Pubblicato il 23/06/2025

N. 05444/2025REG.PROV.COLL.

N. 07848/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7848 del 2023, proposto da IL Appalti e Costruzioni S.r.l. in proprio e quale Capogruppo Mandataria R.T.I. con La S.I.C.R.A. S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 05417878C4, rappresentata e difesa dall'avvocato Francesco Nardocci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in OM, via Oslavia 14;

contro

OM Capitale, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi D'Ottavi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 8451/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visto l'atto di costituzione in giudizio di OM Capitale;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2024 il Cons. Gianluca Rovelli e preso atto del deposito della richiesta di passaggio in decisione senza la preventiva discussione, ai sensi del Protocollo d’intesa del 10 gennaio 2023, da parte degli avvocati Nardocci e D'Ottavi;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con bando del 27.12.2010 il Dipartimento Tutela Ambientale e del Verde – Protezione civile di OM Capitale ha indetto una procedura aperta per l’affidamento in concessione delle attività di progettazione, realizzazione e gestione della riqualificazione dell’area inerente i giardini di Castel S. Angelo, per un importo complessivo a base di gara di € 7.000.000,00.

2. L’appellante ha partecipato alla gara in R.T.I. (di seguito anche solo “RTI IL)” con la S.I.C.R.A. s.r.l. (mandante).

3. - Alla gara hanno preso parte in tutto tre concorrenti, ossia il RTI Syremont, per l’appunto il RTI IL, e la NT s.r.l. A seguito dell’esame della documentazione amministrativa il RTI Syremont è stato escluso, mentre il RTI IL e la NT sono stati ammessi, quindi, la Commissione giudicatrice ha avviato la valutazione delle rispettive offerte tecniche.

4. Nel corso di tale valutazione la Commissione ha ritenuto di dover escludere anche la NT e il RTI IL.

5. Sia L’IL che la NT s.r.l. hanno impugnato innanzi al TAR Lazio la propria esclusione e il provvedimento di caducazione della procedura di gara. Il contenzioso che ne è scaturito si è concluso con le sentenze del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 263 e n. 264 del 17.1.2013, che hanno annullato i provvedimenti e hanno ordinato all’Amministrazione di riaprire e concludere la procedura, previa riammissione delle offerte del RTI IL e della NT.

6. Con Determinazione n. QL555 dell’11.3.2013 OM Capitale ha riattivato la procedura, riammesso il RTI IL e disposto la riapertura dei lavori della Commissione giudicatrice.

7. L’Amministrazione ha poi domandato alle due imprese partecipanti di ricostituire le cauzioni a suo tempo prestate a garanzia dell’offerta (nota prot. QL65005 dell’8.10.2013) e poi restituite a seguito della caducazione della gara. A questo incombente ha provveduto solo il RTI IL e, di conseguenza, la NT è stata esclusa dalla gara.

8. A marzo 2015 il RTI IL, vista l’inerzia dell’Amministrazione, ha chiesto l’accertamento del silenzio e la conseguente condanna ad adottare il provvedimento finale del procedimento innanzi al TAR del Lazio (ric. n. 3682/15).

9. Con sentenza n. 8493 del 18.6.2015 il TAR Lazio ha accolto il ricorso del RTI IL e, per l’effetto, ha dichiarato illegittimo il silenzio serbato da OM Capitale e l’ha condannata a concludere la procedura nel termine di 30 giorni a far data dalla comunicazione della sentenza medesima.

10. In dichiarata ottemperanza a tale statuizione, con la Determinazione Dirigenziale n. 872 del 17.7.2015, OM Capitale ha annullato la gara.

11. Il RTI IL ha quindi proposto ricorso al TAR del Lazio domandando che fosse:

a) accertata e dichiarata la nullità e/o l’illegittimità e/o l’inoperatività della clausola di irresponsabilità contenuta al punto VIII.4 del Disciplinare di gara e, conseguentemente, se necessario ai fini della domanda risarcitoria spiegata, che ne fosse disposto l’annullamento e/o la disapplicazione;

b) accertata e dichiarata la responsabilità precontrattuale e “da ritardo” ex art. 2 bis L. n. 241/90 di OM Capitale e, per l’effetto, che questa venisse condannata al risarcimento dei danni, secondo la quantificazione agli atti del giudizio, ovvero per quella somma, maggiore o minore, ritenuta di giustizia, anche secondo equità ex art. 1226 c.c.

