Pubblicato il 13/06/2025

N. 05164/2025REG.PROV.COLL.

N. 09099/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9099 del 2022, proposto da:
LE TR, rappresentato e difeso dagli avvocati Lorenzo Lentini e Italo Rocco, con domicilio digitale pec in registri di giustizia;

contro

Comune di Positano, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione staccata di Salerno, sezione seconda, n. 1098/2022.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore il consigliere Laura Marzano;

Udito, nell'udienza pubblica del giorno 6 maggio 2025, l’avvocato Eduardo De Ruggiero in sostituzione degli avvocati Lorenzo Lentini e Italo Rocco;

Ritenuto e considerato in fatto e in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante ha impugnato la sentenza del Tar Campania, sede di Salerno, n. 1098 del 26 aprile 2022 con cui è stato respinto il ricorso proposto per l’annullamento dell’ordinanza di demolizione e di ripristino dello stato dei luoghi n. 66 dell'11 settembre 2013 adottata dal comune di Positano.

Il comune appellato non si è costituito nel presente grado di giudizio.

In vista della trattazione l’appellante ha depositato memoria conclusiva.

All’udienza pubblica del 6 maggio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

2. Il sig. LE TR è proprietario di un immobile, con annesso garage, sito nel territorio comunale di Positano, alla via Corvo n. 33, in zona paesaggisticamente vincolata, ricompresa nell’ambito 2 del piano urbanistico territoriale di cui alla legge regionale n. 35 del 1997.

Relativamente a detto immobile gli è stata notificata l’ordinanza n. 66 in data 11 settembre 2013, con la quale il comune, all’esito di sopralluoghi posti in essere dall’ufficio tecnico nelle date del 20 settembre 2012 e 7 marzo 2013, gli ha ingiunto la demolizione, ex art. 31 d.P.R. n. 380 del 2001, di opere edilizie realizzate, talune, in difformità alla dichiarazione di inizio attività (dia) del 3 novembre 2008 e, quanto al garage, in difformità dal permesso di costruire n. 22 del 2005, e, talaltre, in assenza di titolo edilizio e, comunque, tutte senza la necessaria autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004.

Nell’ordinanza le opere sono così descritte:

« 1. Realizzazione al piano posto a quota mt +26.51 (alla quota di arrivo dell'ascensore), di un varco di mt 1,15 x mt 2,98, il tutto realizzato nella zona esterna dell'immobile, in difformità al progetto presentato che doveva prevedere l'uscita all'interno della sagoma dell'immobile. Detto Intervento è stato realizzato in assenza di autorizzazione paesaggistica;

2. Al piano terra/garage posto a quota 0,00, quota di partenza dell'ascensore, il corridoio di accesso dell'ascensore, presenta una profondità inferiore a quella di progetto (mt. 18,73 in luogo dei mt. 21.08 previsti) e pertanto ne conviene che anche il cavedio dell'ascensore risulta traslato internamente sul lato mare; l'altezza interna del tunnel dl accesso all'ascensore è di mt.3.10 contro i mt. 270 (previsti nel progetto). Si è rilevato altresì che la larghezza del tunnel è di mt. 282 (mancano le contropareti da progetto) contro i mt. 2.05 come da D.I.A.;

3. Le due aree garage antistanti il tunnel di accesso all'ascensore, sono stati realizzati degli ampliamenti volumetrici, nello specifico;

a) la prima area sul Iato mare è il mt. 7,59 x mt 4,78 x mt. 213 di altezza (contro i mt.7.10 x mt. 5.00 x mt. 2, 00 di altezza autorizzati);

b) la seconda area posta sul lato monte (dove inizia il tunnel di accesso all'ascensore) è di mt. 6.54 x mt. 9.38 x mt. 3.24/2.50 di altezza, con una media di mt, 2.87 di altezza (contro i mt. 6.20 x mt, 8.80 x mt.220 di altezza media autorizzati) ».

Nella stessa ordinanza il responsabile dell’area tecnica del comune, a seguire, relaziona:

- che la dia prot. 14782 del 3 novembre 2008, non è più efficace in quanto è decorso il termine di tre anni dall'inizio dei lavori;

- che, dalla visione del permesso di costruire n. 22/2005 avente ad oggetto la realizzazione della parte del garage in ampliamento (dove sono state accertate le opere di cui al punto b), non risulta depositata presso l'ufficio tecnico comunale la chiusura dei lavori, il collaudo delle opere, nonché, l'atto di costituzione di pertinenza (come da prescrizione del permesso di costruire n. 22 del 2005) e tale inadempienza determina la totale illegittimità del locale di cui al punto b) di mt 6.54 x mt. 9.38 x mt 3,24/2.50 (altezza media di mt, 287).

