N. 00787/2015 REG.PROV.COLL.

N. 06510/2014 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 6510 del 2014, proposto dalla s.r.l. Esilab, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Torchia, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Saverio Menniti in Roma, viale Parioli, n. 74/C/4;

contro

La s.r.l. Calabria Service, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Fabio Milano e RD Brasca, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato RD Brasca, in Roma, via Cola di Rienzo, n. 212;

nei confronti di

Il Comune di Vibo Valentia, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Calabria – Catanzaro, Sezione II, n. 700/2014, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’art. 65 del c.p.a.;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della s.r.l. Calabria Service;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 dicembre 2014 il Cons. Antonio Amicuzzi e udito per la parte appellante l’avvocato Antonio Torchia;

I.1.- Nel mese di marzo 2014, a seguito di una determinazione dirigenziale del Comune di Vibo Valentia, è stata espletata di una procedura ristretta - con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa - per l’aggiudicazione dell’affidamento del “ Servizio di autocontrollo delle acque potabili ” di cui al d. lgs n. 31 del 2001.

Con determinazione del dirigente del Comune di Vibo Valentia, Settore 5 — Lavori Pubblici — Interventi tecnologici e manutentivi, del 3 marzo 2014, n. 107, il servizio è stato affidato alla s.r.l. Esilab, che aveva presentato l’offerta più vantaggiosa.

I.2.- Con il ricorso n. 541 del 2014, proposto al T.A.R. Calabria, Sede di Catanzaro, il signor RD SI, in qualità di amministratore unico della s.r.l. Calabria Service, che aveva partecipato alla procedura, ha chiesto l’annullamento di detta determinazione ed il risarcimento dei danni causati dagli atti impugnati, con declaratoria dei criteri in base ai quali l'amministrazione avrebbe dovuto formulare una proposta di pagamento che tenesse conto dei costi sostenuti per la partecipazione alla gara, della perdita di chance subita, nonché del danno professionale e curriculare derivante dall'impossibilità di indicare nel prosieguo dell'attività lo svolgimento del predetto servizio, oltre alla rivalutazione monetaria e gli interessi fino alla data di effettivo soddisfo.

I.3.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha innanzitutto affermato che la deduzione, contenuta nella parte narrativa del ricorso introduttivo del giudizio – secondo cui l’impresa aggiudicataria non possedeva i requisiti che l’art. 6, comma 5, del d.lgs. n. 31 del 2001 richiede ai laboratori incaricati eseguire i controlli interni sull’acqua destinata all’uso umano -, poteva essere considerata alla stregua di una delle ragioni posta a sostegno dell’impugnativa, ai sensi dell’art. 40, comma 1, lett. d), del c.p.a.

Pertanto, il T.A.R. ha ritenuto che, in base a tale disposizione, il servizio di controllo interno delle acque destinate all’uso umano non possa essere affidato a soggetti che non siano in possesso dei necessari requisiti, che debbono essere certificati - ai sensi dell’art. 4 della l. n. 99 del 2009 e del d.m. 22 dicembre 1999 - dall’associazione CC, ed ha affermato che la documentazione prodotta dalla parte ricorrente consentiva di ritenere che la società aggiudicataria non possedesse i requisiti richiesti dalla legge, non godendo di una idonea certificazione rilasciata dall’associazione CC (anche perché la s.r.l. Esilab non aveva contestato la deduzione fattuale in tal senso avanzata dalla società ricorrente).

Il T.A.R. ha quindi annullato il provvedimento gravato e ha ritenuto di non statuire sulle domande di dichiarazione di inefficacia del contratto, poiché non risultava che fosse stato stipulato il contratto relativo al servizio de quo , nonché ha affermato che, in difetto di una graduatoria stilata all’esito della procedura amministrativa, non poteva essere accolta la domanda di risarcimento in forma specifica del danno e che, quanto all’ulteriore domanda di risarcimento del danno proposta dalla s.r.l. Calabria Service, che non erano stati dedotti, né provati, pregiudizi derivati dal provvedimento annullato.

I.4.- Con il ricorso in appello in esame, la s.r.l. Esilab ha chiesto l’annullamento della sentenza del T.A.R., deducendo i seguenti motivi:

a) Il Tribunale di prime cure ha accolto il ricorso nell’erroneo presupposto che la s.r.l. Esilab risulterebbe sprovvista dei requisiti previsti dalla normativa che disciplina la materia dei certificati mediante l'iscrizione all'associazione CC.

Poiché la mancata iscrizione della s.r.l. Esilab. presso CC non sarebbe stata dedotta dalla ricorrente in primo grado (ed anzi sussistendo una precisa affermazione in senso contrario) la sentenza impugnata sarebbe sotto tale profilo illogica ed irragionevole e dovrebbe essere riformata.

Inoltre la normativa invocata a sostegno della impugnata sentenza sarebbe inconferente con il caso in esame e non esisterebbero norme di legge nazionali o regionali che individuino i requisiti necessari ai laboratori al fine di poter effettuare i controlli sull'acqua destinata all'uso umano, atteso che la normativa richiamata sarebbe applicabile solo ai laboratori di analisi operanti nel settore dei controllo alimentare.

La s.r.l. Esilab risulterebbe peraltro accreditata presso CC fin dall'anno 2008. con il n. 867, cioè ancor prima della Società Calabria Service, che invece risulterebbe iscritta con il n. 870, ed entrambe le società risulterebbero iscritte nel Registro Regionale (con il n. 3 la s.r.l. Esilab e con il n. 25 la s.r.l. Calabria Service).

Ne conseguirebbe che la sentenza gravata d'appello poggerebbe su presupposti insussistenti in fatto ed infondati in diritto.

Mancherebbe poi ogni motivazione sul perché l'iscrizione della società appellante presso CC non sia stata tenuta in alcuna considerazione ed anzi negata dal T.A.R. adito.

b) Inoltre il ricorso di primo grado sarebbe inammissibile ed infondato, poiché la s.r.l. Calabria Service non avrebbe impugnato i provvedimenti con i quali il Comune di Vibo Valentia aveva bandito la procedura negoziata, da intendersi quali atti presupposti (e non impugnati) del provvedimento di aggiudicazione, con inammissibilità del gravame.

Tutti i motivi posti a base del ricorso di primo grado sarebbero comunque infondati.

I.5.- Con memoria depositata il 18 agosto 2014, la s.r.l. Calabria Service ha innanzi tutto premesso che il laboratorio s.r.l. Esilab non sarebbe in possesso dei parametri di cui al d. lgs. n. 31 del 2001, ma soltanto di un un parametro microbiologico (‘conta delle colonie’ a 36°C e a 22°C), non sufficiente per poter dichiarare che un’acqua è destinabile al consumo umano, sicché esso, pur avendo effettuato l’offerta più conveniente per l’amministrazione, non potrebbe soddisfare i parametri minimi richiesti dal d. lgs. n. 31 del 2001 in seno ad una precisa valutazione e controllo delle acque ad uso umano.

Al contrario la s.r.l. Calabria Service sarebbe in possesso di tutti i parametri idonei per poter dare un dato certo e significativo.

La società ha quindi reiterato i seguenti motivi già proposti in primo grado:

1) Violazione dell’art. 122, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006; eccesso di potere; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; vanificazione del pubblico e del privato interesse.

2) Violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 28 della direttiva 2009/18/CE; violazione e falsa applicazione del regolamento comunale per i contratti; eccesso di potere; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; vanificazione del pubblico e del privato interesse.

3) Violazione e falsa applicazione del bando di gara e della lettera di invito; violazione degli artt. 86 e 87 del d.lgs. n. 163 del 2006; violazione del principio di remuneratività dell’offerta; eccesso di potere per carenza di istruttoria ed erronea presupposizione.

4) Violazione e falsa applicazione del d.lgs. n. 163 del 2006 e dei principi sopranazionali e nazionali delle procedure d’appalto da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta; violazione del principio di imparzialità e buon andamento di cui all’art. 97 della Costituzione.

5) Violazione dell’art. 7 della l. n. 241 del 1990; eccesso di potere; difetto di istruttoria; difetto di motivazione; vanificazione del pubblico e del privato interesse.

6) Violazione dell’art. 3, della l. n. 241 del 1990; difetto assoluto di motivazione; violazione dell’art. 97 della Costituzione; violazione del principio di imparzialità sotto il profilo della mancata comparazione degli interessi e della rilevanza dell’affidamento del privato, dell’imparzialità e del buon andamento.

7) Violazione e falsa applicazione dell’art. 21 quinquies della l. n. 241 del 1990; difetto di motivazione sotto altri profili; eccesso di potere.

8) Violazione e falsa applicazione della procedura ristretta quale lex specialis ; eccesso di potere per difetto di istruttoria e contraddittorietà.

9) Violazione e falsa applicazione del principio del favor partecipationis .

10 ) Diritto al risarcimento del danno ingiusto.

11) Violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 38 e 47, del d.P.R. n. 445 del 2000; eccesso di potere per erronea presupposizione e carente istruttoria (per non essere stata l’offerta economica della s.r.l. Esilab corredata da copia del documento di riconoscimento del soggetto firmatario della stessa).

Conclusivamente, sarebbero manifestamente illegittimi gli atti della commissione di gara per aver aggiudicato l’appalto all’odierna controinteressata, anziché escluderla per la dedotta violazione della disciplina di gara e della normativa vigente in tema di autocertificazione.

Con riguardo ai motivi d’appello, è stato innanzi tutto sostenuta l’infondatezza della tesi che la s.r.l. Calabria Service non aveva impugnato i provvedimenti con i quali il Comune di Vibo Valentia si era determinato a bandire la procedura negoziata; in realtà, il provvedimento da impugnare –“determina madre”- come indicato dall’appellante, non esisterebbe e non sarebbe stato prodotto nel giudizio di primo grado dalla amministrazione comunale.

La determinazione impugnata sarebbe l’unica esistente per la procedura di affidamento, con violazione dell’art. 57 del d.lgs. n. 163 del 2006 e dell’art. 28 della direttiva 2009/18/CE, violazione e falsa applicazione del regolamento comunale per i contratti ed eccesso di potere.

Inoltre è stato affermato che, in sede di costituzione in primo grado, la s.r.l. Esilab non avrebbe sollevato alcuna eccezione (di merito ovvero procedurale), avendo unicamente dedotto la mancata violazione e falsa applicazione degli artt. 21, 38 e 47 del d.P.R. n. 445 del 2000.

L’appello sarebbe anche inammissibile per genericità dei motivi, perché conterrebbe la mera riproduzione delle censure già dedotte innanzi al giudice di primo grado e da questo motivatamente disattese, nonché perché non contrasterebbe tutte le ragioni autonome della sentenza di primo grado.

Inoltre, in riferimento alle censure di violazioni di legge formulate dalla s.r.l. Calabria Service in sede di primo grado, la s.r.l. Esilab nulla avrebbe contestato specificatamente, ma chiesto solo genericamente il rigetto del ricorso introduttivo, sicché l’appello si baserebbe solo su censure nuove.

I.6.- Con l’ordinanza 27 agosto 2014, n. 3806, la Sezione ha accolto la istanza di sospensione della sentenza impugnata.

I.7.- Alla pubblica udienza del 16 dicembre 2014, il ricorso in appello è stato trattenuto in decisione alla presenza dell’avvocato della parte appellante, come da verbale di causa agli atti del giudizio.

II.- Il Collegio ritiene opportuno, ai fini della completezza istruttoria, acquisire la seguente documentazione, rilevante ai fini del decidere:

A) da parte del Comune di Vibo Valentia_

1) copia dei provvedimenti di indizione della procedura ristretta per l’affidamento del “ Servizio di autocontrollo delle acque potabil i” di cui trattasi e delle lettere di invito, ove esistenti;

2) copia delle offerte presentate dalla s.r.l. Esilab e dalla s.r.l. Calabria Service, nonché della documentazione ad esse allegata.

3) Copia dei verbali di gara.

B) Da parte della s.r.l. Esilab:

4) Certificati di accreditamento presso CC dall’anno 2008;

5) Certificazione attestante l’iscrizione nel Registro Regionale.

III.- La Sezione dispone che alla formazione ed all’inoltro di detta documentazione provvedano, rispettivamente, l’Amministrazione e la s.r.l. Esilab, mediante deposito in Segreteria, nel termine indicato in dispositivo.

IV.- Deve essere conseguentemente sospesa ogni ulteriore statuizione in rito, nel merito e sulle spese del giudizio.

V.- L'udienza di discussione del merito è fissata per la data del 16 aprile 2015.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), sospesa ogni ulteriore pronuncia in rito, nel merito e sulle spese, dispone che il Comune di Vibo Valentia e la s.r.l. Esilab provvedano a depositare la documentazione indicata in motivazione, ciascuna per quanto di rispettiva competenza, nella propria Segreteria sezionale, entro il termine di 20 (venti) giorni, decorrenti dalla comunicazione di copia della presente ordinanza in forma amministrativa, o dalla sua notificazione, se anteriore.

Fissa l'udienza di discussione del merito alla data del 16 aprile 2015.

Ordina alla segreteria della Sezione di provvedere alla comunicazione della presente ordinanza.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 16 dicembre 2014 con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Francesco Caringella, Consigliere

Carlo Saltelli, Consigliere

Manfredo Atzeni, Consigliere

Antonio Amicuzzi, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE

DEPOSITATA IN SEGRETERIA

Il 16/02/2015

IL SEGRETARIO

(Art. 89, co. 3, cod. proc. amm.)