Pubblicato il 07/03/2025

N. 01919/2025 REG.PROV.COLL.

N. 07931/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

ORDINANZA

sul ricorso numero di registro generale 7931 del 2023, proposto da:

EO GA PL, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandro Gigli e Valérie Peano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Presidenza del Consiglio dei Ministri, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio – sede di OM (Sezione Quarta) n. 10126/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Presidenza del Consiglio dei Ministri e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, gli avvocati Alessandro Gigli e Valérie Peano e l’avvocato dello Stato Pietro Garofoli;

A. LA CONTROVERSIA NELLA CAUSA PREGIUDIZIALE: SINTESI DEL FATTO E DELLO SVOLGIMENTO DEL GIUDIZIO.

1. EO GA PL (di seguito anche solo “ EO ”) ha appellato dinanzi a questo Consiglio la sentenza n. 10126/2023, con la quale il T.A.R. per il Lazio – sede di OM (Sezione Quarta) ha respinto il ricorso proposto da tale Società avverso la delibera n. 422/19/CONS del 17.10.2019.

1.1. Con tale provvedimento l’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito solo “ A.G.Com. ”): i ) ha accertato che la Società aveva effettuato - per il tramite del canale televisivo satellitare “ Sky 237 ”- la pubblicità dei giochi “ Dream ER, NG e Leo OU ”, trasmessa dalla ore 01:00:00 alle ore 01:00:58 del giorno 3.11.2018, della slot machine “ GR ”, trasmessa dalle ore 02:00:00 alle ore 02:00:30 del 3.11.2018, e della “ Double ER OU ”, trasmessa dalle ore 03:00:00 alle ore 03:00:30 del 3.11.2018; ii ) ha ritenuto che tale condotta avesse integrato il divieto di cui all’art. 9 del decreto-legge 12.7.2018, n. 87, convertito, con modificazioni, dalla L. 9.8.2018, n. 96 (di seguito anche solo “ d.l. n. 87/2018 ”; v., infra , punto 7.1 della presente ordinanza per il testo di tale disposizione); iii ) irrogato alla Società la sanzione amministrativa pari a euro 50.000,00 (cinquantamila/00), ingiungendone il pagamento entro trenta giorni dalla notificazione del provvedimento.

2. EO ha dedotto di essere una Società con sede legale a Malta, attiva nel settore del gioco a distanza a livello internazionale e operante in Italia dal 2017, avendo acquisito da Winga s.r.l. il ramo d’azienda relativo all’esercizio del gioco a distanza, oggetto della concessione n. 15011, rilasciata dall’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (di seguito “ A.D.M. ”; Autorità compente nell’ordinamento italiano a rilasciare tali concessioni). Nel 2017, Winga s.r.l. aveva, altresì, trasferito all’allora sede distaccata della EO (denominata “ EO GA Limited Italian TV branch ”, poi cessata in data 11.2.2019), l’attività di fornitura di servizi media audiovisivi lineari su frequenze terrestri in tecnica digitale in ambito nazionale nonché l’attività di diffusione via satellite, sul canale 237 della piattaforma Sky, canale di raccolta del gioco a distanza autorizzato dall’A.D.M.

3. In relazione alla vicenda oggetto del presente giudizio si espone che: i ) in data 27.11.2018, un’associazione a tutela dei consumatori aveva segnalato all’A.G.Com. la diffusione, nella giornata del 3.11.2018, di una serie di spot concernenti il gioco con vincita in denaro sul canale 237 della piattaforma Sky; ii ) la Direzione competente dell’A.G.Com aveva chiesto a EO informazioni in merito a tali contenuti, ritenuti vietati dalla previsione di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018; iii ) in data 12.2.2019, la Società aveva riscontrato la richiesta, mettendo a disposizione le informazioni, i contratti vigenti ed il materiale richiesto, tra cui le registrazioni relative alla programmazione televisiva oggetto di contestazione; iv ) nel corso del procedimento l’A.G.Com aveva pubblicato la delibera n. 132/19/CONS, contenente le Linee guida sulle modalità attuative dell’art. 9 del d.l. n. 87/2018; v ) in data 13.5.2019, l’A.G.Com. aveva notificato a EO l’atto di contestazione cont.04/19/DCA ritenendo gli spot indicati al punto 1.1. della presente ordinanza vietati dall’art. 9 del d.l. n. 87/2018; vi ) dopo il contraddittorio procedimentale, l’Autorità aveva adottato il provvedimento sanzionatorio oggetto del presente giudizio, con cui ha ritenuto integrato il divieto di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018, che, al fine di rafforzare la tutela del consumatore e attuare un più efficace contrasto del disturbo da gioco d’azzardo, vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media.

4. EO ha proposto ricorso al T.A.R. per il Lazio – sede di OM deducendo l’illegittimità del provvedimento: i ) per inapplicabilità della previsione di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018, in quanto contrastante con la previsione di cui all’art. 5, par 1, della direttiva (UE) 2015/1535; ii ) per violazione delle previsioni di cui agli artt. 49 e 56 del T.F.U.E., dei principi di cui alla direttiva (UE) 2010/13, come modificata dalla direttiva (UE) 2018/1808, e dei principi di coerenza, necessità, proporzionalità, certezza del diritto, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza, imparzialità e buona fede; iii ) per illegittimità costituzionale dell’art. 9 del d.l. n. 87/2018, in relazione agli artt. 3, 41, 97, e 117, comma 1, della Costituzione italiana; iv ) per violazione e falsa applicazione dell’art. 11- quinquiesdecies del d.l. n. 203/2003, convertito, con modificazioni, dalla L. n. 248/2005, per violazione del principio del legittimo affidamento e per violazione e falsa applicazione dell’art. 9 del d.l. n. 87/2018; v ) per violazione e falsa applicazione dell’art. 18 della L. n. 689/1981.

4. Il Giudice di primo grado ha, integralmente, respinto il ricorso. EO ha appellato la sentenza, articolando cinque motivi, sostanzialmente riproduttivi delle censure di primo grado. Si sono costituite in giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e l’A.G.Com. In vista dell’udienza pubblica del 20.2.2025 le Amministrazioni hanno depositato memoria conclusionale con la quale hanno chiesto di estromettere dal giudizio la Presidenza del Consiglio dei Ministri e, comunque, di respingere il ricorso in appello. EO ha depositato memoria di replica, prendendo posizione sulle difese articolate dalle Amministrazioni. All’udienza del 20.2.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

B. SULLA SUSSISTENZA DEI PRESUPPOSTI PER IL RINVIO PREGIUDIZIALE EX ART. 267 T.F.U.E.

5. Il Collegio ritiene sussistenti i presupposti per disporre il rinvio pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 del T.F.U.E., alla luce degli insegnamenti espressi da codesta Corte di Giustizia.

5.1. Infatti, codesta Corte (v., ex multis , C.G.U.E. 6.10.2021, causa C–561/19), ha chiarito che il Giudice nazionale avverso le cui decisioni non possa proporsi ricorso giurisdizionale di diritto interno - quale deve intendersi il Consiglio di Stato italiano (v.: C.G.U.E., Grande Sezione, 21.12.2021, causa C-497/2020) - quando è chiamato a pronunciarsi su una questione d’interpretazione del diritto dell’Unione, può essere esonerato dall’obbligo di rinvio ai sensi dell’articolo 267, par. 3, T.F.U.E. solo quando abbia constatato che la questione sollevata non è rilevante, o che la disposizione del diritto dell’Unione di cui trattasi è già stata oggetto d’interpretazione da parte della Corte, oppure che la corretta interpretazione del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi (punto 33 della sentenza).

5.2. Secondo la giurisprudenza di codesta Corte: i ) la questione pregiudiziale afferente alla corretta interpretazione del diritto unionale deve ritenersi irrilevante nel caso in cui la sua soluzione, qualunque essa sia, non possa in alcun modo influire sull’esito della controversia (punto 34); ii ) la questione pregiudiziale può ritenersi già oggetto di interpretazione da parte della Corte qualora sia materialmente identica ad altra questione, sollevata in relazione ad analoga fattispecie, che sia già stata decisa in via pregiudiziale o nell’ambito del medesimo procedimento nazionale ovvero qualora una giurisprudenza consolidata della Corte risolva il punto di diritto di cui trattasi, quale che sia la natura dei procedimenti che hanno dato luogo a tale giurisprudenza, anche in mancanza di una stretta identità delle questioni controverse (punto 36); iii ) l’interpretazione corretta del diritto dell’Unione si impone con tale evidenza da non lasciar adito a ragionevoli dubbi qualora il giudice nazionale maturi il convincimento che la stessa evidenza si imporrebbe altresì ai giudici di ultima istanza degli altri Stati membri e alla Corte (punto 40).

5.3. Declinando tali principi al caso di specie, il Collegio ritiene che non vi siano i presupposti per potersi ritenere esonerato dal rinvio a codesta Corte di Giustizia atteso che: i ) le questioni di diritto unionale che saranno esposte sono rilevanti, avendo la parte incentrato i primi due motivi di ricorso in appello sul ritenuto contrasto del diritto interno con il diritto dell’Unione; ii ) la giurisprudenza di codesta Corte non ha deciso questioni “ materialmente identiche ” a quelle che si esporranno e non vi è, comunque, una giurisprudenza consolidata sul punto; iii ) l’interpretazione corretta del diritto unionale non si impone con evidenza, proprio alla luce delle sentenze di codesta Corte, rispetto alle quali il Collegio ha necessità di chiarimenti interpretativi.

C. LA NORMATIVA DI DIRITTO UNIONALE RILEVANTE.

6. Prima di procedere all’esposizione dei quesiti occorre indicare la normativa unionale (e, successivamente, quella interna) ritenuta rilevante.

6.1. Prendendo l’abbrivo dalle fonti sovraordinate assumono rilievo le disposizioni di cui:

i ) all’art. 6 della C.D.F.U.E., a mente del quale: “ Ogni individuo ha diritto alla libertà e alla sicurezza ”;

ii ) all’art. 35 della C.D.F.U.E., a mente del quale: “ Ogni individuo ha il diritto di accedere alla prevenzione sanitaria e di ottenere cure mediche alle condizioni stabilite dalle legislazioni e prassi nazionali. Nella definizione e nell’attuazione di tutte le politiche ed attività dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana ”;

iii ) all’art. 38 della C.D.F.U.E., a mente del quale: “ Nelle politiche dell’Unione è garantito un livello elevato di protezione dei consumatori ”;

iv ) all’art. 52, par. 1, della C.D.F.U.E., a mente del quale: “ Eventuali limitazioni all’esercizio dei diritti e delle libertà riconosciuti dalla presente Carta devono essere previste dalla legge e rispettare il contenuto essenziale di detti diritti e libertà. Nel rispetto del principio di proporzionalità, possono essere apportate limitazioni solo laddove siano necessarie e rispondano effettivamente a finalità di interesse generale riconosciute dall’Unione o all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui ”;

v ) all’art. 4, par. 3, del T.U.E, a mente del quale: “ In virtù del principio di leale cooperazione, l'Unione e gli Stati membri si rispettano e si assistono reciprocamente nell'adempimento dei compiti derivanti dai trattati ”;

vi ) all’art. 5, par. 4, primo periodo, del T.U.E. a mente del quale: “ In virtù del principio di proporzionalità, il contenuto e la forma dell'azione dell'Unione si limitano a quanto necessario per il conseguimento degli obiettivi dei trattati ”;

vii ) all’art. 4, par. 1, lett. f ), del T.F.UE., a mente del quale l’Unione ha competenza concorrente in materia di protezione dei consumatori;

