Pubblicato il 06/03/2025

N. 01900/2025REG.PROV.COLL.

N. 01541/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1541 del 2024, proposto da EM OR ed EL RG, rappresentati e difesi dall’avvocato Sergio Mascolo, con domicilio digitale come da PEC dei Registri di Giustizia;

contro

il Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 2989 del 19 dicembre 2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti tutti gli atti della causa;

relatore, nell’udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2025, il consigliere Francesco Frigida e udito l’avvocato Sergio Mascolo per gli appellanti;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dall’ordinanza del Comune di Positano n. 31 del 19 settembre 2023 (prot. n. 12960) di demolizione e rimessione in pristino dello stato dei luoghi in relazione a svariate opere edilizie effettuate senza titolo al primo piano di un immobile sito nel medesimo comune in via del Canovaccio n. 3 e identificato al catasto edilizio urbano al foglio 4, particella 238.

2. L’ordinanza di demolizione è stata impugnata dal signor EM OR e dalla signora EL RG, proprietari della su descritta unità abitativa, con ricorso n. 1825 del 2023 proposto dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, e affidato a due complessi motivi di « Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 della Carta costituzionale - Illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 6, 10, 31 del dpr 380/2001 – nell’art. 167, comma 4, d.lgs. n. 42/2004 - Violazione e falsa applicazione del d.p.r. 31/’17 - Eccesso di potere: falsità del presupposto, sviamento; contraddittorietà; irragionevolezza; sproporzione; violazione del giusto procedimento; carenza di motivazione » e di « Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 97 della Carta costituzionale - Illegittimità per violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 10 della legge n° 241/’90 - Eccesso di potere: sviamento; irragionevolezza; sproporzione; violazione del giusto procedimento; carenza di motivazione; illogicità manifesta ».

3. Il Comune di Positano non si è costituto nel giudizio di primo grado.

4. Con l’impugnata sentenza in forma semplificata n. 2989 del 19 dicembre 2023, il T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, ha accolto in parte il ricorso e di conseguenza ha annullato in parte l’ordinanza di demolizione; ha rigettato per il resto il ricorso e ha compensato tra le parti le spese di giudizio.

4.1. In particolare, il collegio di primo grado, rilevato che « Si contesta, anzitutto, l’aumento di volume e di superficie derivante dall’annessione all’immobile di un’intercapedine (previo abbattimento di una parete) e della demolizione di un vano scala », ha reputato entrambe « le doglianze (…) manifestamente fondate, trattandosi di superfici e volumi preesistenti, il cui recupero a fini abitativi è avvenuto tramite opere meramente interne. Stessa cosa dicasi per la diversa distribuzione interna, il frazionamento immobiliare e la realizzazione sul terrazzo di sedute in muratura e di un pergolato, trattandosi di interventi irrilevanti sotto l’aspetto paesaggistico e, ai fini della loro sanzionabilità edilizia, non necessitanti di permesso di costruire ». Diversamente, « per le opere consistenti nella realizzazione di un parapetto in muratura sul terrazzo, nell’apertura di una porta e di una finestra, nonché nell’ampliamento dei balconi, tutte adeguatamente dimostrate mediante il raffronto con la scheda catastale », il T.a.r. ha considerato non fondato il ricorso, « trattandosi di interventi rilevanti sotto l’aspetto paesaggistico, poiché modificano l’esterno dell’edificio ».

5. Con ricorso ritualmente notificato e depositato – rispettivamente in data 15 febbraio 2024 e in data 24 febbraio 2024 – il signor EM OR e la signora EL RG hanno proposto appello avverso la su menzionata sentenza, articolando quattro compositi motivi.

6. Il Comune di Positano, pur ritualmente evocato, non si è costituito in giudizio.

7. Successivamente, con atto ritualmente notificato e depositato in data 24 maggio 2024, gli appellanti hanno formulato istanza cautelare.

8. Con ordinanza 2194 del 12 giugno 2024 questa sezione ha accolto l’istanza cautelare e, pertanto, ha sospeso in parte l’esecutività della gravata sentenza e conseguentemente ha sospeso integralmente l’efficacia esecutiva dell’ordinanza di demolizione del Comune di Positano n. 31/2023 e degli eventuali atti ad essa consequenziali.

9. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza pubblica del 14 gennaio 2025.

10. L’appello è fondato e deve essere accolto alla stregua delle seguenti considerazioni.

11. Tramite il primo motivo d’impugnazione – esteso da pagina 5 a pagina 8 del gravame – gli appellanti hanno lamentato «Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 149 d.lgs. 42/2004 e del connesso regolamento di semplificazione allo stesso introdotto con il d.p.r. 31/2017 rispetto alla modifica nella preesistente apertura da finestra a porta - Eccesso di potere con le figure sintomatiche della sproporzione, illogicità manifesta, carenza nella motivazione ».

11.1. Tale doglianza è fondata.

11.2. In proposito va preliminarmente precisato (con osservazione valevole per tutte le modificazioni effettuate dagli interessati) che le variazioni edilizie sono state datate dall’ufficio tecnico comunale in un periodo compreso tra il 15 luglio 1985 (a cui risale una scheda catastale) e il 1° agosto 2006 (data del nuovo accatastamento).

A differenza di quanto sostenuto dagli appellanti, il Comune ha legittimamente reputato che gli interventi riportati nel 2006 siano stati effettuati in area vincolata, in quanto il vincolo di notevole interesse pubblico venne imposto dal decreto del Ministro della pubblica istruzione del 23 gennaio 1954 (pubblica nella Gazzetta ufficiale n. 38 del 16 febbraio 1954) sull’intera area del Comune di Positano, in quanto rientrante tra le bellezze naturali, a nulla rilevando che il piano urbanistico territoriale dell’area sorrentino-amalfitana venne approvato in epoca successiva con la legge regionale della Campania 27 giugno 1987, n. 35. Comunque l’accatastamento effettuato il 1° agosto 2006 fa presumere ragionevolmente e in assenza di contrari elementi che gli interventi siano stati effettuati a ridosso di tale data e dunque posteriormente alla legge regionale n. 35/1987.

11.3. Posto pertanto che il vincolo paesaggistico era presente al tempo degli interventi, va valutato se fosse necessaria un’autorizzazione paesaggistica.

Con riferimento alla trasformazione di una piccola finestra di un vecchio bagno in una porta di ingresso (contestato al punto 5 dell’ordinanza di demolizione), si osserva che si tratta di una peculiare ipotesi di modifica del nuovo frazionamento tra primo piano e solaio (contestato al punto 5), reputato legittimo dal T.a.r. e derivante dalla demolizione del vano scala interno (contestato al punto 3 dell’ordinanza) e anch’esso ritenuto legittimo dal T.a.r., in quanto opere irrilevanti sul piano paesaggistico.

Ne deriva che tale nuovo ingresso al posto di una precedente finestra, necessario a seguito del frazionamento, non può reputarsi soggetto ad autorizzazione paesaggistica, trattandosi di una trasformazione edilizia che, in assenza di specifiche considerazioni sulla sua omogeneità rispetto al tessuto architettonico del territorio, non può ritenersi impattante sul paesaggio per le sue dimensioni e per il fatto di aver sostituito una differente apertura precedente.

In ogni caso, la lettera A.2 dell’allegato “A” – “ Interventi ed opere in aree vincolate esclusi dall’autorizzazione paesaggistica ” – al decreto del Presidente della Repubblica 13 febbraio 2017, n. 31 in relazione all’art. 2, comma 1, del medesimo decreto (entrato in vigore prima dell’ordinanza di demolizione), prevede specificamente che tra gli interventi non necessitanti di autorizzazione paesaggistica in area vincolata vi è « la modifica di aperture esterne », cosicché la sostituzione di finestra con porta d’ingresso è senz’altro non sanzionabile per mancanza di autorizzazione paesaggistica.

12. Con la seconda censura – estesa da pagina 8 a pagina 10 del gravame – gli appellanti hanno dedotto «Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 149 d.lgs. 42/2004 e del connesso regolamento di semplificazione allo stesso introdotto con il d.p.r. 31/2017 con riferimento al contestato elemento del “ parapetto ” - Eccesso di potere con le figure sintomatiche della sproporzione, illogicità manifesta, carenza nella motivazione ».

