano a servizi da eseguire presso basi addestrative dell’Esercito collocate in zone diverse (e geograficamente molto distanti) della Penisola, hanno un oggetto essenzialmente unitario e sono caratterizzati da un unico contesto temporale di esecuzione (1° gennaio 2021-31 dicembre 2021), con la conseguenza che essi sono rivelatori proprio di quella capacità tecnica e professionale richiesta dal Disciplinare di gara con la previsione del requisito in questione: capacità che, lungi dall’essere attenuata, non può che ritenersi vieppiù dimostrata laddove il servizio unitario (per contenuti e modalità di svolgimento) debba essere eseguito in località non contigue.

Peraltro, non è fuor di luogo evidenziare che anche il servizio oggetto di gara deve essere svolto presso più sedi dell’Istituto concedente, con la conseguenza che non è incoerente rispetto al suo specifico oggetto che la valutazione della capacità tecnica e professionale dei concorrenti sia affidata ad esperienze pregresse aventi analoga connotazione territorialmente articolata.

10.8. Deduce al riguardo la resistente Ristoservice, in chiave implicitamente ripropositiva delle censure formulate in primo grado e non esaminate dal T.A.R., che i contratti indicati dalla aggiudicataria ai fini della dimostrazione del requisito in parola hanno ad oggetto la fornitura di “ multiservizi ” da erogare presso le basi logistico-operative dell’Esercito e sono quindi privi dei requisiti di “ analogia ” con le prestazioni oggetto di gara, non consentendo nemmeno di individuare le prestazioni che ne costituiscono oggetto ai fini del confronto con le seconde, fermo restando che la mera gestione di un bar, di un ristorante o di un lido, cui ineriscono i suddetti contratti, non sono assimilabili alla gestione dei distributori automatici, cui afferisce la presente gara.

La deduzione (o censura che dir si voglia) non può essere accolta.

In primo luogo, il contenuto e la natura delle prestazioni oggetto di affidamento alla Gestione Orizzonti da parte del Ministero della Difesa si evincono esaustivamente dal DGUE presentato dalla aggiudicataria (cfr. all. 23 del ricorso introduttivo del giudizio), che fa riferimento a “ Multiservizi Basi logistico-addestrative dell’Esercito ” ed individua le “ attività svolte dall’operatore economico ” come “ servizi alberghieri, ristorazione, bar e pulizie ”.

In secondo luogo, il suddetto riferimento del DGUE consente di evidenziare la sussistenza del richiesto nesso di analogia, dal momento che la tesi della resistente, secondo cui le prestazioni rese a favore del Ministero della Difesa non comprenderebbero la gestione dei distributori automatici, si fonda sul presupposto che l’analogia dei servizi esiga la piena corrispondenza tra le prestazioni, in controtendenza rispetto all’indirizzo giurisprudenziale dominante, secondo cui “ nel caso in cui il bando di gara pubblica chieda ai partecipanti di documentare il pregresso svolgimento di “servizi analoghi”, la stazione appaltante non è legittimata ad escludere i concorrenti che non abbiano svolto tutte le attività oggetto dell’appalto né ad assimilare impropriamente il concetto di “servizi analoghi” con quello di “servizi identici”, atteso che la ratio sottesa alla succitata clausola del bando è il contemperamento tra l’esigenza di selezionare un imprenditore qualificato ed il principio della massima partecipazione alle gare pubbliche; aggiungasi che la locuzione “servizi analoghi” non s’identifica con “servizi identici”, poiché la prima formula (“servizi analoghi”) implica la necessità di ricercare elementi di similitudine tra i servizi presi in considerazione, che possono scaturire solo dal confronto tra le prestazioni oggetto dell’appalto da affidare e le prestazioni oggetto dei servizi indicati dai concorrenti al fine di dimostrare il possesso della capacità economico-finanziaria richiesta dal bando ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2024, n. 8485).

11. La fondatezza degli appelli principali impone di prendere in esame le censure che la parte appellata ha formulato con il ricorso introduttivo del giudizio e riproposto, come si è detto, con la memoria depositata il 31 gennaio 2025, in quanto non esaminate dal T.A.R.: non senza aver prima precisato che non può convenirsi con la società appellante, laddove sostiene che le suddette censure avrebbero dovuto essere veicolate da un ricorso incidentale, in quanto nessuna statuizione reiettiva, suscettibile di impugnazione incidentale, è ravvisabile nella sentenza appellata principaliter in mancanza di un minimum motivazionale in ordine alla loro eventuale infondatezza.

12. Con i primi due motivi riproposti, la parte ricorrente deduce che l’aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara ai sensi dell’art. 95, comma 1, lett. a) d.lvo n. 36/2023, tenuto conto della sottoposizione del dott. Sante Gentile, attuale legale rappresentante della società Gestione Orizzonti, di IS Gentile, precedente legale rappresentante della medesima società, e di EP Renzi, dipendente con ruoli decisionali della controinteressata, per reati concernenti il fenomeno del caporalato, come appreso attraverso notizie di stampa apparse su un sito digitale, senza che di tali fatti fosse dato conto nel DGUE, con il quale il menzionato dott. Sante Gentile, alla pag. 7, ha dichiarato di non aver mai violato la normativa lavoristica.

Deduce altresì la ricorrente che, in relazione alla medesima vicenda, la Prefettura di Macerata ha contestato alla Gestione Orizzonti un inadempimento degli obblighi discendenti dal contratto affidato “ facendo mancare agli ospiti della struttura le necessarie prestazioni sanitarie e non corrispondendo in modo regolare e in linea con gli standard qualitativi, nonché omettendo di svolgere i previsti corsi di lingua all’interno delle strutture ”: tale contestazione rileverebbe, ad avviso della deducente, anche perché rivelatrice del grave illecito professionale di cui l’aggiudicataria si è resa responsabile e perché, attraverso la sua mancata dichiarazione, avrebbe tentato di influenzare indebitamente il processo decisionale dell’INPS, che avrebbe dovuto quantomeno valutare l’incidenza dell’omissione sulla affidabilità professionale del concorrente.

12.1. Il primo motivo di censura non può essere accolto.

12.2. Recita l’invocato art. 95, comma 1, lett. a) d.lvo n. 36/2023:

“ La stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti:

a) sussistere gravi infrazioni, debitamente accertate con qualunque mezzo adeguato, alle norme in materia di salute e di sicurezza sul lavoro nonché agli obblighi in materia ambientale, sociale e del lavoro stabiliti dalla normativa europea e nazionale, dai contratti collettivi o dalle disposizioni internazionali elencate nell’allegato X alla direttiva 2014/24/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26 febbraio 2014 ”.

L’art. 96, comma 14, del Codice prevede inoltre:

“ L’operatore economico ha l’obbligo di comunicare alla stazione appaltante la sussistenza dei fatti e dei provvedimenti che possono costituire causa di esclusione ai sensi degli articoli 94 e 95, ove non menzionati nel proprio fascicolo virtuale. L’omissione di tale comunicazione o la non veridicità della medesima, pur non costituendo di per sé causa di esclusione, può rilevare ai sensi del comma 4 dell’articolo 98 ”.

12.3. Come si evince dalle disposizioni che precedono, sia la sussistenza della fattispecie (non automaticamente) escludente di base sia quella accessoria (fondante cioè un correlativo obbligo dichiarativo in capo al concorrente) presuppongono che la grave violazione delle norme in tema di tutela delle condizioni di lavoro sia stata accertata “ con mezzi adeguati ”.

Ebbene, deve escludersi che tale condizione sussista con riguarda alla vicenda segnalata dalla ricorrente Ristoservice, dal momento che, come si evince dal relativo articolo di stampa, il relativo procedimento penale si trova nella fase dell’udienza preliminare.

Invero, ai sensi dell’art. 408, comma 1, c.p.p., nella formulazione vigente ratione temporis , “ il pubblico ministero, se la notizia di reato è infondata, presenta al giudice richiesta di archiviazione ”.

Ai sensi dell’art. 125 disp. att. c.p.p., vigente ratione temporis , “ Il pubblico ministero presenta al giudice la richiesta di archiviazione quando ritiene l’infondatezza della notizia di reato perché gli elementi acquisiti nelle indagini preliminari non sono idonei a sostenere accusa in giudizio ”.

Come si evince dalle citate disposizioni, l’esercizio dell’azione penale mediante la presentazione da parte del P.M. della richiesta di rinvio a giudizio non presuppone(va) l’accertamento del fatto di reato, ma, in negativo, l’insussistenza di elementi da cui desumere l’infondatezza della notizia di reato.

Ne consegue che il mero esercizio dell’azione penale e la conseguente (doverosa) fissazione da parte del G.I.P. dell’udienza preliminare non sono idonei ad integrare il “ debito accertamento ” della grave violazione richiesto dal Codice dei contratti pubblici ai fini dell’esclusione del concorrente dalla gara, essendone elemento costitutivo, in primo luogo, la sua derivazione dall’autorità competente (nella specie, quella giudiziaria penale) all’esito del procedimento e nel rispetto delle garanzie all’uopo previste dall’ordinamento: né potrebbe assumersi che ad esso provveda autonomamente, nelle more, la stazione appaltante, cui non può imporsi di sovrapporsi al giudice penale ai fini dell’accertamento di fatti che sono ancora sub iudice .

12.4. E’ altresì infondata la censura con la quale viene evidenziato che le contestazioni mosse dalla Prefettura di Macerata indicherebbero che l’aggiudicataria si è resa responsabile di un grave illecito professionale e che non ne ha fatto dichiarazione alla stazione appaltante, fuorviando il relativo processo decisionale e non consentendole di svolgere le valutazioni di sua competenza in ordine alla rilevanza dell’inadempimento sul piano della affidabilità del concorrente.

La disposizione rilevante è quella di cui all’art. 95, comma 1, lett. e) d.lvo n. 36/2023, ai sensi del quale “ la stazione appaltante esclude dalla partecipazione alla procedura un operatore economico qualora accerti…che l’offerente abbia commesso un illecito professionale grave, tale da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità, dimostrato dalla stazione appaltante con mezzi adeguati. All’articolo 98 sono indicati, in modo tassativo, i gravi illeciti professionali, nonché i mezzi adeguati a dimostrare i medesimi ”.

L’art. 98, comma 3, del Codice, alla lett. c) indica la tipologia di illecito professionale cui sarebbe astrattamente riconducibile quello menzionato dalla ricorrente, corrispondente alla “ condotta dell’operatore economico che abbia dimostrato significative o persistenti carenze nell’esecuzione di un precedente contratto di appalto o di concessione che ne hanno causato la risoluzione per inadempimento oppure la condanna al risarcimento del danno o altre sanzioni comparabili, derivanti da inadempienze particolarmente gravi o la cui ripetizione sia indice di una persistente carenza professionale ”.

In relazione alla suddetta fattispecie di illecito professionale, il comma 6 dell’art. 98 del Codice, alla lett. c), prevede che “ costituiscono mezzi di prova adeguati…l’intervenuta risoluzione per inadempimento o la condanna al risarcimento del danno o ad altre conseguenze comparabili ”.

Ebbene, deve ritenersi che le generiche “ contestazioni ” mosse alla Gestione Orizzonti dalla Prefettura di Macerata in relazione alla esecuzione di un servizio SPRAR non siano idonei ad integrare i “ mezzi di prova adeguati ” che, ai sensi dell’art. 98, comma 2, lett. c) del Codice dei contratti pubblici, costituiscono una delle (tre) condizioni indispensabili al fine di escludere un concorrente dalla gara in quanto responsabile di un illecito professionale grave, né, di riflesso, per fondare un corrispondente obbligo dichiarativo in capo al suddetto concorrente.

13. Con l’ultima censura riproposta, la società Ristoservice premette che, con il verbale n. 10 del 13 giugno 2024, l’Amministrazione aveva rilevato l’utilizzo da parte dell’aggiudicataria di un CCNL diverso da quello previsto dalla lex specialis e l’indicazione nel P.E.F. di un valore di ricavi superiore a quanto stimato.

L’INPS aveva quindi richiesto chiarimenti sul punto, che venivano resi con nota a mezzo pec del 17 giugno 2024: con il verbale n. 11 del 17 giugno 2024, quindi, la stazione appaltante riteneva adeguate le giustificazioni fornite dall’aggiudicataria.

Deduce altresì la ricorrente che queste si fondavano sulla pretesa capacità di attrarre “ avventori esterni ” per incrementare i ricavi derivanti dalla concessione: infatti, secondo l’aggiudicataria, i fruitori dei servizi in concessione sarebbero aumentati da 389 unità giornaliere a 505 unità, con un incremento di circa il 30% rispetto alle previsioni INPS fondate sullo “ storico ” dei consumi.

Lamenta tuttavia la ricorrente che alcun dato reale veniva fornito da Gestione Orizzonti circa la stima da essa operata in ordine all’incremento della domanda, se non un generico riferimento agli effetti dei servizi migliorativi offerti.

Essa osserva altresì che la relazione giustificativa della controinteressata è caratterizzata da formule di stile generali, prive di ogni attinenza con le specifiche caratteristiche dell’oggetto dell’affidamento e che appaiono pensate per una procedura di affidamento di un appalto e non di una concessione.

Pertanto, sostiene l’originaria ricorrente che la sovrastima della domanda, così come la sottostima dei costi di investimento, doveva condurre ad un giudizio di inammissibilità dell’offerta della aggiudicataria per inattendibilità della medesima, come ritenuto in un caso analogo dal giudice amministrativo.

Allega inoltre la società Ristoservice che il progressivo incremento dell’utilizzo dell’istituto dello “ smart working ” ridurrà il personale in sede e quindi la domanda dei servizi di ristorazione e bar e che l’ipotizzato incremento da 389 unità giornaliere di fruitori dei servizi oggetto della concessione alle 505 unità stimate dall’aggiudicataria, non assistito da comprovate previsioni, comporta l’incremento del valore dell’affidamento (escluse le proroghe) da € 7.107.887,90 ad € 8.423.478,00, importo necessario all’aggiudicataria per procurarsi la provvista per far fronte ai maggiori costi connessi alle prestazioni extra offerte.

Sotto altro profilo, essa deduce, il P.E.F. della controinteressata Gestione Orizzonti risulta insostenibile perché non sono puntualmente indicati i costi per far fronte alle offerte migliorative presentate in sede di offerta tecnica, le quali hanno consentito alla stessa di beneficiare di un elevato punteggio in relazione a quest’ultima, laddove le valutazioni operate dall’Amministrazione sono assolutamente insufficienti per superare la genericità dei chiarimenti resi dalla aggiudicataria.

La società appellata lamenta quindi la violazione dell’art. 185, comma 5, d.lvo n. 36/2023, nella parte in cui prevede che, prima di assegnare il punteggio all’offerta economica, la commissione aggiudicatrice è tenuta a verificare l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario.

13.1. La censura non presenta apprezzabili margini di fondatezza.

13.2. Occorre premettere che la valutazione di sostenibilità del piano economico e finanziario è stata compiuta dalla Commissione di gara, con particolare riguardo all’incremento dei ricavi atteso dalla aggiudicataria, in modo affatto immotivato.

Come si evince dal verbale n. 11 del 17 giugno 2024, infatti, la stessa ha rilevato che “ per le stime dei ricavi attesi, l’Operatore economico ha prospettato un aumento dei consumi in conseguenza del notevole miglioramento del livello qualitativo dell’offerta del servizio mensa e del servizio bar che, grazie all’introduzione di accorgimenti tecnici ed interventi migliorativi (la previsione di menù personalizzati, l’offerta di menù promozionali, la possibilità di prenotare online i pasti take away, l’attivazione del progetto “prenota la tua cena”), consentirà di richiamare un numero maggiore di fruitori giornaliero, anche recuperando una parte dei potenziali clienti che attualmente preferisce usufruire di strutture esterne ”.

Gli accorgimenti previsti nel p.e.f. presentato dalla Gestione Orizzonti al fine di aumentare l’attrattività del servizio, in modo da “ recuperare anche i dipendenti che attualmente preferiscono usufruire dei servizi erogati da strutture esterne ” (cfr. pag. 2 dei chiarimenti al p.e.f., allegato 17 della produzione in primo grado della controinteressata), si presentano astrattamente idonei a realizzare il preventivato aumento dei ricavi, senza che la ricorrente svolga specifiche deduzioni al fine di dimostrarne l’inattendibilità o l’irrealizzabilità.

In particolare, non assume rilievo a tal fine l’assunto secondo cui il progressivo utilizzo dello “ smart working ”, riducendo il numero di dipendenti in sede, inciderà in senso negativo sulla platea degli utenti, dal momento che, come si evince dal p.e.f., questo è stato elaborato prendendo in considerazione la possibilità di svolgimento dell’attività lavorativa “ in modalità “Lavoro Agile” per tutti i dipendenti, in modalità variabile, concordata tra l’Amministrazione e il singolo dipendente ” (sì che “mediamente, su tutte le sedi, i dipendenti di INPS effettuano n. 2 giorni settimanali di “ Lavoro Agile ”), per cui “ le presenze medie di potenziali fruitori dei servizi presso le sedi oggetto dei servizi mensa e bar sono pari a 2.049 unità al giorno ”, basandosi la previsione di incremento dei ricavi sull’aumento del numero di utenti, attualmente pari a n. 389 al giorno a fronte dei 2.049 potenziali fruitori.

13.3. Del resto, come evidenziato dalla giurisprudenza con riguardo al tema contiguo della valutazione di congruità dell’offerta ai fini dell’aggiudicazione di un appalto, “ la formulazione di un’offerta economica e la conseguente verifica di anomalia si fondano su stime previsionali e dunque su apprezzamenti e valutazioni implicanti un ineliminabile margine di opinabilità ed elasticità, essendo quindi impossibile pretendere una rigorosa quantificazione preventiva delle grandezze delle voci di costo rivenienti dall’esecuzione futura di un contratto e per contro sufficiente che questa si mostri ex ante ragionevole ed attendibile ” (Consiglio di Stato, Sez. V, 26 giugno 2024, n. 5626).

Peraltro il concessionario, diversamente dall’appaltatore, assume su di sé il rischio imprenditoriale che “ discende non solo dal flusso di accesso degli utenti al servizio e dalle variazioni di mercato, ma anche dalle scelte dell’imprenditore in merito all’organizzazione dei propri mezzi e delle modalità di offerta del servizio, in quanto capaci di orientare la domanda e di condizionare, almeno in una certa misura, i fattori esogeni ” (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 1° dicembre 2022, n. 10567).

In tale solco, la giurisprudenza ha altresì precisato che “ sussiste una sostanziale differenza di contenuto, anche sotto il regime ex D.Lgs. n. 50 del 2016, del giudizio sull’anomalia delle offerte, a seconda che si tratti della concessione di servizi, piuttosto che di altri appalti, ciò in quanto nella concessione si controlla l’attendibilità di una previsione economico finanziaria con pieno e preponderante accollo del rischio economico del peculiare mercato del servizio da parte del concessionario, onde siffatta verifica, pur sempre rigorosa, è sull’attendibilità d’una ragionevole e ponderata previsione economica, che lascia un margine di incertezza a chi confeziona l’offerta ed un alto margine di opinabilità tecnico discrezionale a chi la riscontra, opinabilità non sindacabile in sede di legittimità se non per evidenti errori di fatto e macroscopica irragionevolezza ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 7 maggio 2020, n. 2885).

Ciò comporta che “ sussiste una chiara differenza tra la verifica di anomalia relativa a un contratto di appalto e quella invece relativa ad un contratto di concessione, in quanto la prima è più specificamente diretta a verificare la rimuneratività del prezzo offerto (fisso e invariabile) alla luce delle singole componenti di costo, mentre la seconda è diretta a verificare l’equilibrio complessivo del rapporto. Il concessionario assume e sopporta un rischio operativo, tipico del contratto di concessione e variamente configurato a seconda della fattispecie, derivante dalla gestione dell’opera o del servizio e da eventi che possono agire sulla domanda o sull’offerta, determinandone una variazione e rendendo incerto il recupero degli investimenti effettuati o dei costi. Ciò si riverbera necessariamente sulla valutazione di affidabilità dell’offerta in cui si sostanzia la verifica di congruità che, nelle concessioni, valuta, in maniera complessiva e prospettica, l’equilibrio dei rendimenti e degli investimenti, naturalmente mediato dalla capacità di gestione del concessionario, capacità questa che consente di tener conto dei possibili andamenti dei costi e dei ricavi e dei conseguenti possibili aggiustamenti della gestione, come rilevabili dal piano economico-finanziario ” (così T.A.R. per la Campania, Sezione staccata di Salerno, 28 agosto 2020, n. 1067).

Non appare al LL pertinente, invece, il precedente richiamato dalla ricorrente (T.A.R. per la Toscana, Sez. I, 24 aprile 2024, n. 496), in quanto la non sostenibilità dell’offerta della concessionaria era nella specie determinata, ad avviso del giudicante, dalla inattendibilità di un fattore rigido ed esogeno (il numero delle cremazioni, strettamente dipendente da quello dei decessi), recte non influenzabile dall’offerente, a differenza della fonte dei ricavi relativa al servizio de quo , costituente una variabile dipendente della capacità della concessionaria di offrire un livello qualitativo dei servizi tale da aumentare il margine di accesso (margine ampiamente garantito dallo scarto attualmente esistente tra il numero dei dipendenti in sede e quello dei fruitori del servizio di mensa/bar).

13.4. Priva invece di idonei riferimenti è la censura con la quale viene dedotta la sottostima dei costi di investimento, necessari a realizzare l’offerta migliorativa presentata dalla aggiudicataria, non indicando l’originaria ricorrente i maggiori costi a questa conseguenti che non sarebbero stati considerati dalla controinteressata né la loro incidenza sul complessivo equilibrio economico-finanziario dell’offerta da essa presentata, tale da determinarne l’incongruità e la non sostenibilità.

13.5. In conclusione, ritiene il LL che il potere di verificare “ l’adeguatezza e la sostenibilità del piano economico-finanziario ” presentato dal concessionario “ prima di assegnare il punteggio all’offerta economica ”, di cui all’art. 185, comma 5, d.lvo n. 36/2023, è stato esercitato dalla Commissione di gara secondo modalità esenti dai vizi di carenza istruttoria e motivazionale denunciati dalla parte appellata.

14. Tirando le somme delle considerazioni svolte, devono essere accolti gli appelli riuniti e, in riforma della sentenza appellata, respinto il ricorso introduttivo del giudizio anche relativamente alle censure con esso formulate e riproposte dalla sua promotrice.

15. La complessità e l’originalità dell’oggetto della controversia, per buona parte incentrata sulla interpretazione delle pertinenti disposizioni del Codice dei contratti pubblici recentemente entrato in vigore, giustificano la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Terza, definitivamente pronunciando sugli appelli, previa riunione degli stessi, li accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza appellata, respinge complessivamente il ricorso introduttivo del giudizio.

Spese del doppio grado di giudizio compensate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 10 aprile 2025 con l’intervento dei magistrati:

Rosanna De Nictolis, Presidente

Nicola D'Angelo, Consigliere

Ezio Fedullo, Consigliere, Estensore

Giovanni Tulumello, Consigliere

Luca Di Raimondo, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Ezio Fedullo	Rosanna De Nictolis

IL SEGRETARIO