viii ) all’art. 6, par. 1, lett. a), del T.F.U.E., a mente del quale l’Unione ha competenza per svolgere azioni intese a sostenere, coordinare o completare l'azione degli Stati membri nel settore della tutela e miglioramento della salute umana;

ix ) all’art. 9 del T.F.UE., a mente del quale “ Nella definizione e nell'attuazione delle sue politiche e azioni, l'Unione tiene conto delle esigenze connesse con la promozione di un elevato livello di occupazione, la garanzia di un'adeguata protezione sociale, la lotta contro l'esclusione sociale e un elevato livello di istruzione, formazione e tutela della salute umana ”;

x ) all’art. 12 del T.F.U.E, a mente del quale: “ Nella definizione e nell'attuazione di altre politiche o attività dell'Unione sono prese in considerazione le esigenze inerenti alla protezione dei consumatori ”;

xi ) all’art. 36 del T.F.U.E., a mente del quale: “ Le disposizioni degli articoli 34 e 35 lasciano impregiudicati i divieti o restrizioni all'importazione, all'esportazione e al transito giustificati da motivi di moralità pubblica, di ordine pubblico, di pubblica sicurezza, di tutela della salute e della vita delle persone e degli animali o di preservazione dei vegetali, di protezione del patrimonio artistico, storico o archeologico nazionale, o di tutela della proprietà industriale e commerciale. Tuttavia, tali divieti o restrizioni non devono costituire un mezzo di discriminazione arbitraria, né una restrizione dissimulata al commercio tra gli Stati membri ”;

xii ) all’art. 49 del T.F.U.E., a mente del quale: “ Nel quadro delle disposizioni che seguono, le restrizioni alla libertà di stabilimento dei cittadini di uno Stato membro nel territorio di un altro Stato membro vengono vietate. Tale divieto si estende altresì alle restrizioni relative all'apertura di agenzie, succursali o filiali, da parte dei cittadini di uno Stato membro stabiliti sul territorio di un altro Stato membro. La libertà di stabilimento importa l'accesso alle attività autonome e al loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese e in particolare di società ai sensi dell'articolo 54, secondo comma, alle condizioni definite dalla legislazione del paese di stabilimento nei confronti dei propri cittadini, fatte salve le disposizioni del capo relativo ai capitali ”;

xiii ) all’art. 56, par. 1, del T.F.U.E, a mente del quale: “ Nel quadro delle disposizioni seguenti, le restrizioni alla libera prestazione dei servizi all'interno dell'Unione sono vietate nei confronti dei cittadini degli Stati membri stabiliti in uno Stato membro che non sia quello del destinatario della prestazione ”;

xiv ) all’art. 114, par. 3, del T.F.U.E., a mente del quale: “ La Commissione, nelle sue proposte di cui al paragrafo 1 in materia di sanità, sicurezza, protezione dell'ambiente e protezione dei consumatori, si basa su un livello di protezione elevato, tenuto conto, in particolare, degli eventuali nuovi sviluppi fondati su riscontri scientifici. Anche il Parlamento europeo ed il Consiglio, nell'ambito delle rispettive competenze, cercheranno di conseguire tale obiettivo ”;

xv ) all’art. 168 del T.F.UE., a mente del quale: “ 1. Nella definizione e nell'attuazione di tutte le politiche ed attività dell'Unione è garantito un livello elevato di protezione della salute umana. L'azione dell'Unione, che completa le politiche nazionali, si indirizza al miglioramento della sanità pubblica, alla prevenzione delle malattie e affezioni e all'eliminazione delle fonti di pericolo per la salute fisica e mentale. Tale azione comprende la lotta contro i grandi flagelli, favorendo la ricerca sulle loro cause, la loro propagazione e la loro prevenzione, nonché l'informazione e l'educazione in materia sanitaria, nonché la sorveglianza, l'allarme e la lotta contro gravi minacce per la salute a carattere transfrontaliero. L'Unione completa l'azione degli Stati membri volta a ridurre gli effetti nocivi per la salute umana derivanti dall'uso di stupefacenti, comprese l'informazione e la prevenzione. 2. L'Unione incoraggia la cooperazione tra gli Stati membri nei settori di cui al presente articolo e, ove necessario, appoggia la loro azione. In particolare incoraggia la cooperazione tra gli Stati membri per migliorare la complementarietà dei loro servizi sanitari nelle regioni di frontiera. Gli Stati membri coordinano tra loro, in collegamento con la Commissione, le rispettive politiche ed i rispettivi programmi nei settori di cui al paragrafo 1. La Commissione può prendere, in stretto contatto con gli Stati membri, ogni iniziativa utile a promuovere detto coordinamento, in particolare iniziative finalizzate alla definizione di orientamenti e indicatori, all'organizzazione di scambi delle migliori pratiche e alla preparazione di elementi necessari per il controllo e la valutazione periodici. Il Parlamento europeo è pienamente informato. 3. L'Unione e gli Stati membri favoriscono la cooperazione con i paesi terzi e con le organizzazioni internazionali competenti in materia di sanità pubblica […]”;

xvi ) all’art. 169 del T.F.U.E., a mente del quale: “1 . Al fine di promuovere gli interessi dei consumatori ed assicurare un livello elevato di protezione dei consumatori, l'Unione contribuisce a tutelare la salute, la sicurezza e gli interessi economici dei consumatori nonché a promuovere il loro diritto all'informazione, all'educazione e all'organizzazione per la salvaguardia dei propri interessi. 2. L'Unione contribuisce al conseguimento degli obiettivi di cui al paragrafo 1 mediante: a) misure adottate a norma dell'articolo 114 nel quadro della realizzazione del mercato interno; b) misure di sostegno, di integrazione e di controllo della politica svolta dagli Stati membri. 3. Il Parlamento europeo e il Consiglio, deliberando secondo la procedura legislativa ordinaria e previa consultazione del Comitato economico e sociale, adottano le misure di cui al paragrafo 2, lettera b). 4. Le misure adottate a norma del paragrafo 3 non impediscono ai singoli Stati membri di mantenere o di introdurre misure di protezione più rigorose. Tali misure devono essere compatibili con i trattati. Esse sono notificate alla Commissione ”.

6.2. In relazione al diritto derivato, assumono rilievo i seguenti considerando della direttiva (UE) 2015/1535 del Parlamento europeo e del Consiglio del 9.9.2025 settembre 2015 (che prevede una procedura d'informazione nel settore delle regolamentazioni tecniche e delle regole relative ai servizi della società dell'informazione):

i ) n. 2, a mente del quale: “ Il mercato interno comporta uno spazio senza frontiere interne, nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei capitali. Pertanto, il divieto di restrizioni quantitative nonché di misure di effetto equivalente a restrizioni quantitative per gli scambi di merci costituisce uno dei fondamenti dell'Unione ”;

ii ) n. 3, a mente del quale: “ Per assicurare il buon funzionamento del mercato interno, è opportuno garantire la massima trasparenza delle iniziative nazionali intese a introdurre regolamenti tecnici ”: iii ) n. 4, a mente del quale: “ Gli ostacoli agli scambi dei prodotti, derivanti dalle regolamentazioni tecniche relative agli stessi, sono ammissibili soltanto se sono necessari per soddisfare esigenze imperative e se perseguono un obbiettivo di interesse generale di cui costituiscono la garanzia basilare ”;

iv ) n. 5, a mente del quale: “ È indispensabile che la Commissione disponga, prima dell'adozione delle disposizioni tecniche, delle necessarie informazioni. Di conseguenza, gli Stati membri, che ai sensi dell'articolo 4, paragrafo 3, del trattato sull'Unione europea (TUE) devono agevolare lo svolgimento dei suoi compiti, devono pertanto notificarle i loro progetti nel settore delle regolamentazioni tecniche ”;

v ) n. 11, a mente del quale: “ I requisiti diversi dalle specificazioni tecniche che riguardano il ciclo di vita del prodotto dopo la sua commercializzazione possono pregiudicare la libera circolazione dello stesso o creare degli ostacoli al corretto funzionamento del mercato interno ”;

vi ) n. 12, a mente del quale: “ È necessario chiarire la nozione di regola tecnica de facto. In particolare, le disposizioni con le quali l'autorità pubblica si riferisce a dette specificazioni tecniche o ad altri requisiti o promuove la loro osservanza nonché le disposizioni concernenti prodotti ai quali l'autorità pubblica è associata, al fine dell'interesse pubblico, hanno l'effetto di conferire all'osservanza di tali requisiti o specificazioni una forza vincolante maggiore di quella derivante, di norma, dalla loro origin e”;

vii ) n. 16, a mente del quale: “ Lo Stato membro interessato deve, in virtù degli obblighi generali derivanti dall'articolo 4, paragrafo 3, TUE, soprassedere all'attuazione della misura progettata durante un termine sufficiente a permettere l'esame in comune delle modifiche proposte oppure l'elaborazione della proposta di un atto legislativo o l'adozione di un atto vincolante della Commissione ”.

6.3. In relazione alle disposizioni contenute nella Direttive (UE) 2015/1535, assumono, in primo luogo, rilievo le definizioni contenute all’art. 1, par 1, e, in particolare, quelle di cui:

i ) alla lett. a ), a mente della quale si intende per « prodotto »: i prodotti di fabbricazione industriale e i prodotti agricoli, compresi i prodotti della pesca;

ii ) alla lett. b ), a mente della quale si intende per « servizio »: qualsiasi servizio della società dell'informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi [tale disposizione precisa: “ Ai fini della presente definizione si intende per: i) «a distanza»: un servizio fornito senza la presenza simultanea delle parti; ii) «per via elettronica»: un servizio inviato all'origine e ricevuto a destinazione mediante attrezzature elettroniche di trattamento (compresa la compressione digitale) e di memorizzazione di dati, e che è interamente trasmesso, inoltrato e ricevuto mediante fili, radio, mezzi ottici o altri mezzi elettromagnetici; iii) «a richiesta individuale di un destinatario di servizi»: un servizio fornito mediante trasmissione di dati su richiesta individuale; nell'allegato I figura un elenco indicativo di servizi non contemplati da tale definizione ”];

iii ) alla lett. c ), primo periodo, a mente della quale si intende per « specificazione tecnica »: una specificazione che figura in un documento che definisce le caratteristiche richieste di un prodotto, quali i livelli di qualità o di proprietà di utilizzazione, la sicurezza, le dimensioni, comprese le prescrizioni applicabili al prodotto per quanto riguarda la denominazione di vendita, la terminologia, i simboli, le prove ed i metodi di prova, l'imballaggio, la marcatura e l'etichettatura, nonché le procedure di valutazione della conformità;

iv ) alla lett. d ), a mente della quale si intende per « altro requisito »: un requisito diverso da una specificazione tecnica, prescritto per un prodotto per motivi di tutela, in particolare dei consumatori o dell'ambiente, e concernente il suo ciclo di vita dopo la commercializzazione, quali le sue condizioni di utilizzazione, di riciclaggio, di reimpiego o di eliminazione, qualora tali condizioni possano influenzare in modo significativo la composizione o la natura del prodotto o la sua commercializzazione;

v ) alla lett. e ), a mente della quale si intende per « regola relativa ai servizi »: un requisito di natura generale relativo all'accesso alle attività di servizio di cui alla lettera b ) e al loro esercizio, in particolare le disposizioni relative al prestatore di servizi, ai servizi e al destinatario di servizi, ad esclusione delle regole che non riguardino specificamente i servizi ivi definiti (la disposizione precisa: “ Ai fini della presente definizione: i) una regola si considera riguardante specificamente i servizi della società dell'informazione quando, alla luce della sua motivazione e del testo del relativo dispositivo, essa si pone come finalità e obiettivo specifici, nel suo insieme o in alcune disposizioni puntuali, di disciplinare in modo esplicito e mirato tali servizi; ii) una regola non si considera riguardante specificamente i servizi della società dell'informazione se essa riguarda tali servizi solo in modo implicito o incidentale ”);

vi ) alla lett. f ), a mente della quale si intende per « regola tecnica »: una specificazione tecnica o altro requisito o una regola relativa ai servizi, comprese le disposizioni amministrative che ad esse si applicano, la cui osservanza è obbligatoria, de jure o de facto, per la commercializzazione, la prestazione di servizi, lo stabilimento di un fornitore di servizi o l'utilizzo degli stessi in uno Stato membro o in una parte importante di esso, nonché, fatte salve quelle di cui all'articolo 7, le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l'importazione, la commercializzazione o l'utilizzo di un prodotto oppure la prestazione o l'utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi (la disposizione precisa: “ Costituiscono in particolare regole tecniche de facto: i) le disposizioni legislative, regolamentari o amministrative di uno Stato membro che fanno riferimento o a specificazioni tecniche o ad altri requisiti o a regole relative ai servizi, o a codici professionali o di buona prassi che si riferiscono a loro volta a specificazioni tecniche o ad altri requisiti ovvero a regole relative ai servizi e la cui osservanza conferisce una presunzione di conformità alle prescrizioni fissate dalle suddette disposizioni legislative, regolamentari o amministrative; ii) gli accordi facoltativi dei quali l'autorità pubblica è parte contraente e che, nell'interesse generale mirano al rispetto di specificazioni tecniche o di altri requisiti, o di regole relative ai servizi, ad eccezione del capitolato degli appalti pubblici; iii) le specificazioni tecniche o altri requisiti o le regole relative ai servizi connessi con misure di carattere fiscale o finanziario che influenzano il consumo di prodotti o di servizi promuovendo l'osservanza di tali specificazioni tecniche o altri requisiti o regole relative ai servizi; non sono contemplati le specificazioni tecniche, o altri requisiti o le regole relative ai servizi connessi con i regimi nazionali di sicurezza sociale ”).

6.4. In relazione alla direttiva (UE) 2015/1535 assumono, altresì, rilievo le disposizioni di cui: i ) all’art. 1, par. 2, lett. b ), a mente della quale la direttiva non si applica ai servizi di radiodiffusione televisiva di cui all'articolo 1, paragrafo 1, lettera e ), della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio; ii ) all’art. 5, par 1, primo periodo, a mente del quale: “ Fatto salvo l'articolo 7, gli Stati membri comunicano immediatamente alla Commissione ogni progetto di regola tecnica, salvo che si tratti del semplice recepimento integrale di una norma internazionale o europea, nel qual caso è sufficiente una semplice informazione sulla norma stessa ”.

C. LA NORMATIVA INTERNA RILEVANTE.

7. In relazione alla presente controversia assumono rilievo, in primo luogo, le disposizioni di cui al D.Lgs. n. 317/1986, come modificato dal D.Lgs. n. 223/2023 [di attuazione della direttiva (UE) 2015/1535], e, in particolare: i ) l’art. 1, comma 1, lett. f ), che riproduce la definizione di regola tecnica contenuta nell’art. 1, par. 1, lett. f ), della Direttiva (UE) 2015/1535, e che si può, pertanto, non riportare, evitando un inutile duplicato; ii ) l’art. 5- bis , comma 1, primo periodo a mente del quale: “ Fatto salvo l'articolo 9-ter [che riproduce il testo dell’art. 7 della direttiva (UE) n. 2015/1535; nota del Collegio], ogni progetto di regola tecnica è immediatamente trasmesso, da parte dell'amministrazione con competenza prevalente per la sua adozione, all'Unita' centrale di notifica ai fini della successiva immediata comunicazione alla Commissione europea ai sensi della direttiva (UE) 2015/1535, salvo che si tratti del semplice recepimento integrale di una norma internazionale o europea, nel qual caso è sufficiente corredare il progetto dell'atto con cui si dispone l'adozione della norma con una semplice informazione sulla norma stessa ”.

7.1. Assumono, altresì, rilievo le disposizioni di cui all’art. 9, commi 1 (primo periodo), 2 e 3, del d.l. n. 87/2018 (applicato nel caso di specie), a mente delle quali: i ) “ Ai fini del rafforzamento della tutela del consumatore e per un più efficace contrasto del disturbo da gioco d'azzardo, fermo restando quanto previsto dall'articolo 7, commi 4 e 5, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, e in conformità ai divieti contenuti nell'articolo 1, commi da 937 a 940, della legge 28 dicembre 2015, n. 208, a decorrere dalla data di entrata in vigore del presente decreto è vietata qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media […]” (comma 1, primo periodo); ii ) “ Fatto salvo quanto previsto dall'articolo 7, comma 6, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, l'inosservanza delle disposizioni di cui al comma 1, comporta a carico del committente, del proprietario del mezzo o del sito di diffusione o di destinazione e dell'organizzatore della manifestazione, evento o attività, ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689, l'applicazione di una sanzione amministrativa pecuniaria di importo pari al 20 per cento del valore della sponsorizzazione o della pubblicità e in ogni caso non inferiore, per ogni violazione, a euro 50.000 ” (comma 2); iii ) “ L'Autorità competente alla contestazione e all'irrogazione delle sanzioni di cui al presente articolo è l'Autorità per le garanzie nelle comunicazioni, che vi provvede ai sensi della legge 24 novembre 1981, n. 689 ” (comma 3).

7.2. Per completezza di esposizione, occorre evidenziare a codesta Corte il contenuto di alcune disposizioni richiamate dalle regole indicate nel precedente punto. In particolare, l’art. 9, comma 1, del d.l. n. 87/2018, fa salvo – come esposto - quanto previsto dall’art. 7, comma 4 e 5, del d.l. n. 158/2012. In questa controversia, assume rilievo la disposizione di cui al comma 4, a mente della quale: “ sono vietati messaggi pubblicitari concernenti il gioco con vincite in denaro nel corso di trasmissioni televisive o radiofoniche e di rappresentazioni teatrali o cinematografiche rivolte ai minori e nei trenta minuti precedenti e successivi alla trasmissione delle stesse. E’ altresì vietata, in qualsiasi forma, la pubblicità sulla stampa quotidiana e periodica destinata ai minori e nelle sale cinematografiche in occasione della proiezione di film destinati alla visione dei minori. Sono altresì vietati messaggi pubblicitari concernenti il gioco con vincite in denaro su giornali, riviste, pubblicazioni, durante trasmissioni televisive e radiofoniche, rappresentazioni cinematografiche e teatrali, nonché via internet nei quali si evidenzi anche solo uno dei seguenti elementi: a) incitamento al gioco ovvero esaltazione della sua pratica; b) presenza di minori; c) assenza di formule di avvertimento sul rischio di dipendenza dalla pratica del gioco, nonché dell'indicazione della possibilità di consultazione di note informative sulle probabilità di vincita pubblicate sui siti istituzionali dell'Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato e, successivamente alla sua incorporazione ai sensi della legislazione vigente, dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli, nonché dei singoli concessionari ovvero disponibili presso i punti di raccolta dei giochi ”.

7.3. Vanno poi considerate le previsioni di cui all’art. 1, commi 938 e 939, a mente delle quali: i ) “ In ogni caso, è vietata la pubblicità: a) che incoraggi il gioco eccessivo o incontrollato; b) che neghi che il gioco possa comportare dei rischi; c) che ometta di rendere esplicite le modalità e le condizioni per la fruizione di incentivi o bonus; d) che presenti o suggerisca che il gioco sia un modo per risolvere problemi finanziari o personali, ovvero che costituisca una fonte di guadagno o di sostentamento alternativa al lavoro, piuttosto che una semplice forma di intrattenimento e di divertimento; e) che induca a ritenere che l'esperienza, la competenza o l'abilità del giocatore permetta di ridurre o eliminare l'incertezza della vincita o consenta di vincere sistematicamente; f) che si rivolga o faccia riferimento, anche indiretto, ai minori e rappresenti questi ultimi, ovvero soggetti che appaiano evidentemente tali, intenti al gioco; g) che utilizzi segni, disegni, personaggi e persone, direttamente e primariamente legati ai minori, che possano generare un diretto interesse su di loro; h) che induca a ritenere che il gioco contribuisca ad accrescere la propria autostima, considerazione sociale e successo interpersonale; i) che rappresenti l'astensione dal gioco come un valore negativo; l) che induca a confondere la facilità del gioco con la facilità della vincita; m) che contenga dichiarazioni infondate sulla possibilità di vincita o sul rendimento che i giocatori possono aspettarsi di ottenere dal gioco; n) che faccia riferimento a servizi di credito al consumo immediatamente utilizzabili ai fini del gioco ”; ii ) “ E' altresì vietata la pubblicità di giochi con vincita in denaro nelle trasmissioni radiofoniche e televisive generaliste, nel rispetto dei principi sanciti in sede europea, dalle ore 7 alle ore 22 di ogni giorno. Sono esclusi dal divieto di cui al presente comma i media specializzati individuati con decreto del Ministro dell'economia e delle finanze, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, nonché le lotterie nazionali a estrazione differita di cui all'articolo 21, comma 6, del decreto-legge 1º luglio 2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 3 agosto 2009, n. 102. Sono altresì escluse le forme di comunicazione indiretta derivanti dalle sponsorizzazioni nei settori della cultura, della ricerca, dello sport, nonché nei settori della sanità e dell'assistenza ”.

7.4. Non si riproducono, invece, i testi delle disposizioni nazionali relative ai giochi alle quali si farà riferimento nel corpo della presente ordinanza, trattandosi di regole sulle quali non si incentrano i quesiti che si sottoporranno a codesta Corte.

D. I QUESITI PREGIUDIZIALI.

D.1. SULL’INTERPRETAZIONE DELLA DIRETTIVA (UE) 2015/1535: PREMESSE GENERALI ED ESPOSIZIONE DELLE SENTENZE DI CODESTA CORTE.

8. Come esposto nella parte in fatto (v., retro , punti 1.1 e 3 della presente ordinanza) EO è stata sanzionata per aver violato il divieto – previsto dall’art. 9 del d.l. n. 87/2018 - di porre in essere qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo. Nel caso di specie, tale pubblicità è stata realizzata attraverso un canale televisivo (canale n. 257 di Sky). La Società appellante ha dedotto di ritenere operante la direttiva (UE) 2015/1535, osservando che l’attività da essa svolta (e a cui si riferiscono gli spot pubblicitari oggetto del provvedimento sanzionatorio) rientrerebbe nel genus dei “ servizi della società dell’informazione ”, come definiti all’art.1, par. 1, lett. b ), di tale direttiva, atteso che tale Società è concessionario per l’offerta di giochi e scommesse a distanza, e, quindi, offre: i ) servizi resi a “ distanza ”, ossia senza la presenza simultanea delle parti; ii ) mediante attrezzature elettroniche di trattamento, in quanto trattasi della “ modalità di raccolta di gioco effettuata attraverso internet, televisione digitale, terrestre e satellitare, attraverso la telefonia fissa e mobile, nonché qualunque altro mezzo assimilabile per modalità e caratteristiche ” secondo quanto previsto dallo schema di convenzione sottoscritto con l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli (Autorità italiana competente al rilascio di tali concessioni); iii ) che conseguono alla richiesta individuale di un destinatario di servizi. Simili affermazioni sono condivise dal Collegio in relazione all’attività di raccolta del gioco effettuata dalla Società, benché sussista un dubbio interpretativo sull’operatività della direttiva (UE) 2015/1535 nel caso in cui l’attività sia svolta mediante un canale televisivo (v., infra , par. “ D.2 ” della presente ordinanza)

9. Al fine di una miglior comprensione dei dubbi interpretativi del Collegio, si ritiene necessario esporre alcune delle sentenze di codesta Corte relative alla direttiva n. 98/34, le cui disposizioni sono riprese – per la parte di interesse – dalla direttiva (UE) 2015/1535.