12.1. Siffatto motivo è fondato.

Al riguardo si rileva che il parapetto è stato descritto al punto 9 dell’ordinanza di demolizione. Il Comune ha inoltre contestato la posa, sul medesimo terrazzo a cui accede il parapetto, di un pergolato (al punto 8 dell’ordinanza) e di alcune “sedute” (al punto 10).

Nella gravata sentenza il pergolato e le sedute sono stati considerati « interventi irrilevanti sotto l’aspetto paesaggistico e, ai fini della loro sanzionabilità edilizia, non necessitanti di permesso di costruire », mentre il parapetto è stato ritenuto rilevante sotto il profilo paesaggistico.

Ciò posto, si evidenzia che il parapetto assolve ad una funzione di protezione laterale del terrazzo, inserendosi nelle sue sedute, reputate legittime, sicché, stante la sua funzione ancillare ad opere conformi sul piano edilizio e urbanistico e attesa la sua consistenza poco significativa, non può considerarsi ragionevolmente impattante a livello paesaggistico in difetto di ulteriori specifici elementi.

Ad ogni modo, la già citata lettera A.2 dell’allegato “A” al d.P.R. n. 31/2017 prevede specificamente che tra gli interventi non necessitanti di autorizzazione paesaggistica in area vincolata vi sono gli « interventi sui prospetti o sulle coperture degli edifici, purché eseguiti nel rispetto degli eventuali piani del colore vigenti nel comune e delle caratteristiche architettoniche, morfo-tipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti, quali (…) integrazione o sostituzione (…) di finiture esterne o manufatti quali infissi, cornici, parapetti, lattonerie, lucernari, comignoli e simili ».

Trattandosi nella fattispecie in esame di un intervento di complessivo rifacimento e messa in sicurezza del terrazzo, che ha comportato anche l’inserimento di un parapetto, tale elemento architettonico è senz’altro legittimo a livello urbanistico ed edilizio pur in assenza di autorizzazione paesaggistica, in difetto di specifiche deduzioni sulla sua idoneità ad impattare negativamente sulle caratteristiche architettoniche e morfo-tipologiche del complesso urbanistico dell’area in cui è inserito l’edificio.

13. Mediante la terza doglianza – estesa da pagina 10 a pagina 12 del gravame – gli interessati hanno lamentato «Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 149 d.lgs. 42/2004 e del connesso regolamento di semplificazione allo stesso introdotto con il d.p.r. 31/2017 con riferimento al contestato elemento relativo allo “ampliamento dei balconi” - Eccesso di potere con le figure sintomatiche della sproporzione, illogicità manifesta, carenza nella motivazione ».

13.1 Tale motivo è infondato.

I due balconi (contestati al punto 7 dell’ordinanza di demolizione) misurano attualmente 2,5 metri per 0,7 metri, mentre misuravano circa 2 metri per 0,30 metri nel dato catastale del 15 luglio 1985.

È dunque intervenuto un aumento di superficie tra tale data e il 1° agosto 2006 (data del nuovo accatastamento).

Detto aumento non è irrilevante in termini percentuali, né in termini assoluti, essendosi passati da 0,6 metri quadrati a 1,75 metri quadrati, in relazione a due elementi (i balconi) non funzionali alla sicurezza dell’immobile e, quindi voluttuari, cosicché l’intervento edilizio è idoneo a impattare sul vincolo paesaggistico, così come affermato dal T.a.r., in considerazione della loro dilatazione di superficie e della conseguente alterazione della precedente sagoma dell’edificio.

Va altresì precisato che, a differenza di quanto sostenuto dall’appellante, l’aumento di superficie non è contenuto nella soglia di tolleranza del 2% rispetto al titolo assentito, prevista dalla lettera A.31 del citato allegato “A” al d.P.R. n. 31/2017. L’aumento di superficie dei due balconi, invero, è di quasi il 200% (da 0,6 metri quadrati a 1,75 metri quadrati) e, pertanto, è superiore alla soglia del 2% e anche alla soglia massima del 6% di cui all’art. 34- bis , comma 1- bis , del decreto del Presidente della Repubblica 6 giugno 2001, n. 380, comunque non applicabile alle aree vincolate.