Sempre la stessa ordinanza riferisce che, in occasione del sopralluogo di cui al verbale del 3 luglio 2013, si rilevava la presenza di ulteriori opere:

« - Realizzazione di uno scavo di sbancamento di terreno vegetale non completato di circa7.80 x mt 4.84 x h.3.00, che prosegue a coda di topo per circa mt 3,83 x mt 1,30 (vedidocumentazione fotografica redatta in loco) il tutto ubicato al livello del piano primo ed avente accesso da un locale deposito di dita mt. 2.43 x mt. 1.27 x 172,27. L'intervento ha determinato lo svuotamento della macera in pietra calcarea;

- Realizzazione al livello inferiore del corpo di fabbrica di cui al punto 1 e più precisamente nel locale oggetto di richiesta di condono edilizio ai sensi della legge 724/94 pratica 156 del 28.02.1995, nonché, del sopralluogo eseguito in data 03.07.2003 a cura della stazione Carabinieri di Positano congiuntamente a personale dell'UTC, di un ampliamento volumetrico determinato dall'abbassamento e livellamento della quota di calpestio per circa mt. 1.00, nonché, l'ampliamento sul lato monte di circa mq. 25.00, sullo stesso livello è stato realizzato un altro varco interno non autorizzato, per la fermata ascensore (in difformità alla DIA, 03.11.2008 prot. 14782). Il varco di accesso a tale volumetria era occultato da materiale vario Antistante alla predetta volumetria la realizzazione di un vialetto in cls. non rifinito di circa mt. 13,00 x mt. 1.43;

- Realizzazione a quota inferiore del locale di cui al punto 2 di un ulteriore sbancamento di roccia calcarea di circa mt. 7,85 x m., 2.37 x mt. 2,72 di altezza, con massetto in cls. Allo stato grezzo. Sullo stesso livello è stato realizzato un altro varco interno non autorizzato, per la fermata ascensore (in difformità alla DIA. 03.11.2008 prot. 14782);

- Realizzazione alla quota inferiore al locale di cui al punto 3 di due varchi di accesso sulla muratura in pietra calcarea di circa mt. 1.00 x mt. 2.00, occultati alla vista da canne. I varchi di accesso (privi di infissi) permettono l'accesso a due volumetrie la prima sul lato Praiano realizzata in terreno vegetale di circa mt. 3.83 x mt. 1,30, e la seconda a tunnel di circa mt. 15.00 x mt. 1.58 e di altezza variabile. La predetta opera realizzata mediante lo sbancamento di roccia calcarea ha funzione di accesso al vano ascensore non autorizzato (in difformità alla DIA 03.11.2008 prot. 14782). Antistante le volumetrie pocanzi citate la realizzazione di un viale di accesso in cls non rifinito di circa mt. 8.00 x mt. 1.00, ed una scala sempre in cls di mt. 1.20 x mt. 1.00 non rifinita ».

3. Il Tar Campania, sede di Salerno, dinanzi al quale detta ordinanza è stata impugnata, con la sentenza n. 1098 del 26 aprile 2022 ha respinto il ricorso in sintesi osservando:

- che le opere abusive oggetto di demolizione risultano prive di titoli edilizi ovvero realizzate in difformità rispetto a quelli esistenti agli atti dell’ufficio tecnico comunale;

- che, parimenti, tutte le opere in contestazione, che hanno comportato una modifica dello stato dei luoghi nonché dell’aspetto esteriore del preesistente edificio, risultano, comunque, edificate in assenza della preventiva autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004;

- che in presenza di opere edilizie che abbiano comportato una alterazione dello stato dei luoghi ovvero dell’aspetto esteriore degli edifici, in zona paesaggisticamente vincolata, e che non siano state previamente autorizzate ai sensi dell’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004, il comune è tenuto, ex art. 27 comma 2 d.P.R. n. 380 del 2001, ad irrogare la più grave delle sanzioni di cui allo stesso testo unico dell’edilizia, ovvero quella demolitorio/acquisitiva di cui all’art. 31 citato, a prescindere dal regime autorizzatorio edilizio eventualmente disatteso e, quindi, finanche nell’ipotesi in cui le opere in contestazione dovessero ritenersi rientranti (cosa che non è) nella cd. attività edilizia libera;

- che, in presenza di un abuso edilizio, l’esercizio del potere sanzionatorio di natura demolitoria rappresenta atto dovuto e vincolato alla mera verifica dei relativi presupposti, senza che sia necessaria alcuna specifica motivazione o alcuna partita confutazione delle osservazioni procedimentali.

4. Ritenendo errata la sentenza l’appellante l’ha impugnata spendendo le seguenti argomentazioni:

- con il primo motivo sostiene che il Tar avrebbe genericamente affermato esservi stata una modifica esterna del fabbricato, in carenza di titoli paesistici, senza entrare nel merito delle singole opere, né valutandone la compatibilità con la sopravvenuta disciplina derogatoria del d.P.R. n. 31 del 2017 (in tema di c.d. ‘deregolazione’ paesistica). Quindi, a seguire, esamina partitamente i singoli abusi, sostenendone la natura di abusi cd. minori e la legittimità alla stregua della normativa sopravvenuta;

- con il secondo motivo fa presente di aver presentato una segnalazione certificata di inizio attività (scia) in sanatoria (art. 37 d.P.R. 380 del 2001) e una istanza di autorizzazione paesaggistica postuma (art. 3 d.P.R. n. 31 del 2017) che, a suo dire, sterilizzerebbero l’ingiunzione di demolizione impugnata;

- con il terzo motivo ripropone i motivi non esaminati dal Tar.

5. L’appello è infondato.

5.1. Come ha correttamente rilevato il Tar, tutte le opere di cui è stata ingiunta la demolizione hanno comportato sia la modifica dello stato dei luoghi sia l’alterazione dell’aspetto esteriore del preesistente edificio, senza che tali interventi siano stati realizzati previa acquisizione della autorizzazione di cui all’art. 146 d.lgs. n. 42 del 2004.

L’area su cui insiste il complesso immobiliare ricade in zona paesaggisticamente vincolata, ricompresa nell’ambito 2 del piano urbanistico territoriale di cui alla legge regionale n. 35 del 1997; inoltre sussistono una serie di vincoli ulteriori, puntualmente richiamati nell’ordinanza impugnata.

Per giurisprudenza costante la valutazione degli abusi edilizi e/o paesaggistici presuppone una visione complessiva e non atomistica delle opere che sono state eseguite, in quanto il pregiudizio arrecato al regolare assetto del territorio o al paesaggio non deriva da ciascun intervento singolarmente considerato, ma dai lavori complessivamente considerati nel loro contestuale impatto edilizio e paesistico (cfr. fra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 18 ottobre 2022, n. 8848).

Nel caso di specie gli abusi rilevati sono tali da aver comportato una significativa trasformazione del territorio in area vincolata senza autorizzazione paesaggistica e in assenza dei titoli edilizi necessari o in difformità da quelli rilasciati, di talché l’ordinanza di demolizione per cui è causa resiste nel complesso alle censure, non risultando scalfita dal fatto che sia stato presentato il 31 luglio 2007, al genio civile di Salerno, il certificato di collaudo delle opere strutturali di ampliamento del garage e la dichiarazione di fine lavori.

Le censure formulate nell’atto di appello con il primo motivo, tendenti invece a dimostrare la piena legittimità dei singoli abusi partitamente considerati, sono infondate, sia per l’incidenza sul territorio e sul paesaggio del complesso degli interventi eseguiti, sia perché fanno leva su una normativa sopravvenuta (difatti e ovviamente mai invocata nel ricorso introduttivo), in tesi più favorevole, la quale non poteva essere considerata dal comune, poiché non ancora emanata al momento dell’adozione dell’ordinanza impugnata né, per analoghe ragioni, può costituire parametro di erroneità della sentenza impugnata, la quale da una parte non poteva che giudicare secondo il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato e, dall’altra, poteva verificare la legittimità dell’ordinanza impugnata esclusivamente alla stregua del principio tempus regit actum .

5.2. Irrilevante è, poi, il secondo motivo, con il quale l’appellante sostiene di aver presentato una scia in sanatoria e una istanza di autorizzazione paesaggistica postuma che, a suo dire, sterilizzerebbero l’ingiunzione di demolizione impugnata.

Sul punto si osserva che di tali atti non sono indicati gli estremi né gli stessi sono menzionati negli atti del giudizio di primo grado.

Se ne deve inferire che dette richieste, ove mai effettivamente esistenti, siano state presentate in epoca successiva non solo all’adozione dell’ordinanza di demolizione per cui è causa ma anche alla data di pubblicazione della sentenza impugnata.

Ne consegue, ancora una volta, da una parte la correttezza della sentenza impugnata e, dall’altra, la legittimità dell’ordinanza di demolizione adottata nel lontano 11 settembre 2013.

La presentazione successiva dei citati atti (scia in sanatoria e istanza di autorizzazione paesaggistica postuma) non potrà che incidere sulla futura attività di ciascuna amministrazione competente, che dovrà valutare la legittimità della scia in sanatoria e dovrà provvedere sull’istanza di autorizzazione paesaggistica postuma.

5.3. Infine va rilevato che, diversamente da quanto laconicamente affermato dall’appellante con il terzo motivo, i motivi formulati in primo grado sono stati tutti esaminati dal Tar, il quale si è espressamente pronunciato anche sulle doglianze concernenti il dedotto difetto di motivazione e il presunto mancato esame delle deduzioni procedimentali di parte.

Il primo giudice ha, infatti, correttamente affermato che, in presenza di un abuso edilizio, l’esercizio del potere sanzionatorio di natura demolitoria rappresenta atto dovuto e vincolato alla mera verifica dei relativi presupposti, ex lege delineati negli articoli 27 e seguenti del d.P.R. n. 380 del 2001, essendo prioritario ed in re ipsa l’interesse pubblico al ripristino dell’ordine urbanistico-edilizio violato, a prescindere dal lasso temporale eventualmente intercorso.

Aggiunge il Tar che tale verifica, nel caso di specie, ha avuto esito positivo e ciò malgrado le infondate controdeduzioni versate, dal ricorrente, agli atti del procedimento.

Tali apporti endoprocedimentali, secondo quanto è dato evincere dal corpo della impugnata ordinanza, sono stati presi in considerazione dal comune, il quale ha così assolto al proprio obbligo istruttorio e motivazionale, non potendo ritenersi altrimenti tenuto ad una analitica confutazione, specie a fronte di un potere dovuto e vincolato quale quello in esame.

Ne consegue l’esonero dell’amministrazione dall’obbligo di predisporre un impianto motivazionale che non si risolva nell’analitica descrizione, anche per relationem rispetto ad atti istruttori a cui l’interessato ha diritto ad avere accesso, delle opere da demolire nonché nell’indicazione, come nella specie è avvenuto, della normativa violata.

Le riportate argomentazioni spese dal Tar per respingere le suddette censure, oltre ad escludere che il primo giudice non si sia pronunciato su qualche motivo, risultano pienamente condivisibili.

In proposito va ricordato che, per giurisprudenza costante, l'ordinanza di demolizione di un immobile abusivo ha natura di atto dovuto e rigorosamente vincolato, con la conseguenza che essa è dotata di un'adeguata e sufficiente motivazione se contiene la descrizione delle opere abusive e le ragioni della loro abusività (cfr. Cons. Stato, sez. II, 8 febbraio 2024, n. 1299).

L'attività di repressione degli abusi edilizi tramite l'emissione dell'ordine di demolizione non richiede la previa comunicazione di avvio del procedimento agli interessati e non prevede la possibilità per gli interessati di presentare osservazioni. Questo perché tale attività è di natura vincolata e non richiede particolari garanzie partecipative (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 5 gennaio 2024, n. 212).

A fronte della natura pacificamente abusiva dei manufatti, il comune non è tenuto neanche a motivare sull’interesse pubblico alla demolizione. Trattandosi di atto vincolato, il provvedimento è sufficientemente motivato con la specifica descrizione delle opere abusive e l’indicazione delle norme violate. Proprio per tale natura dell’atto il provvedimento non sarebbe annullabile né per questo né per altri vizi procedimentali, ai sensi dell’art. 21 octies l. 241 del 1990 (cfr. Cons. Stato, sez. VII, 18 ottobre 2023, n. 9086).

Conclusivamente, per quanto precede, l’appello deve essere respinto.

6. Nulla deve disporsi per le spese del presente grado di giudizio stante la mancata costituzione del comune appellato.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, sezione settima, definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Nulla per le spese.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma, nella camera di consiglio del giorno 6 maggio 2025, con l'intervento dei magistrati:

Claudio Contessa, Presidente

Fabio Franconiero, Consigliere

Angela Rotondano, Consigliere

Pietro De Berardinis, Consigliere

Laura Marzano, Consigliere, Estensore

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Laura Marzano	Claudio Contessa

IL SEGRETARIO