12. Con sentenza n. 327 del 5.3.2023 il TAR, in parziale accoglimento del ricorso spiegato dalla IL, ha:

a) accolto le censure mosse a carico della clausola di irresponsabilità contenuta al punto VIII.4 del disciplinare di gara, e l’ha annullata;

b) ritenuto la responsabilità di OM Capitale per aver negligentemente indetto e mal gestito la procedura di gara in questione, condannandola al risarcimento del danno da responsabilità precontrattuale;

c) accolto solo in parte la relativa domanda risarcitoria avanzata dalla ricorrente, ritenendola fondata per le voci inerenti le cauzioni per complessivi € 15.713,48, per le spese (€ 200,00 per contributo all’AVCP, € 418,17 per copie, € 8.000,00 per i contributi unificati dei due ricorsi proposti nell’ambito della procedura di gara), per un totale complessivo di € 24.331,65, e non fondata, invece, per tutte le altre voci di danno richieste;

d) respinto la domanda di risarcimento del danno da ritardo;

e) compensato le spese di lite.

13. Dei capi della sentenza con cui sono state respinte le domande risarcitorie e compensate le spese di lite, il RTI IL ha chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello.

14. Ha resistito al gravame OM Capitale chiedendone il rigetto.

15. Alla udienza pubblica del 19 dicembre 2024 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

16. Le argomentazioni dell’appellante necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

17. Fra le voci di danno che il TAR ha giudicato non provate vi sono le fatture quietanzate. Il TAR ha ritenuto che la quietanza non fosse idonea a comprovare l’intervenuto pagamento sulla base del rilievo per cui “ la normativa all’epoca vigente, ovvero l’art. 12 d.l. n. 201/11, prevedeva l’uso di mezzi tracciabili per il pagamento di importi superiori ai mille euro ”. Detta constatazione, tuttavia, non avrebbe tenuto conto del fatto che la quietanza deve essere ascritta al genus delle confessioni stragiudiziali di cui all’articolo 2735 c.c.

17.1. Le fatture quietanzate prodotte in primo grado riportano dettagliatamente l’oggetto della prestazione svolta (e così dell’obbligazione) e dunque ad esse dovrebbe essere attribuito valore di piena prova del pagamento. Quindi, in riforma della sentenza appellata, dovrebbero essere riconosciuti alla IL, a titolo di risarcimento, i relativi importi.

18. Il TAR ha poi negato il richiesto danno da perdita di chance sulla base delle seguenti considerazioni: “ Il Tribunale ritiene, poi, che non possa essere ristorato il danno richiesto a titolo di perdita di chance che le ricorrenti parametrano all’utile ritraibile dall’aggiudicazione della gara annullata in autotutela; infatti, nella responsabilità precontrattuale è ammissibile il solo ristoro del c.d. “interesse negativo” ma non anche il danno da perdita di chance, qualora questo, come nella fattispecie, sia identificato nel pregiudizio derivante dal mancato conseguimento del bene in relazione al quale l’amministrazione ha esercitato il potere di autotutela e ciò in quanto tale voce di danno presupporrebbe l’illegittimità dell’autotutela stessa che, invece, nella fattispecie non è in alcun modo contestata (Cons. Stato n. 3661/22). In proposito, la giurisprudenza ha evidenziato che il risarcimento della chance è limitato alle sole occasioni di guadagno alternative cui l'operatore leso avrebbe potuto attingere in assenza del contegno dannoso dell'amministrazione, mentre non è ammesso il ristoro della chance intesa come pura e semplice possibilità di conseguire i guadagni connessi all'esecuzione del contratto non stipulato perché, ove così fosse, ne risulterebbe travolto il generale principio secondo cui, nelle ipotesi di responsabilità precontrattuale, non è ammesso il ristoro delle occasioni di guadagno connesse all'esecuzione del contratto mai stipulato ovvero il c.d. 'interesse positivo' (Cons. Stato n. 697/19, Cons. Stato n. 13123/14) ”.

18.1. Il TAR sarebbe caduto in errore laddove ha rilevato che fosse stato domandato il mancato utile che le imprese avrebbero conseguito se si fossero aggiudicate la commessa. Ciò che è stato domandato è stato solo il ristoro della lesione della chance di aggiudicarsi la gara. Ciò che avrebbe tratto in inganno il TAR è stato il criterio di quantificazione che è stato adottato dai ricorrenti che – in conformità con gli orientamenti giurisprudenziali allora dominanti – quantificava in via equitativa il risarcimento dividendo l’utile presuntivamente atteso dalla commessa - che per gli affidamenti in project financing era prequantificato dall’art. 158 comma 1 lett. c) d.lgs. n. 163/06 e s.m.i., nel 10% del valore dell’investimento risultante dal piano economico-finanziario - per numero dei partecipanti alla gara – che però nel caso di specie era solo uno.

18.2. Acclarata la responsabilità del Comune – per condotta negligente e colposa – e il fatto che questa condotta ha impedito alla IL di coltivare la chance di aggiudicarsi la commessa, il danno da perdita di chance avrebbe dovuto essere riconosciuto e quantificato con un criterio equitativo ritenuto di giustizia dal Collegio giudicante.

19. Infine, sarebbe errato anche il capo della sentenza con cui il TAR ha respinto la domanda di risarcimento del danno da ritardo occorso a causa dell’abnorme durata della procedura di gara. Il TAR sembra infatti aver basato la statuizione di rigetto sul giudizio di non spettanza del bene della vita sotteso alla procedura, che ha individuato nella eventuale aggiudicazione. Sennonché, ciò che il ritardo avrebbe cagionato, e il bene della vita che avrebbe quindi leso, andrebbe individuato nella circostanza che l’impresa è dovuta rimanere in attesa di conoscere gli esiti della procedura (con ogni conseguenza sul piano della sua progettualità), per un tempo maggiore rispetto a quello di legge.

20. Le contestazioni che l’appellante muove alla sentenza impugnata, così sintetizzate in tre specifici punti, possono a questo punto essere esaminate. Esse sono infondate e la sentenza resiste saldamente alle critiche che le sono state rivolte.

21. Quanto al primo punto, il Collegio rammenta che la quietanza costituisce atto unilaterale di riconoscimento del pagamento e integra, tra le parti, confessione stragiudiziale - proveniente dal creditore e rivolta al debitore - che fa piena prova della corresponsione di una specifica somma di denaro per un determinato titolo sicché l'esistenza del fatto estintivo (pagamento) da essa attestato può essere contestata soltanto mediante la prova degli stessi fatti (errore di fatto o violenza) richiesti dall’art. 2732 cod. civ. per privare di efficacia la confessione, essendo irrilevanti il dolo e la simulazione (Cass. Civ. Sez. II, 22 febbraio 2006, n. 3921). La quietanza non gode del valore probatorio privilegiato di cui all’art. 2702 c.c. ma ha il valore probatorio meramente indiziario di una prova atipica e contribuisce a fondare il convincimento del giudice unitamente agli altri dati probatori acquisiti al processo (Cass. Civ. Sez. VI, 9 ottobre 2018, n. 24867). Nel caso qui esaminato, solo dalla certezza dell’avvenuto pagamento mediante strumenti finanziari incontestabili (anche alla luce della legislazione antiriciclaggio), poteva trarsi la prova del pagamento del prezzo pattuito. Non vi è traccia nella documentazione contabile del versamento dell’importo stabilito a titolo di prezzo.

22. Quanto al secondo punto è sufficiente osservare che la risarcibilità della chance è ammissibile solo allorché il danno sia collegato alla dimostrazione di una seria probabilità di conseguire il vantaggio sperato, dovendosi, per converso, escludere la risarcibilità allorché la chance di ottenere l'utilità perduta resti nel novero della mera possibilità; pertanto per ottenere il risarcimento del danno anche per perdita di una chance è necessario che il danneggiato dimostri, seppur presuntivamente ma pur sempre sulla base di circostanze di fatto certe e puntualmente allegate, la sussistenza di un valido nesso causale tra la condotta lesiva e la ragionevole probabilità del conseguimento del vantaggio alternativo perduto e provi, conseguentemente, la sussistenza, in concreto, dei presupposti e delle condizioni del raggiungimento del risultato sperato ed impedito dalla condotta illecita, della quale il danno risarcibile deve configurarsi come conseguenza immediata e diretta (Consiglio di Stato sez. V, 4 luglio 2022, n. 5554).

23. Anche in ordine al terzo punto la statuizione del primo Giudice è da condividere tenuto conto che il risarcimento del danno da ritardo, relativo ad un interesse legittimo pretensivo, non è legato al mero ritardo ma è subordinato alla dimostrazione che l’aspirazione al provvedimento sia destinata ad esito favorevole e quindi alla dimostrazione della spettanza definitiva del bene della vita collegato a tale interesse (Consiglio di Stato sez. IV, 20 agosto 2024, n. 7180).

24. Per le ragioni esposte l’appello deve essere respinto con conseguente conferma della sentenza impugnata.

Le spese, vista l'esistenza di difficoltà di accertamento della vicenda fattuale controversa, idonea ad incidere sulla esatta conoscibilità a priori delle rispettive ragioni delle parti (in tal senso, Consiglio di Stato, Sez. VI, 30 gennaio 2020, n. 780, Cass. civ., Sez. Unite, 30 luglio 2008, n. 20598), possono essere compensate tra le parti in causa.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge e, per l’effetto, conferma la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio n. 8451/2023.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in OM nella camera di consiglio del giorno 19 dicembre 2024 con l'intervento dei magistrati:

Stefano Fantini, Presidente FF

Giuseppina Luciana Barreca, Consigliere

Marina Perrelli, Consigliere

Gianluca Rovelli, Consigliere, Estensore

Diana Caminiti, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Gianluca Rovelli	Stefano Fantini

IL SEGRETARIO