14. Attraverso il quarto motivo – esteso da pagina 12 a pagina 13 del gravame – gli appellanti hanno dedotto «Error in iudicando per violazione e falsa applicazione degli artt. 146 e 149 d.lgs. 42/2004 e del connesso regolamento di semplificazione allo stesso introdotto con il d.p.r. 31/2017 con riferimento al contestato elemento del “finestra bagno” - Eccesso di potere con le figure sintomatiche della sproporzione, illogicità manifesta, carenza nella motivazione ».

14.1. Detta censura è fondata.

È legittima a livello urbanistico ed edilizio l’apertura di una finestra (descritta al punto 6 dell’ordinanza di demolizione) di dimensioni di circa 0,4 metri per 0,9 metri, posta nel vano bagno posto a servizio della camera da letto, poiché essa, da un lato, non comporta, per definizione, aumenti di superficie e di carico urbanistico e, dall’altro, in termini d’impatto visivo, è irrilevante, siccome tale elemento di media (e non notevole) grandezza è prospiciente sull’area cortilizia privata e non sulla pubblica strada.

Anche in questo caso l’opera – di cui non è stata contestata un’eterogeneità rispetto al tessuto architettonico della zona – non necessita comunque di autorizzazione paesaggistica in forza della lettera A.2. della tabella “A” allegata al d.R.R. n. 31/2017, ove, infatti, si prevede che « non è altresì soggetta ad autorizzazione la realizzazione o la modifica di aperture esterne o di finestre a tetto », sempre « nel rispetto degli eventuali piani del colore vigenti nel comune e delle caratteristiche architettoniche, morfo-tipologiche, dei materiali e delle finiture esistenti » e con esclusione degli immobili di notevole interesse pubblico ai sensi dell’art. 136, comma 1, lettere a), b) e c), del decreto legislativo 22 gennaio 2004, n. 42, tra cui non risulta rientrare l’edificio oggetto dell’intervento.

15. In conclusione l’appello deve essere accolto in parte e, pertanto, in parziale riforma della gravata sentenza, deve essere accolto in parte il ricorso di primo grado, con conseguente parziale annullamento dell’ordinanza del Comune di Positano n. 31/2023 non soltanto, come statuito dal T.a.r., con riferimento all’inserimento dell’intercapedine, alla modificazione della distribuzione interna, alla demolizione del vano scala, al frazionamento interno tra primo piano e solaio, al pergolato sul terrazzo e alle sedute in muratura sul medesimo (descritte rispettivamente ai punti 1, 2, 3, 4, 8 e 10 della predetta ordinanza), ma altresì in relazione alla sostituzione di finestra con porta d’ingresso (descritta al punto 5 dell’ordinanza), alla finestra del bagno (descritta al punto 6 dell’ordinanza) e al parapetto del terrazzo (descritto al punto 9 dell’ordinanza); l’appello e correlativamente il ricorso di primo grado vanno respinti per il resto, ovverosia soltanto con riferimento ai balconi (descritti al punto 7 dell’ordinanza).

16. L’accoglimento solo parziale del ricorso e la notevole peculiarità della vicenda fattuale giustificano la compensazione tra le parti degli onorari e delle spese processuali di ambedue i gradi di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione seconda, definitivamente pronunciando sull’appello n. 1541 del 2024, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza impugnata, accoglie in parte il ricorso di primo grado e di conseguenza annulla dell’ordinanza del Comune di Positano n. 31 del 19 settembre 2023 (prot. n. 12960) nei sensi e nei limiti di cui al paragrafo 15 della parte motiva; rigetta per il resto l’appello e il ricorso di primo grado.

Compensa tra le parti gli onorari e le spese di entrambi i gradi di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 14 gennaio 2025, con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere, Estensore

Cecilia Altavista, Consigliere

Giancarlo Carmelo Pezzuto, Consigliere

Maria Stella Boscarino, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Frigida	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO