Pubblicato il 18/04/2025

N. 03438/2025REG.PROV.COLL.

N. 00714/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 714 del 2020, proposto dalla società Nts Network s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Carmelo Barreca, Adriano Tortora, Federico Tedeschini, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

l’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliata ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Se.Ma. di Francesco Senese, A.C.A.D.I Associazione Concessionari Apparecchi da intrattenimento, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 8206 del 24 giugno 2019, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia delle Dogane e dei Monopoli;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 e nella camera di consiglio dell’11 settembre 2024 il consigliere Michele Conforti e uditi per le parti gli avvocati come da verbale.

FATTO e DIRITTO

1. La società appellante, impresa attiva nel settore del gioco lecito mediante apparecchi da intrattenimento, ha impugnato il decreto 15 gennaio 2015, n. 388, prot. n. 4076/RU, dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli, con il quale, in attuazione dall’art. 1, comma 649, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, è stato chiesto ai concessionari e agli altri operatori della filiera che operano nell’ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato, ai sensi dell'art. 110, comma 6, del regio-decreto 18 giugno 1931, n. 773, di versare la somma di euro 500 milioni di euro, in quanto lesivo, in modo apprezzabile, dei suoi margini di guadagno, deducendone l’illegittimità per i seguenti motivi:

A) Vizi del decreto ADM del 15.1.2015.

1) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 649, della legge 190/2014. Violazione del giusto procedimento. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3 della convenzione di concessione. Eccesso di potere per arbitrio e difetto di motivazione.

2) Violazione della riserva di legge. Violazione e falsa applicazione della stessa legge 190/14.

B) Vizi della legge provvedimento di cui all’art. 1, comma 649, L. 190/14 e conseguente illegittimità derivata del decreto direttoriale indicato sotto la lettera A).

1) Violazione del principio del legittimo affidamento di rilevanza europea e del principio di buon andamento quale principio generale del diritto. Eccesso di potere ed evidente sproporzione degli oneri gravanti sul concessionario. Violazione dei diritto quesiti. Violazione dell’art. 1 del Protocollo 1 della Cedu. Violazione e contrasto con gli articoli 3, 41, 42, 97 e 117 Costituzione.

2) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione delle regole della concorrenza. Violazione degli artt. da 101 a 106 del TFUE. Violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 97 Cost.

3) Violazione di legge. Violazione e falsa applicazione degli art. 106 e 107 del TFUE. Violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 97 Cost.

4) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta. Eccesso di potere per violazione dei principi di libera concorrenza.

5) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto ulteriore profilo.

6) Eccesso di potere per irragionevolezza manifesta sotto ulteriore e diverso profilo.

2. Con il predetto decreto 15 gennaio 2015, n. 388, l’Agenzia dei Monopoli ha provveduto, in relazione all’anno 2015, a stimare il numero di apparecchi riferibili a ciascun concessionario e a liquidare le somme dovute di conseguenza.

2.1. La società appellante ha impugnato con il ricorso di I grado tale decreto per i motivi suesposti.

2.2. Il giudice di I grado ha ritenuto, quindi, di sottoporre alla Corte costituzionale, in riferimento agli artt. 3 e 41 della Costituzione, la questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, comma 649, della l. 23 dicembre 2014, n.190 (c.d. legge di stabilità per il 2015).

2.3. Nel corso del giudizio di costituzionalità, il legislatore è nuovamente intervenuto, adottando i commi 920 e 921 dell’art. 1, della l. 28 dicembre 2015, n.208 (c.d. legge di stabilità per il 2016).

Il citato comma 920 ha disposto che il sopra citato comma 649 “ si interpreta nel senso che la riduzione su base annua delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, si applica a ciascun operatore della filiera in misura proporzionale alla sua partecipazione alla distribuzione del compenso, sulla base dei relativi accordi contrattuali, tenuto conto della loro durata nell'anno 2015”.

Per effetto di tale riforma, il prelievo previsto originariamente per ogni anno a partire dal 2015 è stato, quindi, limitato al solo anno 2015, divenendo un intervento una tantum ; sono stati poi coinvolti nel pagamento tutti gli operatori della filiera e non più i soli concessionari, come si avrà modo di chiarire meglio oltre.

A seguito di tale modifica legislativa, la Corte costituzionale, con sentenza 13 giugno 2018, n.125, ha restituito gli atti al giudice di primo grado per un riesame della rilevanza della questione.

2.4. Il T.a.r Lazio, con la decisione del 24 giugno 2019 n. 8206, ha respinto il ricorso, ritenendo, in sintesi, che la sopravvenuta previsione dell’articolo 1, comma 920, della legge n. 128 del 2015, avendo circoscritto l’arco temporale di applicazione della disposizione in esame alla sola annualità 2015, avrebbe fatto venire meno il prospettato pericolo di “ un vero e proprio «stravolgimento» delle condizioni economiche pattuite in convenzione, con conseguente eccessiva gravosità degli obblighi imposti per i concessionari ed i relativi operatori di filiera ”.

3. Contro questa sentenza la società ha proposto appello, formulando due motivi articolati in più censure, di cui si dirà nella parte in diritto.

3.1. Si è costituita in giudizio l’Agenzia delle dogane e dei monopoli, chiedendo di dichiarare l’appello infondato.

3.2. Nel corso del giudizio, ciascuna delle parti ha depositato ulteriori scritti difensivi, a sostegno della propria posizione.

4. Questa Sezione, con ordinanza del 31 agosto 2020, n. 5304, ha disposto un rinvio pregiudiziale alla Corte di giustizia dell’Unione europea finalizzato a chiarire se la suddetta normativa violi i principi europei di libertà di stabilimento e di servizi (artt. 49 e 56 Tfue), nonché il principio del legittimo affidamento dei concessionari.

5. La Corte di giustizia, con sentenza 22 settembre 2022, n. 475, nel rispondere ai quesiti posti, ha, su un piano generale, affermato che la soluzione della questione, da parte del giudice nazionale, passa attraverso i seguenti percorsi decisionali: i ) accertare la sussistenza di una effettiva restrizione della libertà di stabilimento (par. 44-47); ii ) qualora tale restrizione risulti accertata, verificare se sussista un motivo imperativo di interesse generale idoneo a giustificare la suddetta restrizione, con la puntualizzazione che non sarebbe comunque consentito il perseguimento del solo obiettivo di « incrementare al massimo gli introiti del pubblico erario » (par. 54); iii ) qualora risulti accertata anche la sussistenza di un motivo imperativo di interesse generale, come sopra precisato e delimitato, la relativa giustificazione dovrà comunque essere interpretata « alla luce dei principi generali del diritto dell’Unione e, segnatamente, del principio generale della tutela del legittimo affidamento » (par. 60);

5.1. In particolare, la Corte di giustizia ha ritenuto che, ai fini della decisione della causa, alcune questioni afferenti al fatto dovessero essere decise dal giudice nazionale remittente e, in particolare, affermando che « non consta con chiarezza » se il prelievo « possa avere avuto come conseguenza di ostacolare una gestione redditizia degli apparecchi da gioco da parte dei concessionari esistenti privilegiando in tale modo altri settori del gioco, segnatamente il settore del gioco on line».

6. Dopo la sentenza della Corte di giustizia, la Sezione ha ritenuto necessario disporre istruttoria nelle forme di una consulenza tecnica d’ufficio, affidando ad un collegio di periti nei diversi settori rilevanti i seguenti quesiti, cui rispondere con riferimento a ciascuna delle società interessate: i ) quale sia stato, per l’anno 2014, il fatturato totale della società ricorrente, con specificazione separata dei ricavi, dei costi e degli utili; ii ) quale sia stata la somma che l’amministrazione ha richiesto di pagare alla Società appellante, specificando – ai fini diversi dall’accertamento dell’ipotetica violazione dei principi europei che si correla necessariamente ad una questione di diritto e non ad una questione di fatto – la somma effettivamente versata alla Società; iii ) come il “prelievo” disposto abbia inciso in termini percentuali sia sul fatturato complessivo sia sugli utili nell’anno 2014.

6.1. Finalità della consulenza è stata quella di ottenere un quadro complessivo dell’influenza del prelievo in questione sul settore da esso inciso, rappresentato dal complesso delle società ricorrenti, analizzate una per una, per potere accertare, così come richiesto dalla Corte di giustizia, l’effettiva incidenza sistemica, al netto degli effetti eventualmente dipendenti dalla situazione economica contingente del singolo operatore.

6.2. In data 19 settembre 2023, il collegio dei periti ha depositato la relazione tecnica.

7. Nel procedimento n. 713/2020 R.G (avente ad oggetto questioni analoghe a quelle di cui al presente giudizio), con ordinanza 27 novembre 2023 n.10138, il Collegio, ha ritenuto poi necessario disporre una integrazione della consulenza tecnica d’ufficio, in particolare, demandando ai periti il compito di includere nella risposta ai quesiti di cui sopra anche l’analisi delle somme riferibili ad altra società, ovvero alla Intralot S.p.a. in considerazione del fatto che quest’ultima società è stata a suo tempo fusa per incorporazione nella ricorrente di quel procedimento, ovvero nella Gamenet S.p.a.

Analogo rinvio è stato disposto anche in relazione al ricorso in esame, in modo da poter disporre, all’esito, del quadro completo dell’incidenza del prelievo sul settore in esame. Ciò in base alla considerazione per cui, anche se i quesiti posti ai consulenti concernono l’incidenza del “prelievo” sul fatturato e sugli utili di ciascuna società, si è ritenuto necessario che il Collegio, anche in ragione del contenuto precettivo dell’atto impugnato, avesse a sua disposizione il risultato finale completo relativo a tutte le cause in esame.

8. La causa è stata decisa all’esito dell’udienza del 4 aprile 2024 e all’esito della camera di consiglio dell’11 settembre 2024. Nel corso della discussione i difensori hanno prospettato le loro posizioni anche in ordine all’esito della consulenza tecnica d’ufficio.

9. La questione all’esame del Collegio attiene alla legittimità dei provvedimenti dell’Agenzia delle dogane e dei monopoli con i quali, in attuazione dell’art. 1, comma 649, della legge 23 dicembre 2014, n. 190, così come modificato dai commi 920 e 921 dell’art. 1 della l. 28 dicembre 2015 n.208, è stato chiesto ai concessionari e agli altri operatori della filiera che operano nell’ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato, ai sensi dell'art. 110, comma 6, del regio decreto18 giugno 1931, n. 773, di versare la somma di 500 milioni di euro nel rispetto delle condizioni previste dalla suddetta normativa.

10. L’appello non è fondato.

11. In via preliminare occorre ricostruire il quadro normativo rilevante alla luce degli orientamenti giurisprudenziali che si sono formati in materia.

11.1. Nell’ordinamento nazionale i giochi e le scommesse (d’ora innanzi, per brevità, solo giochi) sono distinti in tre categorie (si riprende la ricostruzione già effettuata dal Cons. Stato, sez. IV, 31 gennaio 2023, n. 1071.)

La prima categoria è costituita dai giochi vietati dall’ordinamento.

Vi rientrano sia i giochi penalmente sanzionati che sono i giochi d’azzardo nei quali ricorre il fine di lucro e la vincita o la perdita è interamente o quasi interamente aleatoria (art. 721 cod. pen.), sia i giochi vietati dall’autorità di pubblica sicurezza per ragioni di natura pubblica.

Il contratto è normalmente considerato avente causa illecita per contrarietà al buon costume, con conseguente irripetibilità, per finalità sanzionatorie, delle prestazioni erogate (art. 2035 cod. civ.).

La seconda categoria è costituita dai giochi leciti costituiti dalle competizioni sportive e dalle lotterie autorizzate (art. 1935 cod. civ.), nonché dagli altri giochi ammessi dalla legislazione speciale di settore.

Il contratto è un contratto aleatorio per natura, in quanto, avendo riguardo al momento genetico, deve essere oggettivamente incerta ex ante l’incidenza sulle prestazioni, nella fase attuativa del rapporto contrattuale, dell’evento futuro.

La terza categoria è costituita dai giochi non proibiti ma tollerati. L’attività di gioco in questo caso è fonte di una obbligazione naturale, con conseguente rilevanza giuridica limitata all’impossibilità di ripetizione di quanto corrisposto (art. 1933 cod. civ.).

I giochi possono avere natura “privata” ovvero natura “pubblica” quando coinvolgono un numero rilevante di soggetti.

In quest’ultimo caso, l’esigenza di assicurare la tutela dell’interesse pubblico alla sicurezza pubblica e la tutela dei consumatori giustifica, per taluni giochi, una organizzazione amministrativa degli stessi.

Tale organizzazione avviene, normalmente, mediante due diverse modalità organizzative.

La prima modalità è caratterizza dalla previsione di una riserva di attività in capo all’amministrazione statale, con possibilità di assegnare la gestione dell’attività stessa ai concessionari. In particolare, l’art. 1 del decreto legislativo 14 aprile 1948, n. 496 (Disciplina delle attività di gioco) dispone che «l’organizzazione e l'esercizio di giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato».

Ai sensi dell’art. 2, del suddetto decreto legislativo: “ L'organizzazione e l'esercizio di giuochi di abilità e di concorsi pronostici, per i quali si corrisponda una ricompensa di qualsiasi natura e per la cui partecipazione sia richiesto il pagamento di una posta in denaro, sono riservati allo Stato ” (articolo 1); peraltro “ L'organizzazione e l'esercizio delle attività di cui al precedente articolo sono affidate al Ministero delle finanze il quale può effettuarne la gestione o direttamente, o per mezzo di persone fisiche o giuridiche, che diano adeguata garanzia di idoneità. In questo secondo caso, la misura dell'aggio spettante ai gestori e le altre modalità della gestione saranno stabilite in speciali convenzioni …”.

La titolarità dei poteri pubblici, per ragioni di unificazione delle competenze, è stata attribuita all’Agenzia dei monopoli di Stato (art. 4 del decreto-legge n. 138 del 2002).

I concessionari, che si limitano ad esercitare l’attività amministrativa di cui l’amministrazione pubblica rimane titolare, stipulano contratti di gioco con i singoli giocatori.

In questa attività si avvalgono dell’attività di altri soggetti che compongono la filiera (ad esempio, ricevitorie) e che costituiscono, in ambito negoziale, loro ausiliari ai sensi dell’art. 1228, cod. civ.

La seconda modalità è costituita dalla possibilità di svolgimento diretto da parte di soggetti privati dell’attività di gioco mediante il rilascio di una autorizzazione con funzione di controllo.

11.2. Nel caso in esame vengono in rilievo gli apparecchi da divertimento e intrattenimento idonei per il gioco lecito di cui all'articolo 110, comma 6, del regio decreto del 18 giugno 1931, n. 773.

Tale apparecchi sono di due tipi: vi sono anzitutto gli apparecchi “ dotati di attestato di conformità alle disposizioni vigenti rilasciato dal Ministero dell'economia e delle finanze - Amministrazione autonoma dei Monopoli di Stato e obbligatoriamente collegati alla rete telematica ”, i quali “ si attivano con l'introduzione di moneta metallica ovvero con appositi strumenti di pagamento elettronico ” e presentano “ insieme con l'elemento aleatorio … anche elementi di abilità, che consentono al giocatore la possibilità di scegliere, all'avvio o nel corso della partita, la propria strategia, selezionando appositamente le opzioni di gara ritenute più favorevoli tra quelle proposte dal gioco ” .

Essi sono soggetti a limiti di valore stabiliti dalla legge nella giocata e nella vincita massime.

Tali apparecchi sono previsti dall’art. 110, comma 6 lettera a), del citato Regio Decreto, e sono denominati “ amusement with prize ”, in acronimo “AWP”, secondo la definizione ufficiale contenuta nel “nomenclatore unico”, predisposto dall’Agenzia delle dogane e dei monopoli come parte degli atti della gara di scelta dei concessionari di cui si dirà; vi sono poi gli apparecchi “facenti parte della rete telematica… che si attivano esclusivamente in presenza di un collegamento ad un sistema di elaborazione della rete stessa”, che, in linea di principio, consentono giocate e vincite di importo maggiore, stabilite con decreto ministeriale; questi apparecchi sono previsti dall’art. 110, comma 6 lettera b), del predetto testo unico, e sono denominati, sempre in base al predetto nomenclatore unico “ video lottery terminal ”, in acronimo “VLT”.

In relazione alla gestione di tutti gli apparecchi indicati esiste, inoltre, una disposizione comune, l’art. 14 bis, comma 4, del d.P.R. 26 ottobre 1972, n.640, che ne prevede l’obbligatorio collegamento ad una rete telematica dell’amministrazione appositamente creata, con evidente scopo di controllo; lo stesso comma 4 prevede poi che “ Entro il 30 giugno 2004 sono individuati, con procedure ad evidenza pubblica nel rispetto della normativa nazionale e comunitaria, uno o più concessionari ” della rete stessa, i quali gestiscono la rete e gli apparecchi di loro pertinenza ad essa collegati, ricavandone un compenso, determinato come subito si esporrà.

In concreto, la gestione degli apparecchi da gioco in esame è organizzata come segue.

Gli apparecchi AWP sono installati presso esercizi commerciali, tipicamente bar e tabaccherie, detti “esercenti” in base al nomenclatore unico, e sono generalmente acquistati o noleggiati da operatori terzi, che, sempre in base al nomenclatore unico, sono detti “gestori” e si occupano anche dell’installazione e della manutenzione.

Gli apparecchi VLT sono, invece, gestiti direttamente dal concessionario, che li mette a disposizione dell’esercente, di solito una sala giochi, senza in questo caso l’intermediazione del gestore.

I rapporti fra il concessionario e l’Agenzia sono disciplinati dalla convenzione di concessione approvata contestualmente agli atti di gara, sottoscritta dal concessionario;

i rapporti tra concessionari, gestori ed esercenti sono regolamentati invece da contratti di diritto privato.

11.3. Per quanto attiene al compenso del concessionario il decreto ministeriale 12 marzo 2004, n. 86 prevede che: “ La ripartizione percentuale delle somme giocate per ciascun apparecchio o videoterminale di gioco, ai sensi del combinato disposto dell'articolo 110, comma 6, del T.U.L.P.S. e dell'articolo 39, comma 13, del decreto-legge 30 settembre 2003, n. 269, convertito dalla legge 24 novembre 2003, n. 326, è la seguente: a) alle vincite è destinata una percentuale non inferiore al 75 per cento, relativamente a ciascun ciclo complessivo di partite; b) al prelievo erariale unico è destinata una percentuale del 13,5 per cento del costo di ciascuna partita; c) alla remunerazione delle attività connesse alla gestione degli apparecchi e videoterminali di gioco e delle funzioni di cui all'articolo 2, comprese le spese di gestione direttamente sostenute da AAMS, è destinata una percentuale non superiore all'11,5 per cento, relativamente a ciascun ciclo complessivo di partite ”.

Nella specie, il bando di gara al § II 1.5 prevede quanto segue: “ Per effetto delle attività affidate in concessione il concessionario ha l'obbligo di mettere a disposizione dell'erario e di AAMS le somme previste a titolo di PREU, di canone di concessione e di deposito cauzionale in quota percentuale rispetto alla raccolta di gioco. Al concessionario è riconosciuto un compenso quale differenza tra l'importo derivante dalla raccolta di gioco e le predette somme nonché le vincite da erogare, calcolate sulla base dei limiti minimi previsti dalla normativa vigente, e le quote spettanti a soggetti terzi incaricati della raccolta di gioco ”.

In concreto, prima del contestato decreto 15 gennaio 2015, n. 388, il calcolo avveniva così come segue.

Dal totale complessivo delle giocate, si andavano a sottrarre: a) le vincite da pagare ai giocatori, non inferiori a una data percentuale delle giocate, stabilita dall’amministrazione; b) gli importi dovuti agli altri operatori della filiera, ovvero ai gestori e agli esercenti di cui si è detto, sulla base dei contratti di diritto privato con gli stessi stipulati dal concessionario; c) il canone di concessione dovuto all’Agenzia; d) le imposte, rappresentate in questo caso da un’imposta sostitutiva, pari ad una certa percentuale delle vincite, prevista dal menzionato art. 14 bis, del d.P.R. 640/1972, e denominata “prelievo erariale unico” ovvero PREU.

Il risultato costituiva il ricavo netto del concessionario, dal quale questi, per determinare il proprio utile, doveva ancora sottrarre i costi aziendali.

Il rapporto tra lo Stato e i concessionari è, infatti, regolato da apposite convenzioni, mentre quelli tra concessionari e gli altri operatori della filiera (gestori ed esercenti), come anticipato, da contratti di diritto privato. Il compenso spettante ai concessionari è calcolato in via residuale, in quanto, come risulta da quanto sopra riportato, è pari all’importo delle giocate dedotti sia le vincite pagate ai giocatori, sia gli importi dovuti agli altri operatori della filiera, gestori ed esercenti, sulla base di quanto previsto dai contratti di diritto privato stipulati, sia gli importi dovuti all’Agenzia delle dogane e dei monopoli a titolo di canone di concessione, sia quanto spettante all’erario a titolo di prelievo unico (PREU), pari al 13 per cento delle giocate con AWP ed al 5 per cento delle giocate con VLT.

I contenuti della convenzione sono stati adeguati nel corso della sua durata, in base all’art. 1, commi 77-83, della l. 13 dicembre 2010 n.220.

11.4. Su tale regolamentazione è intervenuta quella che rileva in questa sede.

L'articolo 14 della legge dell'11 marzo 2014, n. 23 - Delega al Governo recante disposizioni per un sistema fiscale più equo, trasparente e orientato alla crescita (GURI n. 59, del 12 marzo 2014), nella versione applicabile alle controversie di cui ai procedimenti principali (in prosieguo: la «legge dell'11 marzo 2014, n. 23»), dispone quanto segue:

«1. Il Governo è delegato ad attuare, con i decreti legislativi di cui all'articolo 1, il riordino delle disposizioni vigenti in materia di giochi pubblici, riordinando tutte le norme in vigore in un codice delle disposizioni sui giochi, fermo restando il modello organizzativo fondato sul regime concessorio e autorizzatorio, in quanto indispensabile per la tutela della fede, dell'ordine e della sicurezza pubblici, per il contemperamento degli interessi erariali con quelli locali e con quelli generali in materia di salute pubblica, per la prevenzione del riciclaggio dei proventi di attività criminose, nonché per garantire il regolare afflusso del prelievo tributario gravante sui giochi.

2. Il riordino di cui al comma 1 è effettuato nel rispetto dei seguenti princìpi e criteri direttivi:

(...)

g) revisione degli aggi e compensi spettanti ai concessionari e agli altri operatori secondo un criterio di progressività legata ai volumi di raccolta delle giocate;

(...)».

L'articolo 1, comma 649, della legge del 23 dicembre 2014, n. 190 - Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato (legge di stabilità 2015) (supplemento ordinario alla GURI n. 300, del 29 dicembre 2014) (in prosieguo: la «legge di stabilità per il 2015»), ha imposto un prelievo annuale di EUR 500 milioni sulle risorse statali messe a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e degli altri operatori incaricati della gestione di giochi e della raccolta delle puntate per conto dello Stato.

Tale disposizione è formulata nei seguenti termini:

« A fini di concorso al miglioramento degli obiettivi di finanza pubblica e in anticipazione del più organico riordino della misura degli aggi e dei compensi spettanti ai concessionari e agli altri operatori di filiera nell'ambito delle reti di raccolta del gioco per conto dello Stato, in attuazione dell'articolo 14, comma 2, lettera g), della legge 11 marzo 2014, n. 23, è stabilita in 500 milioni di euro su base annua la riduzione, a decorrere dall'anno 2015, delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773. Conseguentemente, dal 1° gennaio 2015:

a) ai concessionari è versato dagli operatori di filiera l'intero ammontare della raccolta del gioco praticato mediante i predetti apparecchi, al netto delle vincite pagate. I concessionari comunicano all'[ADM] i nominativi degli operatori di filiera che non effettuano tale versamento, anche ai fini dell'eventuale successiva denuncia all'autorità giudiziaria competente;

b) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche loro attribuite, in aggiunta a quanto versato allo Stato ordinariamente, a titolo di imposte ed altri oneri dovuti a legislazione vigente e sulla base delle convenzioni di concessione, versano altresì annualmente la somma di 500 milioni di euro, entro i mesi di aprile e di ottobre di ogni anno, ciascuno in quota proporzionale al numero di apparecchi ad essi riferibili alla data del 31 dicembre 2014. Con provvedimento del direttore dell'[ADM], adottato entro il 15 gennaio 2015, previa ricognizione, sono stabiliti il numero degli apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, lettere a) e b), del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, riferibili a ciascun concessionario, nonché le modalità di effettuazione del versamento. Con analogo provvedimento si provvede, a decorrere dall'anno 2016, previa periodica ricognizione, all'eventuale modificazione del predetto numero di apparecchi;

c) i concessionari, nell'esercizio delle funzioni pubbliche loro attribuite, ripartiscono con gli altri operatori di filiera le somme residue, disponibili per aggi e compensi, rinegoziando i relativi contratti e versando gli aggi e compensi dovuti esclusivamente a fronte della sottoscrizione dei contratti rinegoziati ».

Con il decreto del 15 gennaio 2015, n. 388, prot. n. 4076/RU, del Direttore dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli, è stato stimato il numero di apparecchi riferibili a ciascun concessionario alla data del 31 dicembre 2014 e sono state liquidate le somme dovute di conseguenza, attraverso una ripartizione dell'onere del prelievo in misura proporzionale al numero di apparecchi riferibili a ciascun concessionario.

Ai sensi dell'articolo 3 di tale decreto, ciascun concessionario doveva versare il 40% della propria quota entro il 30 aprile 2015, e il 60% entro il 31 ottobre 2015.

L'articolo 1, commi 920 e 921, della legge del 28 dicembre 2015, n. 208 - Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato- (legge di stabilità 2016) (supplemento ordinario alla GURI n. 302, del 30 dicembre 2015) (in prosieguo: la «legge di stabilità per il 2016»), abrogando l'articolo 1, comma 649, della legge di stabilità per il 2015, ha limitato la portata di tale disposizione, e dunque il prelievo, all'anno 2015 (in prosieguo: il «prelievo del 2015»).

Tale disposizione, in particolare, dispone che:

«920. Il comma 649 dell'articolo 1 della [legge di stabilità per il 2015] è abrogato ».

«921. Il comma 649 dell'articolo 1 della [legge di stabilità per il 2015] si interpreta nel senso che la riduzione su base annua delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti che, secondo le rispettive competenze, operano nella gestione e raccolta del gioco praticato mediante apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, si applica a ciascun operatore della filiera in misura proporzionale alla sua partecipazione alla distribuzione del compenso, sulla base dei relativi accordi contrattuali, tenuto conto della loro durata nell'anno 2015 ».

Per effetto di quest’ultima disposizione, il prelievo forzoso in favore dell’Amministrazione per l’anno 2015 rimane identico nell’an e nel quantum, essendo rimasta immutata questa provvista straordinaria in favore dell’erario.

In particolare, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 125 del 2018 ha affermato, con argomentazioni che il Collegio condivide, quanto segue.

Con la disposizione in esame, il legislatore ha previsto che l’onere del prelievo forzoso non è più a carico solo dei concessionari, ma grava su tutti gli operatori della filiera del gioco lecito e quindi anche su esercenti e gestori, e che il relativo criterio di riparto è basato non solo sul numero degli apparecchi riferibili ai concessionari, ma anche sulla partecipazione alla distribuzione del compenso cui ha diritto ciascun operatore della filiera secondo i relativi accordi contrattuali.

11.4.1. Il legislatore ha, quindi, con la riforma in esame, in primo luogo, abdicato all’originaria volontà di assegnare al prelievo forzoso a carico dei concessionari la stabilità di un istituto a regime, valido anche per gli anni successivi al 2015, optando invece, a partire dal 1° gennaio 2016, per un inasprimento dell’imposizione fiscale costituita dal PREU sulle giocate al fine di compensare il mancato introito del prelievo forzoso per gli anni successivi al 2015.

Ha, inoltre, modificato profondamente il contenuto precettivo della originaria disposizione introdotta dalla legge di stabilità del 2015.

11.4.2. Per effetto del novum normativo, il prelievo forzoso in esame non è più solo a carico dei concessionari, ma «si applica a ciascun operatore della filiera», e per essi il criterio di riparto dell’onere economico aggiuntivo è fissato direttamente dalla legge (e non più affidato ad un’incerta rinegoziazione degli accordi contrattuali) in misura proporzionale alla partecipazione di ciascun operatore della filiera diverso dai concessionari (ossia esercenti e gestori) alla distribuzione del compenso.

In altri termini, per effetto dell’entrata in vigore delle disposizioni della legge di stabilità per il 2016, sopra richiamate, non ricorre più la necessità di disciplinare la traslazione dell’onere economico dai concessionari ai gestori e agli esercenti, perché su di essi posto direttamente dalla legge in misura precisa, in quanto determinata sulla base di un dato fattuale “storico” (rilevano, infatti, in chiave retrospettiva, i compensi spettanti per l’attività già svolta dagli operatori della filiera nel corso del 2015 e previsti dagli accordi contrattuali).

11.4.3. Ne discende che, per effetto della modifica legislativa in esame, è stata profondamente modificata in melius , sia per i concessionari, inizialmente obbligati (dalla originaria disposizione di cui al comma 649, dell'articolo 1 della legge di stabilità per il 2015) essi soli per l’intero ed ora (in forza della disposizione sopravvenuta) obbligati unitamente a tutti gli altri operatori della filiera, tenuti anch’essi in misura proporzionale ai compensi contrattuali del 2015; sia per gestori ed esercenti, inizialmente tenuti a riversare l’intero ricavato delle giocate, senza possibilità di trattenere il compenso loro spettante, ed ora obbligati anch’essi, ma solo in misura proporzionale ai compensi contrattuali del 2015.

In definitiva, la legge finanziaria per il 2016 ha abrogato la norma che ha previsto il prelievo forzoso in quanto si trattava di una disposizione a regime e al contempo, per l’unico anno in cui ha avuto efficacia, l’ha interpretata in via autentica introducendo anche norme innovative.

11.5. Occorre da subito rilevare che le obbligazioni del concessionario e degli operatori della filiera, a seguito della riforma del 2016, sono speciali.

Ai sensi dell’art. 1292, c.c., le obbligazioni solidali ricorrono quando più debitori sono obbligati tutti per la medesima prestazione, in modo che ciascuno può essere costretto all'adempimento per la totalità e l'adempimento da parte di una libera gli altri.

L’art. 1294 c.c. dispone che i “ condebitori sono tenuti in solido, se dalla legge o dal titolo non risulta diversamente ”.

L’art. 1298, c.c., prevede che “ l’obbligazione in solido si divide tra i diversi debitori, salvo che sia stata contratta nell’interesse esclusivo di alcuni di essi ”.

Sul piano concettuale, le obbligazioni solidali presuppongono, secondo la ricostruzione preferibile, una pluralità di rapporti obbligatori e l’adempimento da parte di uno dei debitori estingue, all’esterno, l’obbligazione nei confronti del creditore. Il codice civile ha previsto una presunzione di solidarietà che ricorre quando vi sono più debitori che sono obbligati per la medesima prestazione e si discute se occorra o meno la sussistenza della anche della cd. eadem causa obbligandi. Quando non ricorrono queste condizioni l’obbligazione è parziaria e ciascuno dei debitori è tenuto nei limiti della sua quota (art. 1314 cod. civ.).

11.6. Il tratto di specialità dell’obbligazione pubblica in esame risiede nel fatto che, sia pure in prima battuta e facendo salvo il diritto di regresso nei confronti degli altri soggetti della filiera secondo le proporzioni sopra indicate, nei confronti dell’Erario l’obbligo di versamento della riduzione del compenso annuo dovuto agli operatori del gioco lecito, per evidenti ragioni di buon andamento e di tutela dell’interesse fiscale, è rimasto interamente a carico dei concessionari, uniche controparti dell’amministrazione finanziaria, senza invece essere polverizzato in una miriade di rapporti con i singoli esercenti operanti nella filiera dei concessionari medesimi, con i quali i Monopoli non hanno alcun rapporto (cfr. Consiglio di Stato, sez. VII, 9 agosto 2022, n. 7056). Come più volte rilevato, una volta effettuato tale adempimento, è oggi possibile esercitare un diritto di rivalsa in ragione della sussistenza di un obbligo di ripartizione interna del peso economico tra i diversi operatori della filiera. Il legislatore, con la legge di stabilità per il 2016, ha voluto, infatti, introdurre un criterio legale oggettivo che costituisce per le parti dei rapporti dei contratti in corso fonte di un obbligo legale cogente che integra i contratti stessi (art. 1374 cod. civ.). Mentre prima della suddetta riforma era dubbio se gli operatori della filiera fossero soggetti obbligati e quale fosse su di essi l’incidenza del peso economico del prelievo forzoso, con la riforma non solo si è chiarito che anche gli operatori della filiera sono tenuti, nella misura sopra indicata, al pagamento del contributo, ma soprattutto si è previsto un obbligo chiaro di ripartizione interna del suddetto obbligo.

È stato previsto, pertanto, un obbligo legale di corrispondere, in misura proporzionale, la quota che grava sugli altri operatori della filiera, che consente ai concessionari di esercitare il proprio diritto di credito, chiedendo l’adempimento di tale obbligazione mediante la proposizione, in sede civile, della relativa azione, con possibilità anche di agire in via esecutiva.

Nell’eventuale fase di riscossione del debito residuo da parte dello Stato si terrà conto, anche alla luce di principio di buona fede e correttezza, anche delle possibilità difficoltà concrete che i concessionari possono avere incontrato sia nel recupero delle somme già versate sia nel pagamento della quota che gli operatori della filiera non hanno ancora versato.

12. Così ricostruiti il quadro normativo in cui il provvedimento impugnato è andato ad inserirsi, l’evoluzione dello stesso determinata dall’ulteriore intervento del legislatore e le peculiarità delle relative obbligazioni, devono di seguito essere esaminate le specifiche doglianze fatte valere dall’appellante nella presente impugnazione.

12.1. Con il primo motivo di appello, la società deduce la “ violazione del principio del legittimo affidamento e dell’intervento retroattivo sui diritti quesiti ”, articolando una serie di censure.

La società impugna la sentenza di primo grado, deducendo, in particolare, la non pertinenza e, quindi, la non applicabilità al caso di specie dei principi enunciati dalla sentenza della Corte costituzionale n. 56/2015, in quanto “ la legge 220/10 (oggetto di censura innanzi alla Corte Costituzionale per gli interventi peggiorativi sui diritti quesiti scaturenti dalla previgente convenzione di concessione), era intervenuta per ragioni di ordine pubblico, mentre qui l’intervento è solo di natura economica e quindi non è giustificato. ”.

Si prosegue rilevando la lesione del legittimo affidamento sulla conservazione dei diritti contrattuali quesiti, e cioè si dubita della “ possibilità che il legislatore intervenga in via retroattiva sui diritti quesiti contenuti in una convenzione di concessione, modificando in peius il rapporto sinallagmatico alterandone l’equilibrio economico ”.

In particolare, si deduce l’assenza dei “canoni fondamentali” che renderebbero legittima la previsione normativa, ossia le “ragioni d’ordine pubblico” e il “rispetto dei generali principi di proporzionalità”.

Sul primo aspetto, si allega che la previsione normativa avrebbe comportato un “ forte sbilanciamento in peius del rapporto convenzionale ”, pur a fronte di precedenti circostanze che già avrebbero inciso sulla vantaggiosità del rapporto concessorio (ad es., in sintesi, “ l’aumento del PREU sulle VLT ”, “ la proliferazione di vincoli locali alla diffusione delle AWP e VLT, con creazione di griglie di distanze da luoghi sensibili ”, la “ diffusione delle VLT on line, con un regime di tassazione più agevolato ”) e che avrebbero “alterato e violato le regole di libera concorrenza, poiché solo il settore dei giochi da intrattenimento effettuati attraverso gli apparecchi di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, è stato penalizzato dall’imposizione di tali oneri economici aggiuntivi, e/o dall’imposizione di simili limitazioni locali (nessuna restrizione in relazione alla distanza da luoghi “sensibili” vi è infatti per la vendita del “gratta e vinci” o per il lotto o superenalotto, etc.). ”.

La norma introdotta avrebbe dunque modificato ulteriormente in senso peggiorativo i diritti quesiti e, così facendo, avrebbe anche violato il principio di affidamento e non discriminazione previsto dalla Convenzione europea dei diritti dell’uomo, perseguendo uno “ scopo esclusivamente economico ” come reso manifesto dal preambolo dell’art. 1, comma 649, che fa espresso riferimento al “ concorso al miglioramento degli obiettivi di finanza pubblica… ”.

Si afferma, poi, che “ L’intervento è poi palesemente sproporzionato ed in contrasto con l’art 1, prot. 1, della CEDU …”.

Secondo l’appellante, tali rilievi critici permarrebbero anche a seguito della riforma del 2015, che ha trasformato il “ prelievo forzoso a regime ” in “ prelievo una tantum ”.

Si evidenzia, in proposito, che sarebbe comunque pienamente violato il principio del legittimo affidamento, e la violazione del principio “ pacta sunt servanda ”, “ posto che il prelievo forzoso è intervenuto con legge del 2014, ossia appena un anno e mezzo dopo che erano state stipulate nel 2013 le nuove (ben più onerose) convenzioni di concessione ” e che la norma interverrebbe in maniera retroattiva sui diritti quesiti e sui rapporti economici esauriti, “ solo per mere ragioni ‘di cassa’ ”.

Si evidenzia, altresì, che sussisterebbe la violazione del principio di proporzionalità anche considerando che la particolare incisività in termini economici della misura è stata mitigata attraverso l’intervenuta modifica legislativa ad opera dell’art. 1, commi 920 e 921, legge n. 208/2015.

A supporto di queste conclusioni si trascrivono i principi affermati dalla Corte di Giustizia con la sentenza del 20 dicembre 2017 n. 220/10 e da altre decisioni della Corte di Giustizia che rimarcano la necessità che “ le restrizioni che gli Stati membri impongono ” siano giustificate da “ motivi imperativi di interesse generale e la loro proporzionalità ” ed escludono che “ finalità di natura puramente economica ” possano costituire un motivo imperativo di interesse generale.

La società, infine, ove questo Consiglio, non ritenga di disapplicare la norma interna, domanda la rimessione della seguente questione interpretativa alla Corte di Giustizia: “ se osti ai consolidati principi comunitari in materia di tutela di certezza del diritto e tutela del legittimo affidamento e dei diritti quesiti l’introduzione di una normativa quale quella contenuta all’art 1, comma 649, delle legge 190/14, che per sole ragioni economiche ha ridotto improvvisamente il compenso contrattualmente stabilito in una convenzione di concessione intercorrente tra una società ed un’Amministrazione dello Stato Italiano ”.

12.2. Con il secondo motivo di appello, la società deduce la “ violazione del principio del legittimo affidamento per manifesta disparità di trattamento ”.

Si deduce, in proposito, che l’art 1, comma 649, della legge 190/14, per dare corretta attuazione all’art. 14, comma 2, lett. g), della legge 11 marzo 2014 n. 23, che aveva previsto la “ revisione degli aggi e compensi spettanti ai concessionari e agli altri operatori secondo un criterio di progressività legata ai volumi di raccolta delle giocate ”, avrebbe dovuto interessare tutte le tipologie di giochi in concessione, mentre avrebbe “ colpito selettivamente solo una tipologia di giochi con palese violazione dei principi del TFUE, e per giunta ha colpito del tutto irragionevolmente proprio quei pochi concessionari che erano già stati fortemente penalizzati sia dai maggiori oneri economici concessori, sia dall’ulteriore squilibrio concessorio venutosi a creare per effetto delle vicende già descritte (aumento del PREU per le VLT, riduzione commercializzazione per aumento aree sensibili, diffusione VLT on line, etc.) ”.

Viene dedotto che la “ disparità di trattamento con risvolti anticoncorrenziali rappresenti palese violazione dei principi di imparzialità e buon andamento contenuti all’art. 97 Cost., oltreché dei principi di ragionevolezza contenuti all’art 3 Cost., risultando infine lesiva della libertà d’impresa contenuta all’art 41 Cost. e rilevante anche come violazione dell’art 1 prot. 1 CEDU.

Sicché a ben vedere sono plurimi i profili di manifesta non infondatezza della questione di costituzionalità dell’art 1, comma 649, della legge 190/14. ”.

La censura viene infine declinata anche come violazione del principio di concorrenza, in ragione della circostanza che sarebbe mancato “ alcun altro intervento di riduzione dei compensi per gli altri concessionari di altri giochi ” o “ non vi era alcuna prova dell’adozione di simili misure nei confronti di altri operatori di gioco ”, sicché si sarebbero privilegiate e favorite le attività commerciali dei concessionari di tutti gli altri giochi, “ mai intaccati da alcuna misura di riduzione di aggi e compensi, con grave disparità di trattamento ”.

In particolare, l’appellante deduce che “… prima ancora di valutare la necessità della rimessione alla Consulta, si deve rilevare il palese contrasto di tale norma con gli articoli 101 e 102 del TFUE, che vietano intese restrittive limitative della libera concorrenza.

Viene altresì in rilievo il puntuale disposto dell’art 106 del parimenti violato ”.

L’appellante ha dedotto altresì che la situazione anticoncorrenziale violerebbe anche l’art. 16 della Carta di Nizza.

Anche con riferimento alle censure articolate nel secondo motivo di appello, viene formulata una questione interpretativa pregiudiziale, del seguente tenore: “ Se osti ai principi in materia di libera concorrenza contenuti agli art. 101-102 e 106 del TFUE una normativa quale quella contenuta all’art 1, comma 649, delle legge 190/14, che in violazione dei principi di libera concorrenza riduca aggi e compensi solo nei confronti di una limitata e specifica categoria di operatori (nella specie solo gli operatori del gioco con apparecchi da intrattenimento) e non nei confronti di tutti gli operatori del settore del gioco ;”.

13. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione e stretta interdipendenza delle questioni sollevate, sono infondati.

13.1. Ritiene il Collegio, contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante nel primo motivo di appello, che non sussiste la violazione della libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE, la dedotta lesione del principio del legittimo affidamento, né violazione del principio di proporzionalità e né, infine, dell’art. 1, primo protocollo addizionale della Convezione e.d.u..

13.2. Va preliminarmente scrutinato il tema, che assume valenza centrale nella presente controversia, delle eventuali restrizioni, da parte della diposizione e del provvedimento censurati, alla libertà di stabilimento di cui all’art. 49 TFUE (avendo la Corte di giustizia chiarito nella citata decisione 22 settembre 2022, n. 475, che, nell’ambito del presente giudizio, non pare assumere rilievo anche il tema della eventuale violazione del principio della libertà di servizi).

13.3. Al riguardo, rileva il Collegio che una consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia ha avuto in più occasioni modo di affermare che devono ritenersi tali tutte le misure che vietino, ostacolino o rendano meno attraente l'esercizio della libertà garantita dall’articolo 49 (v., in tal senso, sentenza del 20 dicembre 2017, Global Starnet, C-322/16, EU:C:2017:985, punto 35 e la giurisprudenza ivi citata).

Nel caso di specie, tramite l'articolo 1, comma 649, della legge di stabilità per il 2015, è stato imposto ai concessionari del settore dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco, attraverso un prelievo relativo al solo anno 2015, una riduzione complessiva di euro 500 milioni dei compensi messi a loro disposizione in applicazione delle convenzioni di concessione, riduzione ripartita tra i vari concessionari in proporzione al numero di apparecchi controllati da ciascuno alla data del 31 dicembre 2014, e poi suddivisa da ciascun concessionario tra sé stesso e gli operatori della propria filiera a valle, in proporzione alla partecipazione di ognuno alla distribuzione del compenso.

In proposito, è opportuno evidenziare che, tra i concessionari interessati dal prelievo del 2015, figurano società italiane controllate da società stabilite in altri Stati membri.

La libertà di stabilimento che l'articolo 49 TFUE riconosce ai cittadini degli Stati membri, e che comporta per essi l'accesso alle attività di lavoro non subordinato ed il loro esercizio, nonché la costituzione e la gestione di imprese, alle stesse condizioni previste dalle leggi dello Stato membro di stabilimento per i propri cittadini, comprende il diritto di svolgere la propria attività nello Stato membro interessato tramite una controllata, una succursale o un'agenzia (Corte di giustizia 21 dicembre 2016, AGET Iraklis, C-201/15, EU:C:2016:972, punto 45 e la giurisprudenza ivi citata).

Rientra pertanto, segnatamente, nell'ambito della libertà di stabilimento la situazione in cui una società stabilita in uno Stato membro crei una società controllata in un altro Stato membro.

Lo stesso vale, secondo un costante orientamento della giurisprudenza eurounitaria, nel caso in cui una società o un cittadino di uno Stato membro acquisisca, nel capitale di una società stabilita in un altro Stato membro, una partecipazione che gli permetta di esercitare una sicura influenza sulle decisioni di tale società e di indirizzarne le attività (sentenza del 21 dicembre 2016, AGET Iraklis, C-201/15, EU:C:2016:972, punto 46, e la giurisprudenza ivi citata).

13.4. Alla luce delle predette coordinate, il Collegio deve valutare se la misura di prelievo in esame abbia o meno determinato, a carico dei concessionari nel settore dei giochi, un trattamento discriminatorio delle situazioni transfrontaliere rispetto alle situazioni interne, alla luce della libertà garantita dall'articolo 49 TFUE.

Soltanto nel caso in cui il Collegio constati, in relazione al profilo in esame, una restrizione della libertà di stabilimento, si porrebbe, come affermato dalla Corte di Giustizia nella sopra richiamata decisione 22 settembre 2022, n. 475, resa nell’ambito del presente giudizio, la successiva questione di un'eventuale giustificazione di tale restrizione.

A tal riguardo, il Collegio preliminarmente evidenzia che il prelievo in esame presenta il carattere di una misura tributaria, come affermato anche dalla Corte di Giustizia nella decisione da ultimo indicata, e come testualmente si ricava dall'espressione «prelievo tributario gravante sui giochi» che compare all'articolo 14, comma 1, della legge dell'11 marzo 2014, n. 23.

La Corte di giustizia, nella decisione 22 settembre 2022, n. 475, ha, a tale proposito, chiarito che, sebbene la materia delle imposte dirette rientri nella competenza degli Stati membri, una costante giurisprudenza comunitaria afferma che questi ultimi devono esercitare tale competenza nel rispetto del diritto dell'Unione e, in particolare, delle libertà fondamentali garantite dal Trattato FUE (sentenza dell'11 giugno 2015, ER NG e a., C-98/14, EU:C:2015:386, punto 34).

In tale contesto, la Corte di giustizia ha però opportunamente rilevato che, in assenza di un'armonizzazione a livello dell'Unione, gli svantaggi che possono derivare dall'esercizio parallelo delle competenze tributarie dei diversi Stati membri non costituiscono restrizioni delle libertà di circolazione, purché tale esercizio di competenze non abbia carattere discriminatorio (in tal senso, sentenze del 26 maggio 2016, NN (L) International, C-48/15, EU:C:2016:356, punto 47, e del 9 settembre 2021, Real Vida Seguros, C-449/20, EU:C:2021:721, punto 38).

13.5. Alla luce delle considerazioni esposte, il Collegio ritiene che, dall’esame degli atti di causa e dalle stesse argomentazioni contenute nell’atto di appello, non emerge che il prelievo del 2015 abbia determinato una discriminazione tra i concessionari del settore dei giochi, riservando un trattamento meno favorevole alle situazioni transfrontaliere rispetto a quelle interne, né emerge, del resto, che il suddetto prelievo abbia causato una discriminazione alla rovescia, riservando un trattamento meno favorevole alle situazioni interne rispetto alle situazioni transfrontaliere.

La misura di prelievo tributario in esame ha riguardato, infatti, tutti i concessionari operanti in Italia, tra cui, come detto, figurano società italiane controllate da società stabilite in altri Stati membri.

Essa, pertanto, non ha previsto alcuna discriminazione nei confronti dei concessionari stranieri ( rectius delle società italiane controllate da società stabilite in altri Stati membri).

Tale conclusione è stata, del resto, sia pure in via dubitativa, e facendo salvi i poteri di accertamento del giudice del rinvio, nella sostanza condivisa anche dalla stessa Corte di giustizia, nella citata decisione 22 settembre 2022 n. 475, nella quale, al punto 44 della motivazione, ove si è osservato che “ Orbene - salva verifica da parte del giudice del rinvio - dai fascicoli a disposizione della Corte nelle presenti cause non risulta che il prelievo del 2015 abbia determinato una discriminazione tra i concessionari del settore dei giochi praticati mediante apparecchi da gioco, riservando un trattamento meno favorevole alle situazioni transfrontaliere rispetto a quelle interne, né consta, del resto, in quale misura il suddetto prelievo potrebbe aver causato una discriminazione alla rovescia, nel presupposto che discriminazioni siffatte siano vietate dal diritto nazionale, riservando un trattamento meno favorevole alle situazioni interne rispetto alle situazioni transfrontaliere .”.

13.6. Il Collegio deve, a questo punto, esaminare la conformità o meno della normativa in esame alla libertà di stabilimento sotto il diverso profilo della proporzionalità della misura di prelievo in esame, in particolare interrogandosi in ordine alla proporzione tra il fine di interesse pubblico perseguito e il sacrificio imposto ai privati.

Solo, infatti, ove la misura in esame dovesse ritenersi sproporzionata, occorrerebbe ulteriormente interrogarsi sulla eventuale presenza di ragioni imperative di interesse generale (Corte di giustizia 8 settembre 2016, Politanò, C225/15, EU:C:2016:645, punto 44).

In altri termini, soltanto nel caso in cui il Collegio dovesse constatare la presenza di una siffatta restrizione della libertà di stabilimento, si porrebbe l’ulteriore questione di un'eventuale giustificazione di tale restrizione.

L’analisi in ordine alla proporzionalità della misura tributaria in esame si impone alla luce del fatto che la Corte di giustizia, nella decisione da ultimo menzionata, ha ritenuto che alcune questioni afferenti al fatto dovessero essere decise dal giudice nazionale remittente, in particolare, affermando che « non consta con chiarezza » se il prelievo « possa avere avuto come conseguenza di ostacolare una gestione redditizia degli apparecchi da gioco da parte dei concessionari esistenti privilegiando in tale modo altri settori del gioco, segnatamente il settore del gioco on line » (par. 45)”.

In ottemperanza al dictum della Corte di giustizia, il Collegio, con la citata ordinanza collegiale n. 1016/23, ha ritenuto necessario “ disporre una consulenza tecnica d’ufficio mediante la nomina di un collegio tecnico composto da esperti nei diversi settori rilevanti per definizione della controversia in esame” articolando i seguenti quesiti: “i) quale sia stato, per l’anno 2014, il fatturato totale della società ricorrente, con specificazione separata dei ricavi, dei costi e degli utili; ii) quale sia stata la somma che l’amministrazione ha richiesto di pagare alla Società appellante, specificando – ai fini diversi dall’accertamento dell’ipotetica violazione dei principi europei che si correla necessariamente ad una quaestio iuris e non ad una questio facti – la somma effettivamente versata alla Società; iii) come il “prelievo” disposto abbia inciso in termini percentuali sia sul fatturato complessivo sia sugli utili nell’anno 2014 ”.

13.7. In data 19 settembre 2023, il collegio dei periti ha depositato l’elaborato tecnico.

Anticipando le conclusioni all’analisi, ritiene il Collegio che dagli esiti della consulenza disposta emerge che il prelievo imposto non appare in contrasto con il suesposto principio di proporzionalità, risultando idoneo a garantire la realizzazione degli obiettivi perseguiti senza eccedere quanto è necessario per raggiungerli.

Al fine di argomentare tale conclusione occorre, in via preliminare, rilevare che la consulenza è stata eseguita nel rispetto delle regole del contraddittorio, offrendo una rappresentazione completa del fenomeno aziendale dei concessionari, idonea a dare conto degli aggregati di bilancio in modo aderente al loro significato economico sostanziale, con particolare riferimento alle remunerazioni previste, in relazione alle concessione relativa ad apparecchi AWP e VLT (rappresentate nei conti economici dei concessionari come ricavi).

I Consulenti tecnici, al fine di rispondere ai quesiti loro posti, hanno esaminato, in particolare, i bilanci relativi alle annualità 2014 e 2015.

Qualora il concessionario non svolgesse per gli anni 2014 e 2015 soltanto l’attività del gioco con apparecchi AWP e VLT, hanno, in maniera condivisibile, ritenuto di isolare i dati con riferimento a queste ultime attività.

Al fine di accertare l’impatto della misura di prelievo tributario sull’andamento della gestione, i consulenti hanno individuato 8 diversi indicatori in relazione ai quali, nondimeno, hanno sostenuto, condivisibilmente, che soltanto “ i primi quattro indici rispondono in maniera diretta al terzo quesito della presente CTU, poiché si riferiscono al rapporto tra il prelievo e, rispettivamente, il fatturato e gli utili, nelle diverse configurazioni di queste ultime ritenute rilevanti ”.

Nell’ambito dei primi quattro indicatori, allo scopo di determinare in termini percentuali l’impatto sull’andamento della gestione della misura di prelievo tributario in esame, i consulenti hanno fatto leva, in particolare, sui seguenti indicatori: 1) “valore della produzione”, inteso come ricavi dell’intera filiera, ossia la raccolta di gioco meno le vincite e il PREU, sintetizzabile come “fatturato complessivo”. 2) “compenso del concessionario”, inteso come ricavi dello stesso al netto della remunerazione di gestori e del canone di concessione, identificabile come “utile”.

La ragionevolezza del riferimento ai due predetti indicatori si ricava dal fatto che il “valore” richiama la definizione fornita dall’art. 8 par. 2 della Direttiva eurounitaria 26 febbraio 2014 n. 2014/23/UE relativa alle concessioni, secondo cui: “ Il valore di una concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto, al netto dell’IVA, stimato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore, quale corrispettivo dei lavori e dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali lavori e servizi ”.

Tale scelta è, inoltre, coerente con la definizione di concessione delineata dalla Corte di giustizia dell’Unione Europea (Corte giustizia 10 novembre 2022, n. 486) secondo cui “ la caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, anche se una parte del rischio resta a carico dell'amministrazione aggiudicatrice o dell'ente aggiudicatore ”, con il corollario per cui “ Ai fini della valutazione del rischio operativo, dovrebbe essere preso in considerazione in maniera coerente ed uniforme il valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario ”.

Ad analoghe conclusioni è giunta anche la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la quale ha avuto modo di chiarire chiarito che: “ la norma [art. 167 sopra richiamato, n.d.r.], ancorando la stima al fatturato conseguibile dal concessionario, impone di determinare la remunerazione reale dell’investimento. Infatti, il valore della concessione è costituito dal fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata 7 del contratto, al netto dell’IVA, quale corrispettivo dei servizi oggetto della concessione, nonché per le forniture accessorie a tali servizi ” (Cons. Stato, sez. V, 24 agosto 2023, n. 7927).

13.8. Tanto premesso, ritiene il Collegio che, al fine di decidere in ordine all’impatto del “prelievo” sull’andamento della gestione e, segnatamente, sia sul fatturato complessivo sia sugli utili, l’indicatore n° 8 appare poco pertinente, in quanto strettamente dipendente dalle situazioni economico-finanziario in cui negli anni di riferimento versavano le società interessate, e quindi non facilmente isolabile e valutabile in relazione alla specifica misura tributaria oggetto di analisi.

Di contro, come correttamente osservato dai consulenti, appare maggiormente coerente con la finalità di accertare il reale impatto della misura di prelievo in esame sull’andamento della gestione, l’indice n. 2 poiché esso esprime l’effetto del prelievo rimasto a carico del concessionario sui ricavi direttamente imputabili al concessionario stesso, senza considerare i ricavi afferenti agli altri operatori della filiera.

L’analisi svolta dai consulenti conferma, quindi, che, attese la peculiarità delle situazioni economiche in cui le predette singole società versavano nell’anno 2015, il dato dell’utile ante imposte non appare determinante ai fini dell’incidenza del prelievo.

Tanto premesso, non emerge dagli accertamenti compiuti dai consulenti incaricati che il prelievo tributario in esame abbia avuto come conseguenza di ostacolare una gestione redditizia degli apparecchi da gioco da parte dei concessionari esistenti.

I consulenti, per quanto di interesse nel presente giudizio, hanno, infatti, accertato che:

i) l’incidenza del prelievo del concessionario rispetto al valore della produzione è pari a 0,2% sia nel 2014 che nel 2015;

ii) l’incidenza del prelievo esclusivamente imputabile al concessionario sul compenso dello stesso è pari a 2,1% nel 2014 e 1,8% nel 2015.

Alla luce delle considerazioni esposte, ritiene il Collegio che nel caso in esame le misure esaminate non hanno ostacolato o scoraggiato l’esercizio della libertà garantita dall’articolo 49 del TFUE (Corte di giustizia 22 settembre 2022, Admiral Gaming Network e a., da C475/20 a C482/20, EU:C:2022:714, punto 33).

Neppure può ritenersi che siano stati violati profili attinenti al principio di concorrenza, non potendosi enucleare né in astratto né in concreto una misura legislativa che conferisca un “privilegio” a taluni operatori economici operanti in altri settori di gioco.

13.9. Del resto, tali conclusioni erano già state delineate, sia pure in via dubitativa e facendo salvi i poteri di accertamento del Giudice del rinvio, dalla stessa Corte di giustizia, nella decisione 22 settembre 2022 n. 475, nella quale, al punto 45 della motivazione, si è osservato che “ fermo restando che anche la verifica di questi aspetti è riservata al giudice del rinvio - non consta con chiarezza che questo stesso prelievo possa aver avuto come conseguenza di ostacolare una gestione redditizia degli apparecchi da gioco da parte dei concessionari esistenti privilegiando in tal modo altri settori del gioco, segnatamente il settore del gioco on line, né in che modo, in un caso siffatto, le situazioni transfrontaliere sarebbero state discriminate rispetto alle situazioni interne (v., a questo proposito, sentenza dell'11 giugno 2015, ER NG e a., C-98/14, EU:C:2015:386, punti da 39 a 41). ”.

13.10. Dalla affermata conclusione secondo cui la misura in esame non ha determinato una violazione della libertà di stabilimento discende, alla luce delle indicazioni provenienti dalla Corte di giustizia, nella più volte citata decisione 22 settembre 2022 n. 475, la non necessità di interrogarsi in ordine alla sussistenza di motivi di interesse generale a sostegno dell'imposizione del prelievo del 2015.

Di qui la non rilevanza delle argomentazioni sviluppate nell’atto di appello a sostegno della tesi per cui il prelevo tributario in esame sarebbe finalizzato a soddisfare mere esigenze di finanza pubblica.

14. Anche se l’assenza, nel caso in esame, della violazione del principio di libertà di stabilimento esonererebbe, a rigore, secondo le indicazioni provenienti dalla più volte citata decisione della Corte di giustizia n. 475/2022, il Collegio dall’analizzare anche il subordinato tema della eventuale violazione del principio di affidamento, cionondimeno si ritiene necessario valutare l’eventuale sussistenza nel caso in esame di una siffatta lesione in considerazione del fatto che, con il primo e con il secondo motivo di appello, si assume la violazione di tale principio, nella prospettiva dell’intervento retroattivo sui diritti quesiti e in quella della disparità di trattamento.

14.1. Sul piano generale, rileva il Collegio che il principio di affidamento si ricollega al principio di certezza del diritto.

Esso costituisce un « elemento fondamentale e indispensabile dello Stato di diritto » e tuttavia la sua tutela non è incondizionata, dovendosi ammettere il potere del legislatore e delle pubbliche amministrazioni di incidere negativamente sulle legittime aspettative dei privati laddove ricorrano determinati presupposti.

La Corte di giustizia — attingendo alle tradizioni giuridiche degli Stati membri — ne ha più volte ribadito la natura di principio generale dell'Unione europea, come tale facente parte del diritto primario ( ex plurimis , sentenza 11 luglio 1990, causa 323/88).

La certezza del diritto impone innanzitutto che le norme di legge siano chiare e precise, in modo che i cittadini che ne sono destinatari siano in grado di accertare inequivocabilmente quali siano i diritti e gli obblighi loro attribuiti ed agiscano di conseguenza (sentenza 3 giugno 2008, causa C-308/06, n. 1778; 9 luglio 1981, causa 169/80, n. 321; 13 febbraio 1996, causa C-143/93, n. 875; 21 giugno 2007, causa C-158/06, n. 1004; 10 settembre 2009, causa C-201/08, n. 2196). Tale esigenza si rende ancor più pressante quando le disposizioni normative «poss(o)no avere conseguenze sfavorevoli per gli individui e le imprese» (sentenza 5 luglio 2012, causa C-318/10, Société d'investissement pour l'agriculture tropicale SA c. État belge, n. 1276).

Il principio di certezza del diritto, nella giurisprudenza della Corte di Giustizia, risulta connesso, in chiave rafforzativa e integrativa: i) al principio di legalità, secondo cui atti normativi che spiegano i propri effetti all'interno dell'Unione europea devono essere assunti sulla base di precise previsioni normative (sentenza 22 marzo 1961, causa 49/59); ii) al divieto di retroattività delle norme, diretto a garantire che individui e imprese possano prevedere in anticipo le conseguenze legali delle proprie azioni, salvo qualora, in via eccezionale, lo esiga lo scopo da raggiungere e sia debitamente rispettato il legittimo affidamento degli interessati (sentenze 24 settembre 2002, cause riunite C-74/00 P e C-75/00 P, nn. 1162, 1496, 1943; 22 dicembre 2010, causa C-120/08, n. 1538; 15 luglio 1993, causa C-34/92, nn. 794, 1363; 26 aprile 2004, causa C-376/02); iii) al principio di legittimo affidamento, secondo cui coloro i quali agiscono in buona fede, nel rispetto della legge vigente, non dovrebbero rimanere disattesi nelle loro aspettative (8 aprile 1988, causa 120/86).

A tal proposito la Corte di giustizia ha avuto modo di chiarire che il principio della certezza del diritto, il quale ha come corollario quello della tutela del legittimo affidamento, impone, segnatamente, che le norme giuridiche siano chiare, precise e prevedibili nei loro effetti, in particolare qualora esse possano avere conseguenze sfavorevoli sugli individui e sulle imprese (v., in tal senso, sentenza dell’11 giugno 2015, ER NG e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 77 e la giurisprudenza ivi citata).

Tuttavia, un operatore economico non può riporre affidamento nel fatto che non interverrà assolutamente alcuna modifica legislativa, bensì può unicamente mettere in discussione le modalità di applicazione di una modifica siffatta (v., in tal senso, sentenza dell’11 giugno 2015, ER NG e a., C 98/14, EU:C:2015:386, punto 78 e la giurisprudenza ivi citata).

In ambito CEDU, con particolare riferimento alla parametro di cui all’art. 1 del protocollo addizionale alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell'uomo e delle libertà fondamentali, la Corte europea dei diritti dell'uomo ha riconosciuto che le leggi aventi effetto retroattivo sono compatibili con il requisito di legalità previsto dalla norma convenzionale, purché tale ingerenza sia necessaria per la tutela di un interesse generale legittimo, e purché l'incisione della proprietà privata, oltre che legittima e diretta a perseguire un interesse pubblico, sia anche ragionevolmente proporzionata al fine che si intende realizzare (cfr., ex plurimis, Maurice c. France, n. 11810/03, § 81; ON c. France, n. 1513/03, § 73; VA c. Russia, n. 67579/01, § 50; Maggio c. Italia, n. 177; HN e altri c. Germania, nn. 46720/99, 72203/01 e 72552/01, §§ 81-94; YE c. Italia, n. 33202/96, §§ 108-114; ES e altri c. Regno unito, 21 febbraio 1986, § 50).

Anche nell'ordinamento italiano, l'affermazione e il radicamento dei principî «impliciti» della certezza del diritto e del legittimo affidamento può contare su di una consolidata elaborazione giurisprudenziale, amministrativa (ex plurimis, Cons. Stato n. 6143 del 2017) e costituzionale (a partire dalla sentenza della Corte costituzionale n. 349 del 1985; n. 822 del 1988; n. 155 del 1990; n. 39 del 1993), che ne attesta la compatibilità con i caratteri propri del diritto pubblico.

Dall’analisi dei suindicati formanti giurisprudenziali si ricava come l'affidamento si atteggia quale limite (generale ma) non incondizionato alla retroattività («propria» e «impropria») dell'atto dei pubblici poteri, potendo recedere al cospetto di altre esigenze inderogabili.

Secondo una costante giurisprudenza della Corte di giustizia, infatti, qualora un operatore economico prudente e avveduto sia in grado di prevedere l'adozione di un provvedimento idoneo a ledere i suoi interessi, esso non può invocare detto principio nel caso in cui il provvedimento venga adottato.

Su analoghe basi argomentative si è, inoltre, evidenziato che gli operatori economici non possono fare legittimamente affidamento sul mantenimento di una situazione esistente, che può essere modificata nell'ambito del potere discrezionale delle autorità nazionali (cfr. Corte di giustizia 15 aprile 2021, Federazione nazionale delle imprese elettrotecniche ed elettroniche (Anie) e a., C-798/18 e C- 799/18, EU:C:2021:280, punto 42 nonché la giurisprudenza ivi citata).

14.2. Dalla sopra richiamata giurisprudenza (della Corte costituzionale, delle corti sovranazionali e di questo stesso Consiglio di Stato) emergono quindi indicazioni sufficientemente chiare per giungere alla conclusione che il principio di affidamento nel caso in esame non è stato violato.

Va, al riguardo, in primo luogo escluso che la misura di che trattasi abbia prodotto, come invece assume l’appellante, effetti retroattivi in senso proprio.

Il prelievo di 500 milioni, per effetto della riforma recata dall’art. 1, comma 921, della legge di stabilità per il 2016, ha inciso esclusivamente in relazione all’annualità 2015.

Si tratta, pertanto, di un caso di retroattività c.d. «impropria»: la norma ha prodotto effetti solo ex nunc, anche se con riferimento a fatti compiuti nel passato (i contratti «vigenti»).

La disposizione in esame ha infatti disposto che « la riduzione su base annua delle risorse statali a disposizione, a titolo di compenso, dei concessionari e dei soggetti » operanti nella filiera del gioco lecito «si applica a ciascun operatore della filiera in misura proporzionale alla sua partecipazione alla distribuzione del compenso, sulla base dei relativi accordi contrattuali, tenuto conto della loro durata nell’anno 2015».

Sotto altro profilo, la «base affidante» dei soggetti incisi dal provvedimento dell'autorità deve apprezzarsi, come detto, sulla scorta del canone della prevedibilità (sovente applicato dalla Corte di giustizia dell'Unione europea: cfr. le sentenze 29 aprile 2004, cause riunite C-487/01 e C-7/02, nn. 1513, 1539; 10 settembre 2009, causa C-201/08, Plantanol, punti 46 ss., cit.; 19 dicembre 2013, causa C-563/12, n. 2317).

Nel caso in esame, la misura di prelievo non è intervenuta, diversamente a quanto ritenuto nell’atto di appello, in modo «improvviso e imprevedibile» e, come si è avuto modo di chiarire in occasione dell’analisi del sub motivo relativo alla asserita violazione del principio della libertà di stabilimento, essa rispetta il limite della proporzionalità dell’incisione rispetto agli obiettivi di interesse pubblico perseguiti.

Come la Corte costituzionale ha avuto modo di affermare in più occasioni, il valore del legittimo affidamento riposto nella sicurezza giuridica trova sì copertura costituzionale nell’art. 3 Cost., ma non già in termini assoluti e inderogabili.

Ne discende che « non è affatto interdetto al legislatore di emanare disposizioni le quali vengano a modificare in senso sfavorevole per i beneficiari la disciplina dei rapporti di durata, anche se l’oggetto di questi sia costituito da diritti soggettivi perfetti », unica condizione essendo « che tali disposizioni non trasmodino in un regolamento irrazionale, frustrando, con riguardo a situazioni sostanziali fondate sulle leggi precedenti, l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica, da intendersi quale elemento fondamentale dello Stato di diritto » (Corte costituzionale n. 56 del 2015, n. 302 del 2010, n. 236 e n. 206 del 2009).

Tali principi valgono, a maggior ragione, in relazione ai rapporti di concessione di servizio pubblico, nei quali, alle menzionate condizioni, la possibilità di un intervento pubblico modificativo delle condizioni originarie è da considerare in qualche modo connaturata al rapporto fin dal suo instaurarsi.

Va, a tal riguardo, evidenziato che gli operatori del servizio del gioco lecito non sono semplici fornitori di servizi, del tutto deresponsabilizzati rispetto al governo del settore, bensì sono soggetti ad un complesso sistema pubblico-privato apprestato per assolvere ai compiti di interesse economico generale, le cui relazioni contrattuali sono conformate da precise esigenze generali di carattere organizzatorio, finalizzate, in ultima analisi, alla protezione di una esigenza primaria della persona.

I rapporti di gestione di un servizio pubblico di lunga durata, del resto, sono sempre esposti alle novità normative sopravvenute nel corso del tempo.

Del resto, come è stato correttamente affermato, la concessione costituisce il viatico di ingresso della posizione del concessionario all’interno dell’ordinamento giuridico generale, nel senso che, in mancanza dell’atto, il destinatario non è legittimato, sulla base delle regole giuridiche generali, a svolgere quell’attività o a ricoprire quella posizione.

Ciò in quanto i procedimenti concessori hanno a oggetto l’amministrazione di interessi relativi a beni della vita riservati ai pubblici poteri.

L’attribuzione ai privati delle posizioni che involgono tali interessi pubblici avviene sul presupposto di una previa decisione in tal senso dell’Amministrazione rispetto alla quale il soggetto istante è portatore di una posizione di interesse legittimo (C.G.A., 16 ottobre 2020, n. 935).

La Corte costituzionale, con la decisione del 31 marzo 2015, n. 56, ha, proprio con riferimento alle concessioni di servizio pubblico, affermato che il principio del legittimo affidamento e la certezza del diritto sono valori tutelati dalla Costituzione italiana, ma non in termini assoluti e inderogabili.

In relazione alle concessioni di servizio pubblico, la Corte costituzionale ha, inoltre, chiarito che la possibilità di un intervento pubblico modificativo delle condizioni originarie è da considerarsi in qualche modo connaturata al rapporto concessorio fin dal suo instaurarsi, il che deve essere tanto più vero in un ambito così delicato come quello dei giochi pubblici, nel quale i valori e gli interessi coinvolti appaiono meritevoli di speciale e continua attenzione da parte del legislatore nazionale.

La Corte costituzionale ha, inoltre, costantemente negato che sia « configurabile una lesione della libertà d'iniziativa economica allorché l'apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale », oltre, ovviamente, alla protezione di valori primari attinenti alla persona umana, ai sensi dell’art. 41, secondo comma, Cost., purché, per un verso, l'individuazione dell’utilità sociale « non appaia arbitraria » e, « per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue » ( ex plurimis , sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009).

Questi principi, secondo la giurisprudenza costituzionale, devono essere osservati anche nella disciplina legislativa di un’attività economica considerata quale pubblico servizio, che è pur sempre espressione del diritto di iniziativa economica garantito dall’art. 41 Cost., con la particolarità che al regime di ogni servizio pubblico è connaturale l’imposizione di controlli e programmi per l'indirizzo dell'attività economica a fini sociali, sicché in tali ipotesi «[…] la individuazione da parte del legislatore dell’utilità sociale può sostanziarsi di valutazioni attinenti alla situazione del mercato» e «può dar luogo ad interventi legislativi tali da condizionare in qualche modo le scelte organizzative delle imprese», sempre che l'individuazione dell'utilità sociale non appaia arbitraria e che gli interventi del legislatore non perseguano l'individuata utilità sociale mediante misure palesemente incongrue, ed in ogni caso che l'intervento legislativo non sia tale da condizionare le scelte imprenditoriali in grado così elevato da indurre la funzionalizzazione dell'attività economica di cui si tratta sacrificandone le opzioni di fondo » (Corte cost. sentenza n. 56/2015).

14.3. Su queste basi, nel caso in esame, l'operatore prudente e accorto avrebbe potuto ragionevolmente prevedere di essere esposto a possibili interventi normativi correttivi del rapporto pubblico di concessione.

Nella fattispecie in esame, si versa, infatti, come anticipato, in un caso di attività economica svolta dal privato in regime di concessione di un servizio pubblico riservato al monopolio statale e connotato dai preminenti interessi generali menzionati nel comma 77 dell’art. 1 della legge n. 220 del 2010.

Al regime concessorio, in questa materia, è dunque connaturale l’imposizione di penetranti limitazioni della libertà di iniziativa economica, che rispondono alla protezione dei suesposti interessi.

E tanto più lo è in un settore che, per le ragioni già indicate, presenta profili di delicatezza del tutto particolari, connessi alla rischiosità e ai pericoli propri della peculiare attività economica soggetta al regime di concessione.

Va, a tal proposito, ribadito, ancora una volta, che non emerge dagli accertamenti compiuti dai consulenti incaricati che il prelievo tributario in esame abbia avuto come conseguenza quella di ostacolare una gestione redditizia degli apparecchi da gioco da parte dei concessionari esistenti.

15. Analogamente va esclusa la violazione del legittimo affidamento anche in relazione al dedotto profilo della disparità di trattamento, articolato, in particolare, con il secondo motivo di appello.

15.1. Il Collegio non ravvisa un’irragionevole disparità di trattamento rispetto ad ulteriori e diversi settori del gioco lecito, i quali, per le peculiari caratteristiche che li contraddistinguono, non possono essere equiparati ai giochi praticati mediante apparecchi.

La parte appellante, in relazione al profilo in esame, muove, invero, dalla indimostrata premessa della identità tra i diversi settori del gioco lecito, da cui fa discendere il corollario della irragionevole disparità di trattamento legislativa.

15.2. Anche a volere prescindere dal fatto che, nel caso di che trattasi, manca anche un principio di prova in ordine alla perfetta identità di situazioni oggettive che vengono in rilievo, il Collegio rileva che, com’è stato correttamente evidenziato dall’Avvocatura generale dello Stato, e come incontrovertibilmente dimostrano gli esiti della consulenza disposta, più della metà del volume di affari del gioco lecito è riconducibile a quello praticato mediante apparecchi.

Segnatamente, nel 2014, a fronte di un totale di 84, 5 miliardi di euro, il volume di gioco degli apparecchi è stato pari a più di 47 miliardi di euro.

Tali dati dimostrano che il settore dei giochi praticati mediante apparecchi è particolarmente remunerativo, molto più degli altri, e tale da integrare un mercato, per così dire, separato a causa delle ontologiche peculiarità che contraddistinguono sia il lato della domanda sia quello dell’offerta.

L’assunto trova conferma nel provvedimento 13 settembre 2018, n. 27316, dell’Autorità per la concorrenza e del mercato nel quale si è, in maniera condivisibile, affermato che “ i diversi giochi e le diverse tipologie di scommesse, in ragione delle caratteristiche dei prodotti e delle abitudini dei clienti scommettitori – anche alla luce della più recente e variegata offerta attraverso il canale online, di crescente importanza – potrebbero col tempo aver assunto specificità autonome, tali da far considerare ciascuna attività un mercato rilevante a sé stante ”.

Le evidenziate diversità sorreggono, pertanto, sul piano della ragionevolezza, la diversa strategia legislativa, che, ad esempio, nel diverso settore dei giochi numerici a totalizzatore nazionale, si è tradotta (art. 1, comma 576, lettera d), della legge n. 232/2016) nell’indicare, tra le condizioni essenziali delle procedure ad evidenza pubblica di affidamento delle nuove concessioni, la determinazione di un aggio più ridotto, in quanto costituito dalla misura del 5 per cento della raccolta “ con offerta al ribasso ”.

16. Va inoltre respinto il sub-motivo con il quale si deduce la violazione dell’art. 117, Cost, in relazione all’art. 1 dall’art. 1 Protocollo n. 1, CEDU.

16.1. In via generale, va premesso che le norme convenzionali, interposte tra la Costituzione e la legge ordinaria alla stregua di fonti intermedie tra leggi ordinarie e precetti costituzionali, sono idonee a fungere sia da parametro di costituzionalità ex art. 117, Cost., sia (esse stesse) da oggetto del giudizio di costituzionalità; le disposizioni della CEDU, nondimeno, rimanendo pur sempre a un livello subcostituzionale, non si sottraggono al controllo di costituzionalità, essendo evidente, sul piano logico e sistematico, che la Costituzione non può essere integrata da fonti che ne violino i valori precettivi: la costituzionalità delle norme internazionali è, quindi, una precondizione ineludibile per il funzionamento del meccanismo di interposizione plasmato dall'articolo 117 citato (cfr. Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato 12 gennaio 2022, n.1).

Al giudice comune spetta, pertanto, di interpretare la norma interna in modo conforme alla disposizione internazionale, tenendo peraltro sempre conto degli interessi costituzionalmente protetti in altri articoli della Costituzione.

Pertanto, l'art. 117, comma 1, Cost., condiziona l'esercizio della potestà legislativa dello Stato e delle Regioni al rispetto degli obblighi internazionali, tra i quali rientrano quelli derivanti dalla Convenzione europea dei diritti dell'uomo, le cui norme (come interpretate dalla Corte europea dei diritti dell'uomo) costituiscono fonte integratrice del parametro di costituzionalità introdotto dal citato comma 1 dell'art. 117 Cost. e la cui violazione da parte di una legge statale o regionale comporta l’illegittimità costituzionale della stessa, a meno che la norma della Convenzione non risulti a sua volta –a giudizio della Corte- in contrasto con una norma costituzionale (si tratta dell'operatività dei cc.dd. contro-limiti, soggetti a loro volta condizioni chiarite in dottrina come in giurisprudenza, che ne danno una lettura in senso “costruttivo” e non limitativo del diritto convenzionale).

Di conseguenza, ove si ravvisi un contrasto della legge nazionale con i parametri della CEDU, la soluzione non può essere l’applicazione diretta della stessa e l’unica strada consentita all’interprete è rimettere la questione alla Corte costituzionale perché valuti la costituzionalità della legge alla luce del parametro interposto descritto dall’art. 117, coma 1, Cost..

16.2. Nel caso di specie, tuttavia, non si ravvisa il contrasto con il parametro di cui all’art. 1 del protocollo 1 CEDU, così come prospettato dalla parte appellante.

Secondo la citata disposizione convenzionale, “ ogni persona fisica o giuridica ha diritto al rispetto dei suoi beni ” e la Corte EDU, valorizzando proprio la nozione di bene, ha ascritto a tale paradigma la tutela dell’affidamento legittimo (“legitimate expectation”), situazione soggettiva dai contorni più netti di una semplice speranza o aspettativa di mero fatto (“hope”).

A tal riguardo, il Collegio preliminarmente rileva che la Corte costituzionale in più occasioni ha affermato il principio per cui “ la tutela dei diritti fondamentali deve essere sistemica e non frazionata in una serie di norme non coordinate ed in potenziale conflitto tra loro. Naturalmente, alla Corte europea spetta di decidere sul singolo caso e sul singolo diritto fondamentale, mentre appartiene alle autorità nazionali il dovere di evitare che la tutela di alcuni diritti fondamentali – compresi nella previsione generale ed unitaria dell’art. 2 Cost. – si sviluppi in modo squilibrato, con sacrificio di altri diritti ugualmente tutelati dalla Carta costituzionale e dalla stessa Convenzione europea ” (Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 317).

Il principio è stato ribadito dalla decisione della Corte costituzionale n. 25/2019, nella quale si è affermato che “ Posto che, venendo in rilievo diritti fondamentali, il rispetto degli obblighi convenzionali può e deve costituire strumento di ampliamento della tutela degli stessi, tuttavia, anche quando in relazione a una data fattispecie la tutela riconosciuta dalla giurisprudenza convenzionale risulti più ampia di quella riconosciuta dall’ordinamento costituzionale, non esiste alcun automatismo nel progressivo adeguamento dell’ordinamento interno alla CEDU, stante il predominio assiologico della Costituzione. In proposito, la Corte opera una valutazione sistemica e non isolata dei valori coinvolti dalla norma scrutinata ed è tenuta quindi a quel bilanciamento in cui si sostanzia il margine di apprezzamento che spetta agli Stati membri, che può condurre a una valutazione non necessariamente convergente rispetto a quella della Corte di Strasburgo sottesa all’accertamento della violazione di un diritto fondamentale riconosciuto dalla CEDU da parte della norma scrutinata ”.

In coerente applicazione di tale principio, e quindi procedendo ad una valutazione sistemica, e non isolata, dei valori coinvolti dalla norma di volta in volta scrutinata, la Corte costituzionale, con la decisione 28 ottobre 2012, n. 264 del 2012, ha rivendicato la “ propria competenza a valutare come ed in quale misura l’applicazione della Convenzione da parte della Corte europea si inserisca nell’ordinamento costituzionale italiano ” e, sul piano del bilanciamento tra principi e valori costituzionali, ha valorizzato, nel respingere la questione di costituzionalità, il principio contenuto nell’art. 81, quarto comma, della Costituzione, da intendere come espressione dell’esigenza di razionalità complessiva del sistema finanziario.

Del resto, la stessa Corte europea dei diritti dell’uomo, nella decisione 14 maggio 2013, ric.n. 66529/11, nel caso N.K.M. c. Ungheria, (cfr.§§ 49 e 61), con riferimento al parametro di cui all’art. 1, protocollo 1, CEDU, ha ritenuto che l’ingerenza di una pubblica autorità nel pacifico godimento dei “beni” può essere giustificata, sul piano delle legittime ragioni di pubblica utilità, dall’esigenza di adottare misure finalizzate a tutelare le risorse finanziarie pubbliche (N.K.M. c. Ungheria, §§ 49 e 61).

16.3. Alla luce delle coordinate esposte, il Collegio osserva che, per effetto dei temperamenti apportati dalla riforma del 2015, la misura di prelievo di che trattasi appare legittima e diretta a perseguire un legittimo interesse pubblico costituito dall’esigenza di razionalità complessiva del sistema finanziario (art. 81, quarto comma, della Costituzione), nel quadro di una peculiare contesto di grave congiuntura economica nel quale il legislatore è stato costretto ad operare.

Essa appare, inoltre, anche ragionevolmente proporzionata rispetto al fine che intendeva realizzare.

16.4. Sul punto, giova evidenziare che con la modifica normativa si è diversamente previsto che l’onere del prelievo forzoso non è più a carico solo dei concessionari, ma grava su tutti gli operatori della filiera del gioco lecito e quindi anche su esercenti e gestori, e che il relativo criterio di riparto è basato non solo sul numero degli apparecchi riferibili ai concessionari, ma anche sulla partecipazione alla distribuzione del compenso cui ha diritto ciascun operatore della filiera secondo i relativi accordi contrattuali.

Come già osservato nei §§. 11.4.1., 11.4.2. e 11.4.3., a cui per dovere di sintesi si rinvia, il legislatore ha, quindi, con la riforma in esame, abdicato all’originaria volontà di assegnare al prelievo forzoso a carico dei concessionari la stabilità di un istituto a regime e per effetto del novum normativo, ha previsto una più equa e proporzionata ripartizione del prelievo forzoso.

16.5. Da quanto osservato discende, pertanto, l’obbligo dei concessionari di versamento della riduzione del compenso annuo dovuto agli operatori del gioco lecito nei confronti dell’Erario, fermo restando la possibilità di potere agire in regresso, pro quota, nei confronti degli altri operatori della filiera.

17. Residua, infine, l’esame della censura del secondo motivo di appello che prospetta l’illegittimità costituzionale ai sensi degli articoli 3, 41, 97 e 117 (in relazione all’art. 1 Primo protocollo addizionale CEDU) della Costituzione.

17.1. Le complessive motivazioni innanzi esposte, e quelle ulteriori di seguito formulate, consentono di disattendere anche l’ulteriore articolato sub-motivo.

Invero, sul versante dell’ammissibilità della dedotta questione di costituzionalità, si osserva che l’appellante si limita ad allegare che: “ Nel caso di specie, si è quindi in presenza di una norma/provvedimento che presenta fortissimi vizi di contrasto con l’art 3, 41 e 97 Costituzione, nonché ancora una volta con l’art. 117 Costituzione, in relazione alla norma interposta a tutela dell’attività economica contenuta all’art 1 protocollo 1 CEDU, trasferendo in sede costituzionale i vizi tipici di eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza ”.

Le allegazioni poste a fondamento della questione di costituzionalità sono generiche e apodittiche, e non chiariscono in particolare i profili di non manifesta infondatezza della questione, dando per scontato quelli relativi alla rilevanza della questione.

Tali circostanze rendono inammissibile la questione per difetto di specificità del motivo.

17.2. Ad ogni modo, sull’asserita violazione dell’art. 3, dell’art. 97 e della Convenzione europea dei diritti dell’uomo (che qui rileverebbe in correlazione con l’art. 117 Cost.), si è già avuto modo di motivare, nei precedenti paragrafi, escludendo i dedotti profili di illegittimità.

Sulla possibile violazione della libertà di iniziativa economica privata di cui all’art. 41 Cost., può osservarsi che contrariamente a quanto ritenuto dalla parte appellante, la costante giurisprudenza costituzionale, in tema di restrizioni della libertà di iniziativa economica privata, ne ha individuato il limite insuperabile esclusivamente nell’arbitrarietà e nell’incongruenza – e quindi nell’irragionevolezza – delle misure restrittive adottate per assicurare l’utilità sociale.

La Corte Costituzionale ha, di contro, « costantemente negato che sia “configurabile una lesione della libertà d’iniziativa economica allorché l’apposizione di limiti di ordine generale al suo esercizio corrisponda all’utilità sociale”…. purché, per un verso, l’individuazione dell’utilità sociale “non appaia arbitraria” e, “per altro verso, gli interventi del legislatore non la perseguano mediante misure palesemente incongrue” (ex plurimis, sentenze n. 247 e n. 152 del 2010; n. 167 del 2009) » ( ex multis , Corte costituzionale 23 novembre 2021, n. 218; n. 56 del 2015).

Nel delineato quadro ermeneutico, libera iniziativa economica e limiti al suo esercizio devono costituire oggetto, nel quadro della garanzia offerta dall’art. 41, Cost. – considerato sia nel suo primo comma, sia nei due commi successivi che, della invocata libertà, definiscono portata e limiti – di una complessa operazione di bilanciamento.

In essa vengono in evidenza, per un verso, il contesto sociale ed economico di riferimento, che nel caso di che trattasi attiene a mercati peculiari, fortemente correlati ad esigenze di finanza pubblica, e, per altro verso, le legittime aspettative degli operatori, in particolare quando essi abbiano dato avvio, sulla base di investimenti e di programmi, a un’attività imprenditoriale in corso di svolgimento.

E al riguardo si deve sottolineare che uno degli aspetti caratterizzanti della libertà di iniziativa economica è costituito dalla possibilità di scelta spettante all’imprenditore: scelta dell’attività da svolgere, delle modalità di reperimento dei capitali, delle forme di organizzazione della stessa attività, dei sistemi di gestione di quest’ultima e delle tipologie di corrispettivo.

Nel quadro della richiamata giurisprudenza costituzionale, legittimamente in base a quanto previsto all’art. 41, Cost., il legislatore può intervenire a limitare e conformare la libertà d’impresa, fermo restando che il perseguimento di tale finalità incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione di tutti gli interessi coinvolti.

La libertà d’impresa non può subire infatti, nemmeno in ragione del doveroso obiettivo di piena realizzazione di finalità sociali, interventi che ne determinino un radicale svuotamento, come avverrebbe nel caso di un completo sacrificio della facoltà dell’imprenditore di compiere le scelte organizzative che costituiscono tipico oggetto della stessa attività d’impresa.

Nondimeno, alla luce di quanto rilevato in occasione dell’esame del sub-motivo riguardante la violazione della libertà di stabilimento, la libertà di iniziativa economica è stata limitata nei limiti di un apprezzabile sacrificio.

La ragionevolezza dell’obbligo di versamento censurato si collega innanzitutto alle dimensioni del suo oggetto: come detto, l’obbligo di versamento in esame, alla luce della riforma recata dalla legge di bilancio per l’anno 2016, consente al concessionario di conservare una sfera di residua attività operativa.

18. Per completezza, infine, il Collegio osserva che non deve procedersi al rinvio pregiudiziale originariamente richiesto dalla società, nell’ambito del secondo motivo, in relazione agli articoli 101, 102 e 106 TFUE e dell’art. 16 Carta di Nizza di cui si è dedotta la violazione.

18.1. In proposito, va evidenziato che, nel corso del processo, dopo l’avvenuta remissione della questione pregiudiziale interpretativa alla Corte di Giustizia, e in particolare, con la memoria del 20 novembre 2023, l’appellante ha espressamente insistito sulla circostanza che: “ 1.1 La prima (e forse l’unica) questione che la CGUE ritiene debba essere comunque in concreto (nuovamente) accertata è l’effettiva sussistenza di una “restrizione”, rilevante ai sensi dell’art. 49 TFUE .”.

Nello sviluppo di questa deduzione la società appellante ha insistito nel prospettare che “ La violazione della concorrenza è grave, anche perché se altri concessionari sono favoriti, possono fare maggior investimenti e possono proporre percentuali di vincite più favorevoli ” e si rimarca come “ l’accertata violazione dell’art. 49 del TFUE (per la mancanza dei motivi imperativi di interesse generale), non richiede invero alcun ulteriore accertamento. ”.

La parte ha dunque espressamente correlato la censura articolata nell’appello alla violazione dell’art. 49 TFUE.

Con la memoria di replica del 30 novembre 2023, pur dopo aver affermato che “ È del tutto evidente del resto che un prelievo economico imposto solo ad un settore del gioco, privilegia innegabilmente gli altri operatori di altri settori del gioco, alterando la concorrenza e ciò ancor di più nel settore del gioco on line, ove le cd “Videolotteries on line) sono in diretta concorrenza con gli apparecchi fisici da gioco ex art. 110 comma 6 lettere a) e b) del TULPS gestiti dai concessionari “fisici” ”, ha nuovamente evidenziato come quello della restrizione avvenuta in violazione dell’art. 49 TFUE “… pare agli scriventi essere davvero l’unico thema decidendum rilevante. ”.

18.2. Il Collegio evidenzia dunque che all’esito dell’ordinanza di rimessione delle questioni pregiudiziali interpretative avvenuta con l’ordinanza di questo Consiglio n. 5301/2020, la parte non ha ribadito la richiesta di rinvio pregiudiziale basata sugli articoli 101-102 e 106 del TFUE e ha espressamente concentrato la sua difesa sulla violazione dell’art. 49 TFUE, non reiterando, all’esito della decisione della Corte di Giustizia del 22 settembre 2022 C- 475/20 e 482/20, la richiesta di rinvio pregiudiziale.

18.3. Va inoltre rilevato come l’argomento posto a sostegno dalla parte per addurre la violazione delle suddette norme e la conseguente rilevanza della questione è consistito nella deduzione secondo cui quella operata dalla norma, indirizzata soltanto al settore dei giochi praticati mediante apparecchi, costituirebbe un’“ irragionevole scelta selettiva che – alterando la libera concorrenza – ha penalizzato solo una tipologia di giochi pubblici, in contrasto persino con le previsioni generali della legge delega ”.

Senonché, si è evidenziato in precedenza la peculiarità dei giochi praticati mediante apparecchi rispetto alle altre variegate tipologie di giochi leciti permessi dall’ordinamento e si è esclusa la comparabilità di quest’ultimi settori con il primo, tale per cui non risulta configurabile neppure un’identità di mercato e, perciò, una possibile (lesione della) concorrenza (cfr. §. 17.5. e quanto affermato da Corte di Giustizia, 22 settembre 2022 n. 475, par. 45, e §. 19.1. e quanto affermato dal provvedimento 13 settembre 2018, n. 27316).

La questione pregiudiziale, originariamente impostata nell’appello, non risulta dunque rilevante ai fini della decisione, non potendo in alcun modo influire sull'esito della controversia (Corte di Giustizia dell’Unione Europea, sez. IV, 18 luglio 2013, n. 136/12, §. 26).

19. In conclusione, per le motivazioni sin qui esposte, l’appello va respinto.

20. La particolare complessità del procedimento, da cui è scaturita la controversia esaminata, induce il Collegio a ravvisare eccezionali ragioni, che, ex artt. 26 comma 1, c.p.a, e 92 c.p.c., consentono di compensare integralmente le spese del secondo grado di giudizio e di porre a carico di entrambe le parti anche le spese della consulenza tecnica d’ufficio, che verranno liquidate con separato provvedimento.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello:

a) rigetta l’appello proposto con il ricorso indicato in epigrafe;

b) dichiara integralmente compensate tra le parti le spese del presente grado di appello;

c) pone le spese della consulenza tecnica d’ufficio, liquidate con separato provvedimento, definitivamente a carico di entrambe le parti.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio dei giorni 4 aprile 2024, 11 settembre 2024, con l'intervento dei magistrati:

Vincenzo Lopilato, Presidente FF

Michele Conforti, Consigliere, Estensore

Luigi Furno, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

Paolo Marotta, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Michele Conforti	Vincenzo Lopilato

IL SEGRETARIO