9.1. A tal fine si osserva che, con la sentenza della Prima Sezione, 4.2.2016, causa C-336/14, codesta Corte ha affermato l’operatività dell’obbligo di cui all’art. 8, par 1, della Direttiva 98/34/CE [omologo all’attuale previsione di cui all’art. 5, par. 1, della Direttiva (UE) 2015/1535], in ragione della natura di regole sui servizi dell’informazioni di alcune disposizioni contenute nel Trattato tra i Länder sui giochi d’azzardo ( Staatsvertrag zum Glücksspielwesen ). In particolare, codesta Corte ha ritenuto che alcune delle disposizioni di tale Trattato potevano essere qualificate come « regole relative ai servizi », nella misura in cui esse concerneva un « servizio della società dell’informazione » ai sensi dell’articolo 1, punto 2, della direttiva 98/34. Tale disposizioni includevano il divieto di proporre giochi d’azzardo su Internet previsto all’articolo 4, par. 4, del Trattato sui giochi d’azzardo, le eccezioni a tale divieto elencate all’articolo 25, par. 6, del medesimo Trattato, le limitazioni apportate alla facoltà di proporre scommesse sportive mediante strumenti di telecomunicazione ai sensi dell’articolo 21, par. 2, nonché il divieto di diffondere pubblicità per i giochi d’azzardo su Internet o mediante strumenti di telecomunicazione a norma dell’articolo 5, par. 3, del trattato (secondo cui: “ È vietata la pubblicità di giochi d’azzardo pubblici effettuata in televisione […], su Internet e per il tramite di strumenti di telecomunicazione ”; v. par. 12 della sentenza; v., anche, par. 75 della sentenza). Tale statuizione è stata resa a valle del rinvio disposto dall’ HT TH , dinanzi al quale erano pendenti due procedimenti penali a carico di una persona, alla quale era stato contestato di aver effettuato, senza un’autorizzazione rilasciata dall’Autorità competente, attività di intermediazione di scommesse sportive nel territorio del Land della Baviera.

9.2. Nella sentenza della Prima Sezione, 20.12.2017, causa C-255/2016, codesta Corte ha affermato che una disposizione nazionale che prevede sanzioni penali nel caso di pubblicità per giochi, scommesse o lotterie che non rientrano in una licenza, costituisce una regola tecnica, ai sensi di tale disposizione, assoggettata all’obbligo di notifica ai sensi dell’articolo 8, paragrafo 1, della direttiva 98/34, qualora emerga chiaramente dai lavori preparatori di tale disposizione, che essa persegue la finalità e l’obiettivo di estendere ai servizi di giochi online un divieto di pubblicità preesistente. Nel caso esaminato da codesta Corte la legge nazionale era rappresentata dall’art. 10, par. 3, punto 3, della legge danese “ lov om visse spil, lotterier og væddemål ” (legge sui giochi, le lotterie e le scommesse), che puniva con una pecuniaria chi avesse pubblicizzato giochi, lotterie o scommesse, non rientranti nell’ambito di applicazione della licenza regolata dall’articolo 1 del medesimo articolato normativo. La vicenda fattuale era, invece, relativa, al procedimento penale avviato a carico di due persone e di una Società, ai quali era stato mosso l’addebito di aver pubblicato talune pubblicità in favore di servizi di giochi online offerti senza licenza rilasciata dall’autorità competente nel quotidiano danese Ekstra AD , e nei siti internet di tale quotidiano (punto 2). La legge danese trovava, comunque, applicazione “ indipendentemente dai mezzi di comunicazione usati ”; infatti, la pubblicità era vietata “ in ugual misura sui mezzi di stampa, radiotelevisivi e digitali, ad esempio sotto forma di banner pubblicitari ” (punto 7 della sentenza). Codesta Corte ha evidenziato come la disposizione nazionale fosse relativa, in linea di principio, a “ due tipi di servizi ”, ossia, da un lato, i servizi di pubblicità, che formavano oggetto diretto delle sanzioni previste da tale disposizione e, dall’altro lato, i servizi dei giochi ai quali il divieto di pubblicità si riferiva e che costituivano l’oggetto principale della legge sui giochi nel suo complesso (punto 28). Codesta Corte ha, poi, affermato che tanto i servizi di pubblicità quanto i servizi di giochi, ove siano prestati, segnatamente, per via elettronica (online) costituiscono « servizi della società dell’informazione » ai sensi dell’articolo 1, punto 2), della direttiva 98/34 e le regole ad essi relative possono, di conseguenza, essere qualificate come « regole relative ai servizi » ai sensi dell’articolo 1, punto 5), della direttiva 98/34, con conseguente obbligo di preventiva notifica ex art. 8, par. 1, di tale Direttiva.

9.3. Nella sentenza della Quarta Sezione, 12.9.2019, causa C-299/17, codesta Corte ha affermato che: i ) la nozione di « regola tecnica » comprende quattro categorie di misure, ossia, in primo luogo, la « specificazione tecnica », ai sensi dell’articolo 1, punto 3, della direttiva 98/34, in secondo luogo, l’« altro requisito », come definito all’articolo 1, punto 4, di tale direttiva, in terzo luogo, la «regola relativa ai servizi», di cui all’articolo 1, punto 5, di detta direttiva e, in quarto luogo, le « disposizioni legislative, regolamentari ed amministrative degli Stati membri che vietano la fabbricazione, l’importazione, la commercializzazione o l’utilizzo di un prodotto oppure la prestazione o l’utilizzo di un servizio o lo stabilimento come fornitore di servizi », ai sensi dell’articolo 1, punto 11, della medesima direttiva (sentenza del 26.9.2018, causa C-137/17, punto 37 nonché giurisprudenza ivi citata); ii ) affinché una norma nazionale rientri nella prima categoria di regole tecniche di cui all’articolo 1, punto 3, della direttiva 98/34, vale a dire nella nozione di « specificazione tecnica », tale norma deve riferirsi necessariamente al prodotto o al suo imballaggio in quanto tali e definire quindi una delle caratteristiche richieste di un prodotto (sentenza del 19.7.2012, cause C-213/11, C-214/11 e C-217/11, punto 28 nonché giurisprudenza ivi citata); inoltre, la nozione di « altro requisito » ai sensi dell’articolo 1, punto 4, di tale direttiva, riguarda il ciclo di vita di un prodotto dopo la sua immissione sul mercato (sentenza del 4.2.2016, C-336/14, punto 72); iii ) nel caso esaminato, la norma nazionale aveva riguardo “ al divieto imposto ai gestori commerciali di motori di ricerca su Internet e ai prestatori commerciali di servizi che analogamente sviluppano contenuti editoriali di rendere accessibili al pubblico prodotti editoriali ”; iv ) per quanto riguarda la questione se la disposizione nazionale di cui al procedimento principale fosse una « regola relativa ai servizi », ai sensi dell’articolo 1, punto 5, della direttiva 98/34, occorreva, innanzitutto, ricordare che, in virtù dell’articolo 1, punto 2, di tale direttiva un « servizio » è definito come « qualsiasi servizio della società dell’informazione, vale a dire qualsiasi servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi »; v ) per determinare, poi, se una regola possa essere qualificata come « regola relativa ai servizi » essa deve, conformemente alla definizione di cui all’articolo 1, punto 5, della direttiva 98/34, riguardare « specificamente » i servizi della società dell’informazione; vi ) al tal proposito, occorreva rilevare che, ai sensi dell’articolo 1, punto 5, quinto comma, primo trattino, di tale direttiva, una regola è considerata come riguardante specificamente i servizi della società dell’informazione alla luce tanto della sua motivazione quanto del testo del suo dispositivo. Inoltre, ai sensi della medesima disposizione, non è richiesto che la regola di cui trattasi abbia nel suo insieme « come finalità e obiettivo specifici » di disciplinare servizi della società dell’informazione, poiché è sufficiente che tale regola persegua tale finalità o obiettivo in talune sue disposizioni (sentenza del 20.12.2017, causa C-255/16, punto 32); vi ) inoltre, anche se non emerge dal solo testo di una regola nazionale che essa si pone come obiettivo, almeno in parte, di disciplinare specificamente servizi della società dell’informazione, tale obiettivo può tuttavia derivare chiaramente dalla motivazione di tale regola, quale si evince in particolare, conformemente alle regole d’interpretazione nazionali a tale proposito, dai lavori preparatori di detta regola (v., in tale senso, sentenza del 20.12.2017, Falbert e a., causa C-255/16, punto 33).

9.3.1. Operate tale premesse, codesta Corte ha osservato come il divieto di rendere accessibili al pubblico prodotti editoriali (previsto dall’art. 87, par. 1, dell’ achtes Gesetz zur Änderung des Urheberrechtsgesetzes ) si fosse indirizzato non soltanto ai prestatori di servizi online bensì anche a quelli di servizi offline , ma sarebbe stato contrario all’obiettivo di “ salvaguardare le normative nazionali vigenti ai nuovi servizi della società dell’informazione e di evitare le restrizioni della libera circolazione dei servizi e della libertà di stabilimento con conseguente frammentazione del mercato interno ”, “ escludere una regola che persegue chiaramente la finalità e l’obiettivo di disciplinare i servizi online relativi a prodotti editoriali dalla qualifica di regola che riguarda specificamente tali servizi ai sensi dell’articolo 1, punto 5), della direttiva 98/34, per il solo motivo che il suo testo non menziona unicamente i servizi prestati online, ma menziona anche i servizi prestati offline ” (v., punti 25-28, 31-33, 37).

10. Declinando le indicazioni di codesta Corte al caso di specie, deve operarsi una distinzione tra: i ) il servizio generalmente reso da EO; ii ) il servizio reso da EO mediante il canale televisivo; iii ) l’attività pubblicitaria dei servizi resi da EO.

10.1. Rispetto al servizio generale reso da EO, il Collegio evidenzia come le regole normative relative a tale servizio possano essere ricondotte alla categoria delle regole relative ai servizi della società dell’informazione. Infatti, l’attività della Società è regolata, ex aliis , dalle disposizioni di cui all’art. 11- quinquiesdecies , della L. n. 203/2005 (e dalle regole adottate in forza di tali previsioni), che ha imposto all’A.D.M. di dettare la disciplina della raccolta, attraverso internet, televisione digitale, terrestre e satellitare, nonché attraverso la telefonia fissa e mobile, del lotto, del concorso pronostici enalotto, dei concorsi pronostici su base sportiva, delle scommesse a totalizzatore e della nuova scommessa ippica, fissando una serie di principi e criteri. Inoltre, la Società è titolare di concessione rilasciata all’esito di un procedimento previsto dall’art. 1, comma 936, della L. n. 208/2015, che riguarda i giochi a distanza, come definiti e regolati dall’art. 24, commi 11-26, della L. n. 88/2009. Dal combinato disposto di tali regole, può ritenersi che l’attività esercitata rientri nella nozione di servizio atteso che le stesse disposizioni richiamate espressamente si riferiscono ad attività effettuata “ a distanza ” e per via elettronica, riguardando, per l’appunto, la raccolta, attraverso internet, televisione digitale, terrestre e satellitare, nonché attraverso la telefonia fissa e mobile. Inoltre, si tratta di un’attività effettuata a richiesta individuale di un destinatario di servizi, e, cioè, del giocatore che usufruisce dei servizi offerti dalla Società.

10.2. L’attività conserva le medesime caratteristiche sopra indicate ove sia svolta attraverso il canale televisivo, atteso che – in disparte i programmi con contenuto divulgativo/informativo – anche, in tal caso, si realizza una raccolta del gioco, con interazione dell’utente mediante il mezzo televisivo e con gli strumenti tecnici che consentono tale interazione. Non vi è, quindi, un elemento differenziale che riguarda il servizio ma solo il mezzo attraverso il quale lo stesso è reso.

10.3. Diverso è il caso della pubblicità, ove il servizio è l’oggetto dello spot e, quindi, non viene in rilievo diretto, come si esporrà più analiticamente nel secondo quesito formulato.

D.2. PRIMO QUESITO: SULLA PORTATA DELLA REGOLA DI CUI ALL’ART. 1, PAR. 2, DELLA DIRETTIVA (UE) 2015/1535.

11. Tracciato il quadro generale di riferimento e operate le necessarie distinzioni, in punto di fatto, in ordine all’attività della Società, può procedersi ad illustrare il primo quesito pregiudiziale posto all’attenzione di codesta Corte.

11.1. Il quesito verte sulla possibilità di ricondurre nell’alveo dell’ambito di operatività della direttiva (UE) 2015/1535 un’attività come quella descritta al punto 10.1, ma effettuata – come esposto al punto 10.2 (nonché nella ricostruzione in fatto di cui al par. “ A ” - attraverso un mezzo di “ radiodiffusione televisiva ”, come definito dall’art. 1, par. 1, lett. e ), della Direttiva (UE) 2010/13, secondo cui si intende per « radiodiffusione televisiva » o « trasmissione televisiva » (vale a dire un servizio di media audiovisivo lineare), un servizio di media audiovisivo fornito da un fornitore di servizi di media per la visione simultanea di programmi sulla base di un palinsesto di programmi. Il quesito si incentra, quindi, non sull’attività generale della Società ma sul caso specifico in cui tale attività sia svolta – come rilevante nel caso di specie – attraverso la fornitura di servizi media audiovisivi lineari su frequenze terrestri in tecnica digitale in ambito nazionale e – più in particolare – mediante la diffusione via satellite (nel caso di specie, sul canale 237 della piattaforma Sky).

11.2. Il quesito interpretativo muove dalla disposizione di cui all’art. 1, par. 2, lett. b ) della direttiva (UE) 2015/1535, che esclude dal proprio ambito di applicazione i servizi di radiodiffusione televisiva di cui all'articolo 1, paragrafo 1, lettera e ), della direttiva 2010/13/UE del Parlamento europeo e del Consiglio. Tale disposizione era già presente della direttiva 98/34/CE, come modificata dalla direttiva 98/48/CE, che, all’art. 1, ha, per l’appunto, modificato la disposizione di cui all’art. 1 della direttiva 98/34, inserendo un nuovo punto 2), con cui è stato definitivo il concetto di servizio, nei termini ripresi dalla direttiva 2015/1535, e inserito la regola di esclusione sopra indicata.

11.3. In relazione alla giurisprudenza di codesta Corte, deve osservarsi come le sentenze indicata al precedente par. D.1 siano state emesse in relazione a procedimenti nei quali trova già applicazione la regola sopra indicata, trattandosi di procedimenti successivi all’entrata in vigore della direttiva 98/48/CE. Dalla disamina della giurisprudenza non risulta, tuttavia, esaminata la specifica questione inerente all’operatività della direttiva (UE) 2015/1535 (e, prima ancora, alla direttiva 98/34) anche in un caso in cui il servizio che, abbia, le caratteristiche di cui all’art. 1, par. 1, lett. b ), della direttiva 2015/1935, sia, però, effettuato mediante un mezzo di radiodiffusione televisiva. Sempre, in ordine alle pronunce di codesta Corte va, poi, osservato come alcune di esse siano state rese in relazione a procedimenti nei quali il diritto nazionale prevedeva divieti di effettuare pubblicità di taluni servizi anche attraverso il mezzo televisivo, ma non risulta affrontato l’ulteriore tematica oggetto di questo quesito. Infatti, va evidenziato che: i ) la sentenza della Prima Sezione, 4.2.2016, causa C-336/14, ha affermato l’operatività dell’obbligo di cui all’art. 8, par 1, della Direttiva 98/34/CE, in ragione della natura di regole sui servizi dell’informazioni di alcune disposizioni contenute nel Trattato tra i Länder sui giochi d’azzardo ( Staatsvertrag zum Glücksspielwesen ), tra cui il divieto di diffondere pubblicità per i giochi d’azzardo in televisione (art. 5, par. 3, del Trattato); ii ) la sentenza della Prima Sezione, 20.12.2017, causa C-255/2016, ha riguardato l’art. 10, par. 3, punto 3, della legge danese “ lov om visse spil, lotterier og væddemål ”, che trovava applicazione “ indipendentemente dai mezzi di comunicazione usati ”; infatti, la pubblicità era vietata “ in ugual misura sui mezzi di stampa, radiotelevisivi e digitali, ad esempio sotto forma di banner pubblicitari ” (punto 7 della sentenza). In sostanza, in entrambi i casi, le regole nazionali (ma non i casi dei procedimenti principali) erano relative anche ad attività effettuate mediante programmi televisivi.

11.4. Nella giurisprudenza di codesta Corte sembra darsi per presupposta l’operatività delle direttive in materia di società dell’informazione anche ove i servizi siano resi mediante il mezzo televisivo, ma si ritiene necessario un chiarimento in ordine alla portata della regola di cui all’art. 1, par. 2, lett. b), della direttiva (UE) 2015/1535, che, prima facie , appare di portata eccettuativa generale. Secondo il tenore letterale della regola, potrebbe sostenersi che ove un servizio, pur avente le caratteristiche di cui all’art. 1, par. 1, lett. b ), della direttiva in esame, sia fornito da fornito da un fornitore di servizi di media per la visione simultanea di programmi sulla base di un palinsesto di programmi, dovrebbe escludersi l’applicazione della direttiva (UE) 2015/1535, e, quindi, anche l’obbligo di cui all’art. 5. A sostegno di una simile interpretazione deporrebbero, altresì, i considerando n. 4 e n. 20 della direttiva n. 98/48/CE, che valorizzano le peculiarità del settore audiovisivo (e sono a fondamento della regola eccettuativa) e l’elenco di cui all’allegato I, punto 3, della direttiva (UE) 2015/1535 (che qualifica come servizi non forniti « a richiesta individuale di un destinatario di servizi », i servizi di radiodiffusione televisiva). Dall’altro lato, occorre, però, osservare come: i ) le ragioni indicate nei considerando n. 4 e n. 20 della direttiva si soffermano, in particolare, sulle misure di politica culturale attuate mediante il mezzo televisivo e, quindi, non sembrano potersi porre a fondamento della non applicazione della direttiva (UE) 2015/1535 in relazione a tipologie di servizi come quelli in discussione nel procedimento principale, relativi – come spiegato – ad attività di giochi mediante una piattaforma televisiva digitale; ii ) la mancanza di una richiesta individuale non è predicabile ove, comunque, vi sia un’interazione tra l’utente e il servizio, pur per il tramite anche del mezzo audiovisivo, come accade nel caso all’attenzione del Collegio. Pertanto, in relazione ad un’attività come quella in esame, potrebbe, comunque, l’applicazione della direttiva in esame, limitando la regola eccettuativa ai casi in cui il servizio – svolto mediante un mezzo di radiodiffusione televisiva - sia, per le caratteristiche proprie, non assimilabile a quello di cui all’art. 1, par. 1, lett. b ), e, quindi, rientrante nell’elenco di cui all’allegato I, punto 3, della direttiva.

11.5. Alla luce di quanto esposto si chiede a codesta Corte: “ Se le disposizioni della Direttiva (UE) 2015/1525, e, in particolare, gli artt. 1 e 5 operino anche qualora il servizio, avente le caratteristiche di cui all’art. 1, par. 1, lett. b), della Direttiva (UE) 2015/1525, sia effettuato mediante un mezzo di radiodiffusione televisiva, come definita dall’art. 1, par. 1, lett. e), della direttiva (UE) 2010/13, stante quanto disposto dall’art. 1, par. 2, della direttiva (UE) 2015/1525 ”.

D.3. SECONDO QUESITO: SULLA PORTATA DELLA NOZIONE DI REGOLA TECNICA.

12. In caso di risposta affermativa al quesito indicato nel precedente paragrafo, si chiede a codesta Corte di chiarire se la nozione di regola tecnica di cui all’art. 1, par. 1, lettera f ), della direttiva (UE) 2015/1525 includa anche i divieti di qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, come quello previsto dall’art. 9 del d.l. n. 87/2018, e applicato dall’A.G.Com. nel provvedimento oggetto del procedimento principale, con conseguente obbligo di preventiva notificazione della regola ai sensi dell’art. 5 della direttiva in parola.

12.1. A parere del Collegio una simile regola non può ritenersi, invero, ricompresa nell’alveo applicativo della Direttiva, considerato che la nozione di servizio rilevante ai sensi dell’art. 1, par. 1, lett. b ), della direttiva risulta calibrata in modo specifico sul servizio della società dell'informazione, vale a dire su un servizio prestato normalmente dietro retribuzione, a distanza, per via elettronica e a richiesta individuale di un destinatario di servizi, e non anche su un’attività di pubblicizzazione di tale servizio, come quella applicata nel procedimento principale. Più nel dettaglio, deve osservarsi come, nel caso di specie, siano in gioco due diverse regole, relative a due tipi di servizi distinti: da un lato, il servizio relativa alla raccolta del gioco (punto 10.1 della presente ordinanza); dall’altro il servizio di pubblicità di tale servizio, a cui si riferisce il divieto di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018. Ora, a differenza del caso esaminato da codesta Corte nella causa C-255/2016 (v., supra , punto 9.2), i due servizi sono oggetto di due discipline differenti nell’ordinamento interno. Un primo complesso di normative riguarda, propriamente, l’attività di raccolta dei giochi (v. punto 10.1) e non ha immediato rilievo nel presente giudizio. Vi è, poi, il divieto di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018, che ha per oggetto i giochi (e, quindi, un’attività che, in alcuni casi – come quello di specie – rientra nella nozione di servizio della società dell’informazione; v., supra , punto 10.1), ma non riguarda specificamente il tipo di servizio ma solo la sua pubblicità. In sostanza, a parere del Collegio occorre operare una distinzione in relazione ai casi in cui la regola riguardi specificamente servizi della società dell’informazione, e, quindi, persegua la finalità e l’obiettivo di regolare anche solo alcuni aspetti di tali servizi (come le regole generali sui giochi), dai casi in cui la regola non riguardi, propriamente, tale servizio, ma, al contrario, l’attività di pubblicità del servizio stesso, che appare, quindi, slegato dall’esigenze poste a fondamento dell’obbligo di previa notifica, ricavabili dai considerando n. 2, 3, 4, 5, 11, 12, 16 (v., supra , punto 6.2).

12.2. Nel caso di specie, la finalità della disciplina di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018 non è quella di regolare un aspetto specifico del servizio relativo ai giochi, ma di porre un divieto di pubblicità a tutela del consumatore e della salute. Infatti, come si legge nei lavori preparatori, tale disposizione è stata adottata, “ in considerazione delle rilevanti dimensioni che tale pratica ha assunto [in Italia] con conseguente aumento del rischio, soprattutto per i soggetti più vulnerabili, di incorrere in una dipendenza socio-economica con veri e propri effetti patologici, che si riflettono sul soggetto con gravi disagi per la persona, della quale vengono compromessi l’equilibrio familiare, lavorativo e finanziario, anche perché in queste situazioni spesso aumenta il rischio di esposizione all’indebitamento e il ricorso a prestiti usurari ”. I lavori chiariscono, anche, che tale misura “ integra le misure di prevenzione per contrastare la ludopatia attualmente vigenti e, in particolare, le disposizioni previste dal decreto-legge n. 158 del 2012 (articolo 7, commi 4 e 5) e quelle recate dall’articolo 1, commi da 937 a 940, della legge n. 208 del 2015 (cosiddetto «pacchetto giochi»), che pertanto vengono fatte salve ”. Secondo i lavori preparatori, “ La norma mira quindi a tutelare più efficacemente il consumatore da un tipo di pubblicità sempre più pervasiva e si pone in linea di continuità con le analoghe disposizioni che vietano (ormai da tempo) la pubblicità dei prodotti da fumo (legge 10 aprile 1962, n. 65), con le misure preventive per contrastare la ludopatia, limitate però ai minori, previste dal decreto-legge n. 158 del 2012 (in particolare l’articolo 7, commi 4 e 5), con quelle recate dall’articolo 1, commi da 937 a 940, della legge n. 208 del 2015 (cosiddetto «pacchetto giochi») e con il divieto di pubblicità di cui all’articolo 4, comma 2, della legge 13 dicembre 1989, n. 401 ”.

12.3. La regola in esame non riguarda, quindi, specificamente i servizi della società dell’informazione, atteso che, a parere del Collegio, “ alla luce della sua motivazione e del testo del relativo dispositivo ”, essa non “ si pone come finalità e obiettivo specifici, nel suo insieme o in alcune disposizioni puntuali, di disciplinare in modo esplicito e mirato tali servizi ” [art. 1, par. 1, lett. i ), della direttiva (UE) 2015/1535], ma riguarda il servizio solo in modo “ implicito ” [art. 1, par. 1, lett. ii ), della direttiva (UE) 2015/1535], nel senso che ciò che la disposizione propriamente regola è un aspetto diverso e ulteriore (la pubblicità), in cui il servizio è l’oggetto di tale attività e non l’oggetto di tale regolamentazione. Questa distinzione è avvalorata sia dai diversi plessi normativi che riguardano il servizio in sé (punto 10.1) e la pubblicità di tale servizio (d.l. n. 87/2018), sia dalle diverse fonti che regolano tali attività: nel primo caso, la convenzione tra l’A.D.M. e l’operatore del servizio; nel secondo caso i contratti di pubblicità tra l’operatore e altri soggetti.

12.4. Del resto, una regola come quella di cui all’art. 9 del d.l. n. 87/2018 non è, sicuramente, una regolamentazione tecnica, in relazione alla quale si pone l’esigenza dell’operatore di conoscere le regole nazionali e di evitare gli ostacoli agli scambi dei prodotti (considerando n. 3, n. 4 e n. 5 della direttiva) e non detta neppure “ un requisito di natura generale relativo all'accesso alle attività di servizio di cui alla lettera b) e al loro esercizio ” [art. 1, par. 1, lett. e ), della direttiva], non incidendo sull’attività propria del prestatore del servizio (nel caso di specie, la raccolta del gioco) ma sul differente aspetto relativo alla pubblicità di tale attività. Infatti, la regola in questione non limita propriamente la possibilità della Società di svolgere la propria attività, né preclude ad altri operatori di stabilirsi in Italia per svolgere omologo servizio; non si tratta, quindi, di una regola che pone restrizioni della libera circolazione del servizio in sé o alla libertà di stabilimento di imprese che lo esercitino, ma solo di una regola che vieta di pubblicizzare tale servizio, che, quindi, opera su un piano differente e non incidente sulle finalità e sugli obiettivi della direttiva.

12.5. Inoltre, deve considerarsi come la riconduzione di una regola come quella applicata nel procedimento principale nell’ambito della categoria della “ regola tecnica ” avrebbe un impatto esiziale e, come tale, non ragionevole. Come si esporrà nel successivo quesito, una simile statuizione comporterebbe, in sostanza, l’inefficacia di una regola posta a mera tutela dei consumatori e della loro salute, e, in particolare, dei soggetti più vulnerabili, che il divieto di pubblicità mira a preservare dai rischi di dipendenza socio-economica della ludopatia, la quale – come esposto nei lavori preparatori del d.l. n. 87/2018, determina, in taluni casi, effetti patologici che compromettono l’equilibrio familiare, lavorativo e finanziario, aumentano il rischio di indebitamento e il ricorso a prestiti usurari. Una interpretazione che riconduca nell’ambito della nozione di regola tecnica una disposizione non incidente sul servizio in sé ma su un aspetto diverso e ulteriore, determinando, altresì, l’inefficacia di tale regola, avrebbe il paradossale effetto di deprivare di tutela situazioni alle quali lo stesso diritto fondamentale dell’Unione riconosce tutela primaria (v., art. 4, par. 1, lett. f ), art. 6, par. 1, lett. a), art. 9, art. 12, art. 36, art. 114, par. 3, art. 168, art. 169 del T.F.U.E; art. 35 e art. 38 della C.D.F.U.E).

12.6. In ragione di quanto esposto, si chiede a codesta Corte di chiarire: “ Se la disposizione di cui all’art. 1, par. 1, lett. e), della direttiva (UE) 2015/1535 si interpreti nel senso che essa ricomprenda nel proprio campo di applicazione una regola come quella applicata nel procedimento principale, e, in particolare, se debba intendersi come relativa specificatamente al servizio in quanto relativa a un requisito di natura generale relativo all’esercizio delle attività di servizio di cui all’art. 1, par. 1, lett. b), un divieto di pubblicità come applicato nel procedimento principale, posto da una normativa diversa da quella che regolamenta il servizio stesso, e se, quindi, una simile regola fosse sottoposta all’obbligo di notifica di cui all’art. 5 della medesima direttiva ”.

D.3. TERZO QUESITO: SUGLI EFFETTI DELLA VIOLAZIONE DELL’ART. 5 DELLA DIRETTIVA (UE) 2015/1535.

13. Il Collegio ritiene di dover sottoporre a codesta Corte un’ulteriore questione interpretativa, subordinata alla risposta affermativa ai quesiti sub parr. “ D.2 ” e “ D.3 ”.

13.1. Osserva il Collegio come codesta Corte abbia affermato che “ L’art. 8, n. 1, primo comma, della direttiva 98/34, quale modificata dalla direttiva 98/48, dev’essere interpretato nel senso che è compito del giudice nazionale disapplicare una disposizione del diritto nazionale che costituisce una regola tecnica, quale quella di cui all’art. 19 della legge 23 marzo 2001, n. 93, una volta accertato che essa non è stata notificata alla Commissione delle Comunità europee prima della sua adozione ” (C.G.U.E., Sezione Quinta, 8.9.2005, causa C-303/04). Tale affermazione si è fondata sul rilievo che: “ la direttiva 98/34 è volta a tutelare, mediante un controllo preventivo, la libera circolazione delle merci, che costituisce uno dei fondamenti della Comunità, e l’utilità di tale controllo emerge nei casi in cui regole tecniche che rientrano nel campo di applicazione di tale direttiva possano costituire ostacoli per gli scambi delle merci fra Stati membri, ostacoli che sono ammissibili solo se necessari per soddisfare esigenze imperative dirette al conseguimento di uno scopo d’interesse generale (v., in tal senso, sentenze 30 aprile 1996, causa C-194/94, CIA Security International, Racc. pag. I2201, punto 40, e 16 giugno 1998, causa C-226/97, Lemmens, Racc. pag. I3711, punto 32) ”; ii) “l’obbligo di notificazione previsto, in particolare, dall’art. 8, n. 1, primo comma, della direttiva 98/34 costituisce un mezzo essenziale per l’attuazione del detto controllo comunitario, l’efficacia di quest’ultimo è ancora maggiore se la direttiva viene interpretata nel senso che l’inadempimento dell’obbligo di comunicazione costituisce un vizio procedurale sostanziale atto a comportare l’inapplicabilità delle regole tecniche considerate, di modo che non possano essere opposte ai soggetti (v. citate sentenze CIA Security International, punti 44, 48 e 54, nonché Lemmens, punto 33) ”.

13.2. Codesta Corte ha, quindi, ribadito quanto già esposto in altre pronunce, nelle quali sono state tracciate le conseguenze della violazione dell’obbligo di preventiva notificazione alla Commissione. In particolare, nella sentenza del 30.4.1996, causa C-194/94, codesta Corte ha affermato “ l’inapplicabilità ” della regola interna non previamente notificata e l’impossibilità di “ opporla ” ai singoli; secondo questa impostazione il Giudice nazionale avrebbe, quindi, l’obbligo di disapplicare la norma tecnica nazionale che non sia stata notificata conformemente alla direttiva, trattandosi della violazione di un obbligo procedurale sostanziale (v. punti 32-55; v., successivamente, C.G.U.E, 26.9.2000, causa C-443/1998; Id., 19.12.2019, causa C-390/18; sulla dottrina dell’obbligo procedurale sostanziale, v., già le conclusioni dell’Avvocato Generale Jacobs presentate il 16 marzo 1989 nella causa C-380/87).

13.3. Osserva il Collegio come la figura dell’obbligo procedurale sostanziale sia edificata in ragione delle specifiche disposizioni del diritto derivato e delle finalità che queste intendono conseguire. In particolare, è stata enfatizzata la sussistenza di una procedura di controllo complessa (e, quindi, di carattere, non meramente informativo), sottoposta ad un periodo di stand-still , nonché gli obiettivi che, mediante tale procedura si intendono conseguire (v.: C.G.U.E., 16.6.1998, causa C-226/97, par. 37-40; Id., 26.9.2020, causa C-443/98, par. 49-51; Id., 6.6.2002, causa C-159/00, par. 49; Id., 8.9.2005, causa C-303/04, par. 23; Id., 4.2.2016, causa C-336/1, par. 6; Id., 1.2.2017, causa C-144/16, par. 35-38).

13.4. In relazione alla giurisprudenza di codesta Corte e alla possibile operatività nel caso di specie, il Collegio necessita di alcuni chiarimenti interpretativi.

13.5. In primo luogo si ritiene necessario chiarire se il meccanismo operante nel caso di specie sia quello della “ disapplicazione ” del diritto interno, a cui hanno fatto riferimento alcune delle sentenze di codesta Corte citate supra . Si osserva, infatti, come l’obbligo di disapplicazione sia stato affermato in ragione del carattere preciso e incondizionato delle regole che pongono l’obbligo di notificazione (v., C.G.U.E., 20.4.1996, causa C-194/94), che sono, tuttavia, regole rivolte agli Stati membri, e, soprattutto, non definiscono “ in alcun modo il contenuto sostanziale della norma giuridica sulla base della quale il giudice nazionale deve risolvere la controversia dinanzi ad esso pendente ” (C.G.U.E., 26.9.2000, causa C-443/1998), con la conseguenza che il meccanismo di disapplicazione evocato non si sostanzia nella consueta applicazione di una regola unionale materiale conseguente alla non applicazione della regola interna ad essa contrastante, ma nella mera inefficacia della regola interna. In sostanza, il Giudice interno non sarebbe chiamato a dare applicazione ad alcuna norma unionale materiale, disapplicando il diritto interno ad esso contrastante, stante anche la non operatività della dottrina degli effetti diretti, non confacente ad un caso come quello di specie (v., C.G.U.E., 26.9.2000, causa C-443/1998, punti 50-51). Né sembra che simile effetto diretto potrebbe essere invocato in ragione del fatto che una delle parti del procedimento principale è un’Amministrazione dello Stato (v., ex multis , C.G.U.E., 15.4.2008, causa C-268/06), considerato che: i ) una simile ricostruzione è stata, comunque, esclusa da codesta Corte nella sentenza, 26.9.2000, causa C-443/1998, punti 50-51; ii ) tale teorica è, in ogni caso, ancorata alla sussistenza di un diritto di un soggetto privato conferito dalla direttiva, ma nel caso di specie il carattere self-executing è attribuito ad una norma procedurale diretta allo Stato e non ad una norma sostanziale attributiva di posizioni giuridiche soggettive, che non potrebbe neppure sorgere dal fatto oggettivo dell’inadempimento dello Stato rispetto all’obbligo procedurale; iii ) una simile teorica differenzierebbe, in modo non ragionevole, un caso come quello di specie da situazioni in cui l’omessa notifica avrebbe rilievo in una controversia tra privati, determinando una possibile violazione del principio di certezza del diritto, nonché una possibile ingiustizia (v., conclusioni dell’A.G. nella causa C-443/1998, che, infatti, in parte qua , ha invocato una soluzione “ sostanzial e”, e, cioè, di verifica dell’effettivo contrasto della norma materiale, che, tuttavia, non è stata recepita dalla giurisprudenza di codesta Corte); iv ) la stessa dottrina formatasi in relazione alle sentenze di codesta Corte ha, piuttosto, ritenuto che tale teorica fondi, piuttosto, effetti “ indiretti ” o “ incidentali ” delle direttive.

13.6. In una simile situazione si chiede se sia compito del Giudice nazionale – chiamato a decidere su una controversia come quella del procedimento principale – dichiarare, in sostanza, la mera inefficacia del diritto interno per violazione di un obbligo procedurale da parte dello Stato, e, quindi, per un fatto oggettivo di inadempimento, che sembra, piuttosto, poter essere posto a fondamento degli strumenti riconosciuti alla Commissione. E ciò in considerazione del fatto che una simile soluzione – oltre a non apparire, invero, coerente con i postulati teorici della disapplicazione – determinerebbe, in sostanza, la non applicazione di una regola interna che, come spiegato nel precedente paragrafo, persegue obiettivi di tutela di valori come la tutela del consumatore e la salute dello stesso. Conseguenza particolarmente rilevante, tenuto conto anche del fatto che l’inefficacia del diritto interno seguirebbe al mancato adempimento di un obbligo formale senza neppure attendere il parere delle istituzioni unionali sulla compatibilità della misura con le regole dell’Unione. Ora, se è vero che simile teorica ha una chiara funzione di deterrenza [atteso che, come rilevato dall’Avvocato Generale nelle conclusioni rese nella causa C-443/1998: “ Se uno Stato membro è consapevole di non poter applicare nei confronti dei singoli regole tecniche non notificate, l'incentivo a notificare è forte. E' sempre possibile che un operatore commerciale scopra che lo Stato membro non ha notificato una regola tecnica ed eccepisca la sua inopponibilità per tale motivo (il che sarebbe facile da provare). Una mancata notifica minaccerebbe quindi costantemente, come una spada di Damocle, l'applicabilità del provvedimento nazionale non notificato ”], va, però, considerato che la soluzione della mera inefficacia del precetto - che, ove affermata da codesta Corte avrebbe valenza erga omnes per tutte le articolazioni della Repubblica italiana – comporterebbe non soltanto l’inesigibilità della pretesa oggetto del presente giudizio, ma in generale, l’impossibilità di applicare una regola che risponde a specifiche esigenze di tutela che, come detto, lo stesso diritto dell’Unione intende salvaguardare (v., art. 4, par. 1, lett. f), art. 6, par. 1, lett. a), art. 9, art. 12, art. 36, art. 114, par. 3, art. 168, art. 169 del T.F.U.E; art. 35 e art. 38 della C.D.F.U.E), senza neppure che sia prevista una possibilità di “ sanatoria ” dell’omissione, consistente nella temporanea sospensione dell’efficacia della regola sino all’eventuale esito positivo della verifica da parte della Commissione, in violazione del principio di proporzionalità e, nel caso specifico, dei valori evocati.

13.7. Deve, inoltre, evidenziarsi come nel caso di specie la declaratoria di inefficacia riguarderebbe una regola che, anche se ritenuta rientrante nel novero delle c.d. regole tecniche rispondendo affermativamente al quesito sub “ D.3 ”, non sarebbe, comunque, relativa al servizio in sé svolto dalla Società, ma ad un aspetto che non incide direttamente sull’esercizio del servizio o sulla libertà di stabilimento, ma solo – in ipotesi – in via indiretta, determinando esclusivamente il divieto di pubblicità. Per cui un’applicazione della teorica ad un caso come quello di specie appare, comunque, una conseguenza eccessivamente rigida e non proporzionata alle esigenze di cooperazione tra l’Unione e gli Stati membri e alla tutela della libera circolazione del servizio e della libertà di stabilimento.

13.8. In considerazione di quanto sin qui esposto si chiede a codesta Corte di Giustizia: “ Se l’omessa notifica ai sensi dell’art. 5 della direttiva (UE) 2015/1535 sia invocabile da parte di un soggetto privato in un giudizio come quello principale e se, in caso di risposta affermativa e di accertamento della sussistenza della violazione, ciò comporti per il Giudice nazionale l’obbligo di dichiarare inefficace la disposizione del diritto interno, e ciò anche in un caso come quello oggetto del procedimento principale ove la regola interna riguarda, in ipotesi, un aspetto non estrinseco né centrale del servizio, e la sua non applicazione inciderebbe su valori e principi che sono tutelati dallo stesso diritto unionale, e, in particolare, la tutela del consumatore e la tutela della salute ”.

D.5. QUARTO QUESITO: SULL’INTERPRETAZIONE DEL DIRITTO UNIONALE E SULLA SUA OSTATIVITA’ AD UN DIVIETO COME QUELLO OGGETTO DELLA DISPOSIZIONE NAZIONALE APPLICATA NEL CASO DI SPECIE.

14. Con il presente quesito – cumulato in modo incondizionato ai precedenti – si chiede a codesta Corte: “ Se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, gli articoli 6 della C.D.F.U.E., 4, par. 3, 5, par. 4, 49, 56, par. 1, e i principi di certezza del diritto, parità di trattamento, divieto di discriminazione e tutela dell’affidamento debbano essere interpretati nel senso che esso ostano ad una norma nazionale come quella applicata nel procedimento principale che vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media ”.

14.1. Sul punto il Collegio osserva come la giurisprudenza di codesta Corte abbia chiarito che: i ) la normativa nazionale può introdurre restrizioni alla libera prestazione di servizi, garantita dall’art. 49 del T.F.U.E., che siano giustificate da motivi imperativi di interesse generale, a condizione che siano rispettati i criteri di effettiva finalizzazione, proporzionalità ed effettività, equivalenza e non discriminazione (C.G.U.E., 22.1.2015, causa C-463/13); ii ) possono giustificare restrizioni alla libertà di stabilimento e alla libera prestazione dei servizi, di cui agli artt.49 e 56 T.F.U.E., le esigenze di carattere sociale o criminale, quali la tutela del consumatore, la prevenzione della frode, il contenimento della propensione al gioco solo se idonee e proporzionate allo scopo perseguito, necessarie e perseguite in maniera coerente e sistematica, e la valutazione se la restrizione sia ammissibile o meno deve essere tale da garantire la realizzazione dell’obiettivo perseguito e non eccedere quanto necessario per raggiungere detto obiettivo, segnatamente assicurandosi che la normativa nazionale di cui trattasi risponda effettivamente all’intento di raggiungerlo in modo coerente e sistematico (C.G.U.E., 12.07.2012, causa C176/11; Id., 8.09.2016, C-225/15; Id., 28.02.2018, causa C3/17, tutte relative al settore del gioco).

14.2. Declinando tali principi al caso di specie, deve osservarsi come il diritto nazionale aveva già previsto dei divieti di carattere puntuale (v. punti 7.2 e 7.3 della presente ordinanza), nel cui solco si inserisce la disciplina in esame, prevedendo, in sostanza, il divieto tout court per la pubblicità del gioco. Simile disposizione appare – a parere del Collegio – giustificata da obiettive ragioni di interesse generale e pare, altresì, non eccedente lo scopo che si prefigge. Come illustrato in precedenza, la disposizione muove e si giustifica in considerazione delle rilevanti diffusioni che la pratica del gioco ha assunto in Italia. Dimensioni che accrescono il rischio, in specie per i soggetti più vulnerabili, di incorrere in situazioni di dipendenza socio-economica, con conseguenti ripercussioni sia su tali soggetti che sulla collettività. Infatti, in simili situazioni si possono determinare disagi per la persona sul piano lavorativo e sociale, e possono, altresì, compromettersi gli equilibri familiari, sociali e finanziari. In ultimo, la pratica accentua il rischio di esposizione all’indebitamento e il ricorso a prestiti usurari, e determina anche costi per la doverosa assistenza sanitaria e sociale da fornire a tali soggetti. Un divieto come quello in esame intende, quindi, evitare di esporre – mediante la vetrina pubblicitaria – un’attività che, per quanto lecita, può, comunque, determinare gli effetti dannosi sopra indicati.

14.3. Le ragioni di introduzione del divieto sono state, ulteriormente, illustrate dalla difesa delle Amministrazioni appellate nel procedimento principale, le quali hanno evidenziato come, secondo studi condotti dall’Istituto Superiore di Sanità, il fenomeno del gioco riguarderebbe 18 milioni di italiani. Inoltre, secondo lo stesso Istituto, Il 79,7% dei giocatori d’azzardo (86% nel caso di studenti giocatori) afferma di aver notato la pubblicità di un gioco (in radio, in televisione, su carta stampata, in Internet, su cartelloni stradali) e di questi il 19,3% dichiara di aver scelto di giocare in base alla pubblicità vista o sentita; l’analisi dei diversi profili ha mostrato che i livelli più alti di rischio scelgono maggiormente di giocare sulla base della pubblicità, in percentuale: per il 35,6% il giocatore a rischio moderato e il 30% il giocatore problematico contro il 14,5% del giocatore “nessun problema di gioco” e il 25,2% del giocatore a basso rischio. In ultimo, le Amministrazioni hanno evocato uno studio del Servizio Studi del Senato della Repubblica italiana, osservando come le restrizioni pubblicitarie possono avere effetti positivi anche sulla percezione sociale del gioco d’azzardo, riducendone la normalizzazione e il fascino tra le fasce più giovani. Pertanto, anche in assenza di un divieto generalizzato di derivazione unionale, si ritiene che una misura come quella prevista dalla Repubblica italiana possa ritenersi non contraria ai principi del diritto unionale sopra indicati, con conseguente infondatezza delle questioni prospettate da EO.

14.4. Osserva, altresì, il Collegio come la parte appellante abbia, inoltre, dedotto come un simile divieto determinerebbe una violazione del principio di parità di trattamento e non discriminazione, osservando come, secondo la Raccomandazione della Commissione della Commissione europea 2014/478/UE del 14.7.2014 sui principi per la tutela dei consumatori e degli utenti dei servizi di gioco d’azzardo online e per la prevenzione dell’accesso dei minori ai giochi d’azzardo online, “ le comunicazioni commerciali sui servizi di gioco d'azzardo on line possono svolgere un ruolo importante nell'orientare i consumatori verso offerte permesse e controllate, ad esempio fornendo l'identità dell'operatore e dando informazioni corrette sul gioco d'azzardo, compresi i rischi delle problematiche ad esso legate, nonché messaggi di avvertimento ”. In sostanza, secondo la parte, un divieto generalizzato come quello in esame non differenzierebbe gli operatori illegali dai soggetti che si trovano in posizione di legalità e ai quali dovrebbe essere, invece, concesso, “ di pubblicizzare la propria offerta e ricorrere a differenti canali di distribuzione al fine di combattere gli operatori illegali ” ( f . 16 del ricorso in appello).

14.4.1. Sul punto il Collegio ritiene, tuttavia, di esprimere l’avviso che una simile deduzione non sia condivisibile. Il divieto si pone in termini assoluti e generali in quanto anche il gioco legale può determinare i rischi sopra indicati e, pertanto, non sembra che il diritto dell’Unione – e, in particolare, il principio di parità di trattamento e il divieto di discriminazione, evocati dall’appellante – possa risultare ostativo alla misura esaminata.

14.5. In ultima, va evidenziato come l’appellante abbia dedotto che la convenzione con l’A.D.M. aveva previsto una serie di obblighi, tra cui: i ) quello di porre in essere attività promotrice del gioco legale e responsabile; ii ) quello di rispettare le previsioni della L. n. 208/2015 (v., retro , punto 7.3) sulla pubblicità audiovisiva; iii ) quello di trasmettere preventivamente all’A.D.M. le iniziative e le campagne pubblicitarie di livello nazionale, organizzate dal concessionario stesso anche al fine di consentire il necessario coordinamento con le campagne pubblicitarie previste dall’A.D.M. Inoltre, la concessione aveva previsto la facoltà del concessionario di inviare materiale informativo e pubblicitario o necessario per le proprie ricerche di mercato o di comunicazione commerciale.

14.5.1. Secondo la parte il divieto avrebbe inciso su un rapporto in corso, regolato da una convenzione stipulata prima dell’introduzione dello stesso, il quale avrebbe, quindi, inciso sul legittimo affidamento della Società a mantenere inalterati le regole relative al rapporto in essere, nonché sugli investimenti effettuati in ragione del previgente quadro normativo.

14.5.2. Nel rimettere tale questione a codesta Corte, il Collegio ritiene di poter osservare come, nel caso di specie, non sia predicabile una contrarietà della normativa a tali principi, considerato che: i ) la giurisprudenza di codesta Corte ha ritenuto ammissibili interventi normativi la cui disciplina incida su rapporti in corsi a condizione che tale soluzione sia imposta dallo scopo perseguito con la nuova normativa, e purché sia rispettato debitamente il legittimo affidamento dei privati e siano esplicitate le ragioni di pubblico interesse ( cfr ., ex multis , C.G.U.E, 11.7.2019, cause C180/18, C286/18 e C287/18, punto 28 nonché giurisprudenza ivi citata; nella giurisprudenza più risalente, v.: C.G.U.E., 22.3.1979, causa C-134/78; Id., 10.7.1986, causa C-270/1983; Id., 9.1.1990, causa C-337/88); ii ) la tutela del legittimo affidamento, impone, da un lato, che le norme di diritto siano chiare e precise e, dall’altro, che la loro applicazione sia prevedibile per i soggetti dell’ordinamento, in particolare quando possono avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese; in particolare, detto principio impone che una normativa consenta agli interessati di conoscere con esattezza la portata degli obblighi che essa impone loro e che questi ultimi possano conoscere senza ambiguità i loro diritti e i loro obblighi e regolarsi di conseguenza (C.G.U.E., 11.7.2019, cause C180/18, C286/18 e C287/18, punti 29 e 30 nonché giurisprudenza ivi citata); iii ) secondo giurisprudenza parimenti costante della Corte, la possibilità di avvalersi del principio della tutela del legittimo affidamento è prevista per ogni operatore economico nei cui confronti un’autorità nazionale abbia fatto sorgere fondate aspettative; tuttavia, qualora un operatore economico prudente e avveduto sia in grado di prevedere l’adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato; inoltre, gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente che può essere modificata nell’ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali (C.G.U.E., 145.4.2021, cause C-798/18 e C-799/18); iv ) nel caso di specie, non vi sono state rassicurazioni da parte delle Autorità nazionali in relazione al mantenimento del regime previsto nella convenzione, trattandosi, tra l’altro, di una modifica normativa – che ha, quindi, dettato una norma imperativa giustificata da esigenze preminenti di interesse pubblico, supra illustrate – non rientrante nella sfera di controllo dell’A.D.M.; v ) in ogni caso, il divieto in esame ha costituito un’integrazione e estensione ulteriore di divieti già esistenti che un operatore prudente e accorto avrebbe ben potuto prevedere, essendo lo stesso consapevole (o, comunque, dovendolo essere usando l’ordinaria diligenza) delle implicazioni sui consumatori e sulla loro salute che il gioco può determinare; vi ) la libertà di impresa comprende anche il diritto di ogni impresa di poter liberamente utilizzare, nei limiti della responsabilità per le proprie azioni, delle risorse economiche, tecniche e finanziarie di cui dispone (C.G.U.E., 27.3.2014, causa C314/12, punto 49; Id., 30.6.016, causa C134/15, punto 27), ma una restrizione di tale diritto è costituita, in particolare, dall’obbligo di adottare misure che possono rappresentare, per un operatore economico, un costo notevole, avere un impatto considerevole sull’organizzazione delle sue attività o richiedere soluzioni tecniche difficili e complesse (C.G.U.E., 27.3.2014, causa C314/12, punto 50); vii ) nel caso di specie, non è imposto alcun obbligo ma solo un divieto che risponde, tra l’altro, a finalità di interesse generale riconosciute dal diritto dell’Unione e all’esigenza di proteggere i diritti e le libertà altrui, e, in particolare, il consumatore-fruitore del servizio e la sua salute (art. 52, par. 1, della C.D.F.U.E.; v. art. 4, par. 1, lett. f), art. 6, par. 1, lett. a), art. 9, art. 12, art. 36, art. 114, par. 3, art. 168, art. 169 del T.F.U.E; art. 35 e art. 38 della C.D.F.U.E).

E. STATUIZIONI FINALI

15. Alla luce delle considerazioni sin qui effettuate devono rimettersi a codesta Corte di Giustizia i quesiti illustrati, e, in particolare, si richiede:

i ) “ Se le disposizioni della Direttiva (UE) 2015/1525, e, in particolare, gli artt. 1 e 5 operino anche qualora il servizio, avente le caratteristiche di cui all’art. 1, par. 1, lett. b), della Direttiva (UE) 2015/1525, sia effettuato mediante un mezzo di radiodiffusione televisiva, come definita dall’art. 1, par. 1, lett. e), della direttiva (UE) 2010/13, stante quanto disposto dall’art. 1, par. 2, della direttiva (UE) 2015/1525 ”;

ii ) in caso di risposta affermativa al quesito sub i ), “ Se la disposizione di cui all’art. 1, par. 1, lett. e), della direttiva (UE) 2015/1535 si interpreti nel senso che essa ricomprenda nel proprio campo di applicazione una regola come quella applicata nel procedimento principale, e, in particolare, se debba intendersi come relativa specificatamente al servizio in quanto relativa a un requisito di natura generale relativo all’esercizio delle attività di servizio di cui all’art. 1, par. 1, lett. b), un divieto di pubblicità come applicato nel procedimento principale, posto da una normativa diversa da quella che regolamenta il servizio stesso, e se, quindi, una simile regola fosse sottoposta all’obbligo di notifica di cui all’art. 5 della medesima direttiva ”;

iii ) in caso di risposte affermative ai quesiti sub i ) e ii ), “ Se l’omessa notifica ai sensi dell’art. 5 della direttiva (UE) 2015/1535 sia invocabile da parte di un soggetto privato in un giudizio come quello principale e se, in caso di risposta affermativa e di accertamento della sussistenza della violazione, ciò comporti per il Giudice nazionale l’obbligo di dichiarare inefficace la disposizione del diritto interno, e ciò anche in un caso come quello oggetto del procedimento principale ove la regola interna riguarda, in ipotesi, un aspetto non estrinseco né centrale del servizio, e la sua non applicazione inciderebbe su valori e principi che sono tutelati dallo stesso diritto unionale, e, in particolare, la tutela del consumatore e la tutela della salute ”:

iv ) “ Se il diritto dell’Unione europea e, in particolare, gli articoli 6 della C.D.F.U.E., 4, par. 3, 5, par. 4, 49, 56, par. 1, e i principi di certezza del diritto, parità di trattamento, divieto di discriminazione e tutela dell’affidamento debbano essere interpretati nel senso che esso ostano ad una norma nazionale come quella applicata nel procedimento principale che vieta qualsiasi forma di pubblicità, anche indiretta, relativa a giochi o scommesse con vincite di denaro nonché al gioco d'azzardo, comunque effettuata e su qualunque mezzo, incluse le manifestazioni sportive, culturali o artistiche, le trasmissioni televisive o radiofoniche, la stampa quotidiana e periodica, le pubblicazioni in genere, le affissioni e i canali informatici, digitali e telematici, compresi i social media ”.

16. Ai sensi delle “ Raccomandazioni all’attenzione dei giudici nazionali, relative alla presentazione di domande di pronuncia pregiudiziale ”, pubblicate in G.U.U.E del 8 novembre 2019, vanno trasmessi in copia alla Cancelleria della Corte di Giustizia dell’Unione europea, mediante plico raccomandato:

- gli atti ed i provvedimenti impugnati con i ricorsi di primo grado;

- il ricorso di primo grado;

- la sentenza del T.A.R. per il Lazio – sede di OM, appellata;

- gli appelli proposti dalla parte ricorrente;

- tutte le memorie difensive depositate dalle parti nel giudizio di appello;

- la presente ordinanza di rimessione alla Corte di Giustizia dell’Unione europea.

17. In applicazione dell’art. 79 cod. proc. amm. e delle predette Raccomandazioni, il presente giudizio rimane sospeso in parte qua nelle more della definizione del procedimento incidentale di rinvio e ogni ulteriore decisione, anche in ordine alla legittimazione della Presidenza del Consiglio e al regolamento delle spese processuali, è riservata alla pronuncia definitiva.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta):

i ) rimette alla Corte di giustizia dell’Unione europea le questioni pregiudiziali indicate in motivazione;

ii ) invita la Segreteria della Sezione a trasmettere alla medesima Corte copia conforme all’originale della presente ordinanza, nonché copia integrale degli atti indicati in motivazione e del fascicolo di causa;

iii ) sospende il processo nelle more della pronuncia della Corte di Giustizia dell’Unione Europea, riservata ogni pronuncia.

Così deciso in OM nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere, Estensore

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Cordi'	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO