Pubblicato il 11/03/2025

N. 01989/2025REG.PROV.COLL.

N. 09065/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9065 del 2023, proposto da:
NE AL s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto e Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (A.G.C.M.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (A.G.Com.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 11594/2023, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (di seguito anche solo: “ Autorità ” o “ A.G.C.M. ”) e dell’Autorità per le Garanzie nelle Comunicazioni (di seguito anche solo “ A.G.Com. ”);

Visto il decreto presidenziale n. 87/2025, con il quale è stata accolta l’istanza formulata dall’A.G.C.M. di superamento dei limiti dimensionali previsti dai decreti del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22 dicembre 2016 e n. 127 del 16 ottobre 2017;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Consigliere Lorenzo Cordì e uditi, per le parti, l’avvocato Paolo Giugliano (in dichiarata delega dell'avvocato Fabio Cintioli) e l’avvocato dello Stato MA AN;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. NE AL s.p.a. (di seguito anche solo “ NE ”) ha appellato la sentenza n. 15594/2023, con la quale il T.A.R. per il Lazio ha respinto il ricorso proposto dalla Società avverso: i ) il provvedimento dell’A.G.C.M. del 5.7.2017, n. 26675 (adottato a conclusione del procedimento PS10684), con cui l’Autorità ha sanzionato NE per la violazione delle previsioni di cui agli artt. 49, comma 1, lettera l ), 50, comma 3, 51, comma 8, e 57, commi 3 e 4, lettera a ), del D.Lgs. n. 206/2005, irrogando la sanzione amministrativa pecuniaria complessiva pari a euro 1.900.000,00; ii ) ogni altro atto presupposto, connesso e/o conseguenziale, ivi compresi il provvedimento di avvio del procedimento istruttorio PS10684, la comunicazione del termine di conclusione dell’istruttoria e la nota del 7.4.2017 di reiezione della proposta di impegni presentata dalla Società.

2. Con il provvedimento indicato al punto precedente l’A.G.C.M. ha accertato la sussistenza di tre condotte, ritenute contrarie alle previsioni del D.Lgs. n. 206/2005 e consistenti:

i ) nell’aver omesso di fornire, in maniera chiara e comprensibile e prima che il consumatore fosse vincolato da un contratto a distanza online mediante il sito internet www.vodafone.it e/o al telefono, e/o negoziato fuori dei locali commerciali, o da una corrispondente offerta rivolta al professionista (c.d. inversione dei ruoli), le informazioni richieste dall’articolo 49, comma 1, lettera l ), del D.Lgs. n. 206/2005, e, in particolare: a ) dal 14.6.2014 alla fine del mese di maggio 2016 (nel caso di contratto a distanza online ) e/o al 30.9.2014 (nel caso di contratto negoziato fuori dei locali commerciali), l’informazione in merito alla circostanza che, nel caso di esercizio del diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta, rispettivamente, ai sensi dell’articolo 51, comma 8, o dell’articolo 50, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005, il consumatore sarebbe stato responsabile del pagamento al professionista dei costi indicati nell’articolo 57, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005; b ) dall’1.6.2016 (nel caso di contratto a distanza online) e/o dall’1.10.2014 (nel caso di contratto negoziato fuori dei locali commerciali) l’informazione che, così come previsto dall’articolo 57, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005, eventuali costi sarebbero stati dovuti solo nel caso in cui il consumatore avesse esercitato il diritto di recesso dopo aver presentato la suddetta richiesta esplicita nonché “ sino al momento in cui il consumatore [informava] il professionista dell’esercizio del diritto di recesso ” (di seguito anche “ violazione A ”);

ii ) nella conclusione di contratti a distanza (sia online mediante il sito internet www.vodafone.it che per telefono) e/o negoziati fuori dei locali commerciali ovvero nell’acquisizione di una corrispondente proposta vincolante rivolta dal consumatore a NE, nell’aver dato principio di esecuzione al contratto ovvero nell’aver proceduto all’avvio del processo di attivazione della linea e/o di migrazione da altro operatore durante il periodo di recesso, senza esigere la relativa autonoma richiesta esplicita da parte del consumatore prevista rispettivamente dall’articolo 51, comma 8, e dall’articolo 50, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005, e, in ogni caso, senza mettere il consumatore nella condizione di poter liberamente scegliere tale opzione e di poter concludere il contratto a distanza e/o negoziato fuori dai locali commerciali anche in assenza di tale volontà (di seguito anche “ violazione B ”);

iii ) in assenza dell’informativa di cui all’articolo 49, comma 1, lettera l ), del D.Lgs. n. 206/2005, e, comunque, in assenza della richiesta esplicita di cui all’articolo 51, comma 8, e/o all’articolo 50, comma 3, del Codice del Consumo, nell’aver richiesto e/o addebitato al consumatore che esercitava il diritto di ripensamento da un contratto a distanza online e/o negoziato fuori dei locali commerciali una serie di costi relativi “ all’eventuale traffico telefonico e internet generato fino al completamento della procedura di portabilità verso altro operatore […] tariffato secondo le condizioni previste dal piano telefonico scelto ”, ritenuti non dovuti e contrari a quanto previsto dalla disposizione di cui all’art. 57, comma 3, del D.Lgs. n. 205/2005 (di seguito anche “ violazione C ”).

3. In punto di fatto, NE ha esposto, in sintesi, che: i ) l’A.G.C.M. aveva avviato il procedimento con comunicazione del 13.12.2016, ipotizzando la possibile commissione degli illeciti successivamente accertati con il provvedimento impugnato, e relativi ai contratti conclusi da NE a distanza o fuori dei locali commerciali; ii ) NE aveva evidenziato la liceità della propria condotta, osservando, in particolare, come le informazioni fornite ai consumatori fossero state modificate nel maggio del 2016 (al fine di dar seguito ad una comunicazione di RA AS trasmessa dall’Autorità ai sensi dell’art. 4, comma 5, del Regolamento sulle procedure istruttorie in materia di pubblicità ingannevole e comparativa, pratiche commerciali scorrette, violazione dei diritti dei consumatori nei contratti, violazione del divieto di discriminazioni, clausole vessatorie), e come, comunque, le condotte poste in essere fossero stati conformi alle previsioni del D.Lgs. n. 205/2006 e alla normativa di settore; iii ) la Società aveva, comunque, presentato una proposta di impegni ma l’Autorità l’aveva respinta con nota del 7.4.2017; iv ) l’Autorità aveva richiesto un parere all’A.G.Com., reso con la delibera n. 224/17/CONS; v ) l’A.G.C.M. aveva ritenuto sussistenti le violazioni ipotizzate nell’atto di contestazione e aveva irrogato alla Società una sanzione amministrativa pecuniaria complessiva pari a euro 1.900.000,00 euro, di cui 600.000 euro per la Violazione A, 750.000 euro per la Violazione B, 550.000 euro per la Violazione C.

4. NE ha proposto ricorso dinanzi al T.A.R. per il Lazio-sede di Roma, deducendo l’illegittimità dei provvedimenti impugnati: i ) per la lesione del legittimo affidamento ingenerato dall’assenza di rilievi mossi dall’Autorità durante un intervento di RA AS relativo alle informazioni da fornire al consumatore sull’esercizio del diritto di recesso e per l’aderenza al dato normativo degli avvisi resi disponibili prima della stipula del contratto; ii ) per insussistenza dei profili di illiceità accertati dall’A.G.C.M.; iii ) per aver sanzionato l’addebito dei costi del servizio fruito senza considerare la normativa di settore; iv ) per incompetenza dell’A.G.C.M., trattandosi di condotte regolate dalla normativa settoriale di cui al D.Lgs. n. 259/2003; v ) per sproporzione della sanzione pecuniaria irrogata.

5. Il T.A.R. ha respinto integralmente il ricorso, con motivazione che saranno, di seguito, esposte, per quanto di interesse per la presente trattazione. NE ha articolato sei motivi di ricorso in appello, anch’essi di seguito esaminati. Si sono costituite l’A.G.C.M. e l’A.G.Com., chiedendo di respingere il ricorso in appello. In vista dell’udienza pubblica del 20.2.2025 l’A.G.C.M. ha depositato memoria conclusione, con istanza di autorizzazione al superamento dei limiti dimensionali (previsti dai decreti del Presidente del Consiglio di Stato n. 167 del 22.12.2016 e n. 127 del 16.10.2017), accolta con decreto presidenziale n. 87/2025. NE ha depositato memoria di replica in data 7.2.2025. In data 18.2.2025, l’A.G.C.M. ha depositato istanza di rimessione in termine per errore scusabile in relazione alla memoria conclusionale del 4.2.2025. All’udienza del 20.2.2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Preliminarmente occorre esaminare l’istanza di rimessione in termini depositata dall’A.G.C.M. in data 18.2.2025. Con tale istanza l’Autorità ha esposto che: i ) la memoria conclusionale del 4.2.2025 risultava inviata al sistema PAT alle ore 12:20 di tale data, ultimo giorno utile al deposito dell’atto; ii ) tale ritardo era dipeso da un oggettivo impedimento di fatto, consistente nel malfunzionamento del sistema informatico “ Consolle Pec ” dell’Avvocatura dello Stato, come attestato nella relazione predisposta dal fornitore del servizio SOGEI; iii ) tale relazione aveva, infatti, evidenziato che

“ a causa dei problemi applicativi dei sistemi telematici dell'Avvocatura dello Stato, il deposito della memoria al Consiglio di Stato (R.G. 9065/2023), che il togato MA AN [aveva] tentato 2 volte alle ore 10.20 e 11.24 del 4.02.2025, e che [era] risultato in errore spedizione, [era] stato da ultimo spedito solo alle ore 12.20 ”.

6.1. L’istanza deve essere accolta risultando integrati i presupposti di cui all’art. 37 c.p.a., che consente al Giudice di rimettere in termini la parte per errore scusabile in presenza anche di “ gravi impedimenti di fatto ”. Nel caso di specie: i ) sussiste l’errore scusabile della parte, avendo il difensore tentato il tempestivo deposito della memoria conclusionale per ben due volte, e, quindi, essendosi egli adoperato con diligenza professionale; ii ) l’impossibilità di tempestivo deposito della memoria è dipeso da un fatto non imputabile alla parte – il malfunzionamento del sistema informatico – che ha determinato un grave impedimento ad esercitare la difesa, e, in particolare ad eseguire il deposito entro l’orario previsto dalla disposizione di cui all’art. 4, comma 2, dell’Allegato 2 al codice del processo amministrativo.

7. Entrando in medias res , può procedersi ad esaminare il ricorso in appello di NE, prendendo l’abbrivio dal quinto motivo ( ff . 32-33 del ricorso in appello), con il quale la Società ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha respinto il motivo relativo all’incompetenza dell’A.G.C.M. ad accertare e sanzionare le condotte poste in essere dalla Società, trattandosi di un potere attribuito – secondo la parte - all’Autorità di settore delle telecomunicazioni (A.G.Com.). In assenza di graduazione, tale motivo deve essere esaminato per primo in quanto, nella parte in cui lamenta l’incompetenza dell’A.G.C.M., esprime una censura logicamente e giuridicamente prioritaria, afferendo alla sussistenza del potere esercitato dall’Autorità.

7.1. Sul punto, il T.A.R. per il Lazio ha respinto le censure di NE osservando che: i ) le condotte erano relative alla violazione degli obblighi di protezione dei consumatori, previsti dalla Parte III del D.Lgs. n. 206/2005; ii ) in relazione a queste fattispecie, la tutela amministrativa è espressamente attribuita all’A.G.C.M. (art. 66), che la esercita secondo le modalità di cui all’art. 27 del medesimo articolato normativo; iii ) la disposizione di cui all’art. 46, comma 2, del D.Lgs. n. 206/2005 prevede che, in caso di conflitto tra le disposizioni delle Sezioni da I a IV del Capo I del Titolo II del D.Lgs. 206/2005 e una disposizione di un atto dell’Unione europea che disciplina settori specifici, quest’ultima e le relative norme nazionali di recepimento prevalgono e si applicano a tali settori specifici; iv ) tale conflitto è ravvisabile solo solamente nelle ipotesi in cui l’operatore economico sia obbligato a tenere due condotte tra loro incompatibili; viceversa, qualora la disciplina di settore dovesse lasciare una margine d’azione alla libertà imprenditoriale, l’A.G.C.M. può verificare l’eventuale violazione delle regole consumeristiche; v ) l’operato di NE non sarebbe stato scriminato alla luce dei contenuti del parere dell’A.G.Com., considerato che il mero rispetto delle regole di settore costituisce un prius logico rispetto all’illecito consumeristico e non anche un’esimente; v ) la verifica della rigidità o meno della regolamentazione di settore, e quindi dell’esigibilità del rispetto delle disposizioni del codice del consumo, doveva essere condotta caso per caso, e, quindi, scrutinando le singole censure.

7.2. NE ha dedotto l’erroneità della sentenza osservando che: i ) il parere dell’A.G.Com. aveva evidenziato la conformità delle proprie condotte alla regolazione di settore e tale aspetto non era stato esaminato dall’A.G.C.M.: ii ) l’A.G.C.M. aveva violato anche il protocollo di intesa con l’A.G.Com. nel quale era stato previsto che il rispetto della normativa di settore avrebbe escluso la configurabilità di una condotta contraria alla diligenza professionale, e che, in caso di conflitto, sarebbero state operanti le regole di settore.

7.3. Osserva il Collegio come il motivo rechi, in sostanza, due diversi ordini di censure: i ) il primo, relativo all’incompetenza dell’A.G.C.M. (che, invero, non è sviluppato in termini analitici); ii ) il secondo, relativo alla conformità delle condotte alla regolazione di settore, che sarebbe stato testimoniata anche dal parere espresso dall’A.G.Com. Si tratta di due aspetti differenti, afferendo il primo alla sussistenza del potere e il secondo alla correttezza dell’atto di esercizio. Per tale ragione il Collegio ritiene di operare una trattazione differenziata, affrontando in questo segmento della sentenza la prima questione e, nella disamina dei motivi relativi alle varie condotte, la seconda.

7.4. In relazione al tema della competenza deve confermarsi la pronuncia di primo grado non essendo revocabile in dubbio la sussistenza del potere dell’A.G.C.M. di accertare e sanzionare condotte che sono state ritenute contrarie alla disciplina consumeristica. Come esposto dalla Sezione, all’esito di una ricostruzione dell’evoluzione giurisprudenziale sul punto, i rapporti tra i poteri di accertamento dell’A.G.C.M. e delle Autorità di settore devono ricostruirsi in termini di complementarietà, abilitando, quindi, l’intervento dell’A.G.C.M. nei casi – come quello di specie – ove sia affermato (fondatamente o meno è questione di merito) un contrasto con la disciplina dettata dal Codice del Consumo [Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2024, n. 6142, a cui si rinvia anche ai sensi della previsione di cui all’art. 88, comma 2, lett. d ), c.p.a.]. Sul punto, va, certamente, osservato come, in caso di condotte relative all’informazione e alla trasparenza delle clausole negoziali, il crinale tra il piano della tutela consumeristica e quello settoriale sia certamente sottile, in quanto – come osservato dalla dottrina - i problemi di apparente sovrapposizione dei settori sono ascrivibili a una sorta di “ ibridazione ” tra disciplina della concorrenza e regolazione settoriale, dovuta al progressivo avvicinamento fra discipline e relativi strumenti di enforcement , specie in relazione alla materia contrattuale. Tuttavia, la completezza dell’informazione e la chiarezza delle condizioni contrattuali imposte dalla disciplina possono, in alcuni casi, rilevare ai soli fini dell’applicazione della normativa settoriale, ma, in altri casi, ben possono tracimare in una pratica commerciale scorretta, ove si accerti la sussistenza degli specifici presupposti previsti dalla normativa generale (v., sul punto, Consiglio di Stato, Sez. V, 19 marzo 2024, n. 2683; Id., 26 marzo 2024, n. 2858: v., altresì, Consiglio di Stato, Sez. VI, 6 marzo 2024, n. 2203; Id., 6 marzo 2024, n. 2212). Del resto, in termini speculari all’ipotesi in esame, la Sezione ha evidenziato come le tutele offerte dal complessivo quadro di derivazione unionale operano, piuttosto, in modo congiunto, e possibili contrasti non sono risolvibili escludendo a priori la competenza dell’Autorità settoriale, o, nel caso di specie, dell’A.G.C.M. (Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 luglio 2024, n. 6142).

8. Passando, quindi, ad esaminare le censure relative ai capi di sentenza che hanno escluso la sussistenza di illegittimità nell’accertamento effettuato da A.G.C.M., il Collegio osserva come il primo e il secondo motivo di ricorso in appello siano relativi alla violazione “ A ”, e possano, quindi, trattarsi congiuntamente. Invero, il secondo motivo attiene ai presupposti oggettivi della violazione, mentre il primo riguarda, più propriamente, a una possibile esimente, consistente nell’omessa considerazione dell’affidamento ingenerato nella Società nell’ambito del procedimento di RA AS svolto dall’A.G.C.M. In difetto di un’apposita graduazione dei motivi, il Collegio ritiene di poter prendere le mosse dalla disamina del secondo motivo, che ha valenza logico-giuridica prioritaria, essendo relativo ai presupposti oggettivi della violazione.

8.1. Sul punto si osserva come il Giudice di primo grado abbia respinto le censure osservando che: i ) quanto al merito dell’omissione informativa contestata, era palese la violazione dell’art 49, comma 1, lett. l ), del D.Lgs. n. 206/2005, trattandosi di un mero obbligo informativo che poteva essere facilmente fornito al consumatore e, in relazione al quale, non parevano sussistere ostacoli di natura tecnologica; ii ) le modalità di contrattazione fossero impostate dal professionista di guisa da rendere arduo al consumatore la piena comprensione delle proprie azioni; difatti, non era reso evidente che l’autorizzazione rilasciata al momento della conclusione del contratto, veniva intesa come espressa richiesta di immediata esecuzione del contratto, né veniva precisato quali conseguenze (anche economiche) ciò avrebbe determinato in caso di esercizio del diritto di recesso; iii ) era, quindi, evidente, la scorrettezza della condotta commerciale, considerando la peculiarità del rapporto consumeristico interessato, caratterizzato da un’evidente asimmetria tra le parti, che imponeva una maggiore attenzione anche alla fase precontrattuale.

8.2. NE ha censurato la sentenza di primo grado evidenziando come l’informativa richiesta fosse sussistente e come, in realtà, la contestazione dell’A.G.C.M. fosse stata incentrata sulla mancanza di una riproduzione testuale e formale del dato normativo, senza accertare l’idoneità delle informazioni rese a integrare la ratio protettiva della disposizione ritenute violata.

8.3. Partendo dal dato normativo si osserva come l’A.G.C.M. abbia ritenuto violata la previsione di cui all’art. 49, comma 1, lett. l ), del D.Lgs. n. 206/2005, a mente della quale, “ prima che il consumatore sia vincolato da un contratto a distanza o negoziato fuori dei locali commerciali o da una corrispondente offerta, il professionista fornisce al consumatore ”, in maniera chiara e comprensibile, l’informazione che, se il consumatore esercita il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta ai sensi dell'articolo 50, comma 3, o dell'articolo 51, comma 8, egli è responsabile del pagamento al professionista di costi ragionevoli, ai sensi dell'articolo 57, comma 3. La disposizione opera, quindi, nella fase precontrattuale e impone al professionista di fornire al consumatore, in modo chiaro e comprensibile, la sussistenza dell’obbligo di corrispondere costi ragionevoli, nel caso in cui lo stesso eserciti il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta di esecuzione del contratto nella pendenza del termine per l’esercizio del recesso ex art. 50, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005 (per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali) e ex art. 51, comma 8, del medesimo articolato normativo (per i contratti a distanza).

8.3.1. In primo luogo va evidenziato come tale disciplina – operando, come spiegato, nella fase precontrattuale – non si ponga in contrasto con alcuna disposizione di settore, che, invero, non è neppure invocata da NE, la quale ha fondato le proprie censure sul punto sul parere reso dall’A.G.Com., che, tuttavia, non ha evidenziato la sussistenza di regole che rendessero inesigibile l’obbligo informativo imposto dalla previsione in esame Al contrario, deve evidenziarsi come gli obblighi informativi contenuti nelle delibere n. 519/15/CONS e n. 520/15/CONS si collochino nel solco della disposizione di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 206/2005, mirando – anch’esse – ad imporre indicazioni chiare e puntuali al consumatore.

8.4. L’accertamento effettuato sul punto dall’A.G.C.M. ha preso le mosse da due rilievi condivisibili sulla portata e sulle rationes su cui la disposizione riposa. L’A.G.C.M. ha, infatti, osservato: i ) “ il dettato dell’articolo 49 comma 1, lettera l) Cod. Cons. […], per un verso, richiede che il professionista comunichi, nella fase precontrattuale, il regime dei costi praticati qualora il consumatore eserciti il diritto di ripensamento in un regime di anticipazione dell’esecuzione del contratto durante la pendenza del termine di cui all’articolo 52, Cod. Cons.; per altro verso, la norma presuppone che l’informativa assolva al compito di rendere consapevole il consumatore anche in merito alla circostanza che eventuali costi sono dovuti solo nel caso in cui l’anticipazione dell’esecuzione del contratto durante la pendenza del periodo di recesso contemplata dall’articolo 51, comma 8, Cod. Cons. (e dall’articolo 50, comma 3 Cod. Cons.) sia stata espressamente richiesta dal consumatore ”; ii ) tale obbligo informativo “ grava sul professionista oltre che in ragione della posizione di vantaggio di cui quest’ultimo gode rispetto all’altro contraente, anche in considerazione del fatto che la procedura di conclusione del contratto via web analogamente alla procedura di conclusione del contratto fuori dei locali commerciali sono predefinite unilateralmente dal professionista ” (parr. 60 e 61 del provvedimento).

8.5. Declinando tali principi al caso di specie, l’A.G.C.M. ha ritenuto che NE non avesse, in alcun modo, fornito tale informativa al consumatore nel periodo dal 14.6.2014 alla fine del mese di maggio 2016 (nel caso di contratto a distanza online) e al 30.9.2014 (nel caso di contratto negoziato fuori dei locali commerciali) (par. 57 del provvedimento). Inoltre, secondo l’Autorità, nel periodo dall’1.6.2016 (nel caso di contratto a distanza online) e dall’1.10.2014 (nel caso di contratto negoziato fuori dei locali commerciali) alla data dell’accertamento, NE non aveva chiarito che eventuali costi sarebbero stati dovuti solo in presenza di una “ richiesta esplicita ” proveniente dal consumatore e non anche di una mera “ autorizzazione ” all’attivazione anticipata nonché “ sino al momento in cui il consumatore ha informato il professionista dell’esercizio del diritto di recesso ”.

8.6. La contestazione dell’A.G.C.M. impone una verifica fattuale sull’informazione resa da NE in relazione alle varie tipologie di contratto e con riferimento ai vari periodi temporali presi in considerazione.

8.7. Partendo dall’informativa resa dal 14.6.2014 alla fine del mese di maggio 2016 nel caso di contratto a distanza online , il Collegio osserva come, nell’ambito della sezione “ Codice del consumo ” accessibile dal link “ NE informa ” presente nell’area del sito dedicata ai privati era presente solo il seguente testo: “ in caso di contratti a distanza e negoziati fuori dei locali commerciali sempre che tu non abbia preventivamente rinunciato al diritto di recesso, e non ricorrano i casi di eccezione al diritto di recesso (articolo 59) puoi recedere con un tempo di recesso più ampio che passa da 10 a 14 giorni ” (par. 15 del provvedimento). La sezione è stata, successivamente, implementata da NE nell’ambito del procedimento di RA AS avviato dall’A.G.C.M. mediante le formule che sono riportate o alle quali ha fatto rinvio NE al f . 18 del ricorso in appello. In relazione al periodo temporale in esame e per i contratti a distanza online , non vi era, tuttavia, una specifica informazione sui costi che il consumatore avrebbe dovuto sopportare in caso di recesso in un regime di anticipazione dell’esecuzione del contratto durante la pendenza del termine di cui all’articolo 52 del D.Lgs. n. 206/2005. Pertanto, in parte qua , le censure articolate da NE non possono ritenersi fondate.

8.8. Un diverso discorso vale con riferimento all’informativa fornita per i contratti a distanza dopo l’1.6.2016. In relazione a tale periodo l’A.G.C.M. ha formulato una contestazione differente, ritenendo che NE avesse omesso di informare il consumatore che eventuali costi sarebbero stati dovuti solo nel caso in cui il consumatore avesse esercito il diritto di recesso dopo aver presentato la richiesta di esecuzione immediata e sino al momento di comunicazione del recesso. In parte qua , l’Autorità ha ritenuto, quindi, che le informative di NE non avessero dato una chiara informazione in ordine alla circostanza che i costi erano dovuti solo se il consumatore avesse formulato una richiesta espressa di esecuzione immediata del contratto e che, inoltre, fossero dovuti fino al momento in cui il consumatore aveva informato il professionista dell’esercizio del recesso. La contestazione effettuata dall’A.G.C.M. è stata, quindi, formulata in termini di stretta connessione con le due ulteriori violazioni contestate: i ) la prima relativa alla mancanza di una richiesta espressa di esecuzione del contratto; ii ) la seconda alla congruità dei costi addebitati e, in particolare, all’aderenza degli stessi al dato normativo contenuto all’interno dell’art. 57 del D.Lgs. n. 205/2006.

8.8.1. Osserva, tuttavia, il Collegio come, nonostante le indubbie interrelazione tra le violazioni contestate, le stesse non devono essere, tuttavia, sovrapposte, tenendo conto, altresì, che si tratta di profili che assumono rilievo in relazione a piani o fasi distinte del contratto: i ) l’informativa di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 206/2005 opera, infatti, in fase pre-contrattuale; ii ) le regole di cui agli artt. 50, comma 3, e 51, comma 8, riguardano la formazione del consenso all’inserzione di una clausola aggiuntiva del contratto, che consenta la sua esecuzione in pendenza del termine per l’esercizio del recesso; iii ) l’art. 57, commi 3 e 4, riguarda, invece, i costi da sostenere per un periodo nel quale il contratto (già stipulato) ha già avuto esecuzione.

8.8.2. Occorre, quindi, tenere distinte le regole in questione e, in particolare, verificare se vi sia stato l’adempimento dell’obbligo informativo di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 206/2005, senza sovrapporre a tale accertamento quello relativo alla sussistenza o meno di una richiesta espressa (che rileva in relazione alla seconda condotta contestata), o alla congruità dei costi imputati (che rileva in relazione alla terza condotta contestata). In sostanza, ciò che rileva ai fini dell’art. 49 del D.Lgs. n. 205/2006 è l’avvenuta informazione, chiara e precisa, del consumatore e non aspetti ulteriori relativi alla volontà di inserire la clausola di esecuzione immediata o all’eventuale richiesta di costi maggiori di quelli dovuti.

8.8.3. Chiariti i termini della verifica da effettuare, il Collegio osserva come, dalla documentazione in atti, emerga che - per i contratti negoziati online - NE aveva fornito l’informazione in questione attraverso una pagina dedicata al “ Diritto di recesso ” dell’area “ per il Consumatore ” accessibile direttamente dalla homepage del proprio sito web e degli hyperlink “ Diritti del Consumatore ” e “ Diritto di recesso ” presenti nelle pagine web di acquisto dei servizi di telefonia fissa ed internet. In particolare, NE aveva fornito tale informazione: “ qualora ci avessi autorizzato in sede di sottoscrizione del contratto ad avviare le procedure tecniche di portabilità durante il periodo di recesso e la tua comunicazione di recesso giunga oltre il termine entro il quale è ancora tecnicamente possibile interrompere tali procedure, il rientro presso il precedente operatore o il passaggio verso un nuovo operatore (portabilità) dovrà essere effettuato a tua cura e spese comunicando al vecchio/nuovo operatore il codice di migrazione. L’eventuale traffico (telefonico e internet) generato fino al completamento della procedura di portabilità verso altro operatore non sarà oggetto di rimborso e verrà tariffato secondo le condizioni previste dal piano telefonico da te scelto ”. Dal tenore della comunicazione emerge, quindi, che NE aveva dato un’informativa sui costi che il consumatore avrebbe dovuto sostenere nell’ipotesi di cui all’art. 49, comma 1, lett. l ), del D.Lgs. n. 206/2005, e, quindi, in caso di recesso successivo ad una richiesta di esecuzione immediata. La finalità informativa che è imposta dalla disposizione di riferimento era stata, quindi, assolta da NE, che aveva reso edotto il consumatore della sussistenza di possibili costi nell’ipotesi specificamente regolamentata da tale previsione, indicando, altresì, un elemento certamente più adeguato rispetto al generico riferimento a costi ragionevoli e, in particolare, chiarendo come fossero dovuti i costi previsti secondo il piano tariffario prescelto. Questa informazione deve ritenersi adeguata e conforme al precetto normativo, in quanto – come spiegato – realizza la finalità e la ratio della disposizione, consistenti nel rendere edotto il consumatore della circostanza che un’eventuale recesso dopo la richiesta di esecuzione anticipata avrebbe potuto comportare dei costi. Il riferimento ai costi del piano tariffario consentiva, inoltre, al consumatore di aver miglior possibilità di stimare degli eventuali costi da sostenere, rispetto ad un riferimento generale a costi ragionevoli. Né una diversa conclusione può affermarsi facendo riferimento alla necessità di fornire un’informazione adeguata e completa fin dal primo contatto, come evidenziato dall’A.G.C.M. nella propria memoria conclusionale. Va, infatti, evidenziato come si tratta, invero, di un aspetto non oggetto del provvedimento impugnato che ha ritenuto sussistente la violazione del precetto non perché l’informazione non era resa sin dal primo contatto ma perché l’informazione fornita non poteva risultare conforme ex se al precetto di cui all’art. 49, comma 1, lett. l ), del D.Lgs. n. 206/2005. In parte qua , le censure articolate da NE sono, quindi, fondate.

8.9. Passando ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali si evidenzia come l’A.G.C.M. avesse ritenuto accertato che: i ) dal 14.6.2014 al 30 settembre 2014 era stata omessa l’informazione di cui all’art. 49, comma 1, lett. i ), del D.Lgs. n. 206/2005; ii ) dall’1.10.2014 fino alla data dell’accertamento, l’informazione non poteva considerarsi adeguata per le medesime ragioni esaminate in relazione ai contratti stipulati on line . In relazione a quest’ultimo periodo si osserva come l’informazione fornita sia stata omologa a quella indicata per i contratti on line ; pertanto, in questa parte valgono le medesime considerazioni articolate in precedenza (punti 8.8.1-8.8.3 ai quali si rinvia) in ordine all’insussistenza dell’illecito. Per il periodo antecedente (14.6.2014-30.9.2014) non risultano in giudizio evidenze in ordine alla sussistenza - nei moduli utilizzati in quel periodo -dell’informativa richiesta e, di conseguenza, in parte qua la violazione deve ritenersi sussistente.

8.10. Omologhe considerazioni valgono con riferimento alle condizioni generali di contratto per il servizio di telefonia fissa erogato tramite la rete radiomobile nonché per la fruizione dei servizi ADSL o Fibra e di connettività wireless comprensivi del servizio di telefonia vocale di NE in abbonamento e degli eventuali servizi accessori, nelle versioni in vigore dal 14 giugno 2014 al 30 settembre 2014, non essendovi evidenze che i moduli vigenti in quel periodo contenessero un’informativa sul punto (par. 17 del provvedimento).

8.11. In ragione di quanto esposto, il secondo motivo deve ritenersi parzialmente fondato per le ragioni e nei limiti sin qui indicati.

9. L’accoglimento parziale del secondo motivo impone di esaminare le censure racchiuse nel primo motivo, relativo alla RA AS , rispetto alle quali censure sussiste ancora un interesse di NE allo scrutinio seppur nei limiti in cui il provvedimento è stato ritenuto esente dalle illegittimità dedotte.

9.1. In relazione al procedimento di RA AS il T.A.R. ha affermato che: i ) tale attività si era conclusa con un procedimento di archiviazione per profili diversi da quelli contestati; ii ) l’intervento di RA AS non implicava, necessariamente, un giudizio positivo sulle restanti pratiche commerciali; iii ) doveva escludersi la formazione di un legittimo affidamento considerato che tale procedimento si era chiuso in data successiva all’apertura dell’istruttoria e il tempo trascorso era, comunque, inidoneo a farlo sorgere.

9.2. NE ha dedotto l’erroneità della sentenza osservando che: i ) con l’atto di RA AS del 22.4.2015, era stata rappresentata a NE la necessità di informare il cliente sulla circostanza che, nel caso in cui avesse esercitato il diritto di recesso dopo la richiesta di immediata esecuzione delle prestazioni, sarebbe stato tenuto al possibile pagamento di costi ragionevoli, mentre nessun rilievo era stato effettuato con riferimento alla diversa documentazione contrattuale riferita ai contratti negoziati al di fuori dai locali commerciali in uso dal mese di ottobre del 2014; ii ) NE era intervenuta sul contenuto delle comunicazioni fornite ai consumatori per la stipula di contratti a distanza, adeguandolo a quello della documentazione preordinata alla stipula di contratti al di fuori dei locali commerciali, e aveva rappresentato la propria disponibilità a fornire ogni ulteriore chiarimento e approfondimento; iii ) l’Autorità aveva formulato ulteriori richieste di informazioni in merito a condotte diverse da quella in parola, ma non aveva sollevato alcun rilievo sulla modifica effettuata da NE; iv ) pertanto, la Società aveva confidato sulla conformità della modifica alle previsioni legali, anche in considerazioni del terzo trascorso; v ) l’operato dell’A.G.C.M. era, altresì, contrario alla previsione di cui all’art. 4, comma 5, del Regolamento in materia, e dovendosi considerare come la parte avesse potuto legittimamente confidare nell’avvenuta archiviazione tacita del procedimento; vi ) l’Autorità era, quindi, rimasta silente per molto tempo e la successiva azione doveva ritenersi contraria ai principi in materia di diritto amministrativo sanzionatorio, compreso il principio della tempestività della contestazione.

9.3. Osserva il Collegio come il procedimento di RA AS avesse avuto a oggetto, ex aliis , le informazioni fornite in sede precontrattuale sul sito internet di NE, tra cui quello oggetto della contestazione in esame, con riferimento ai soli contratti stipulati online. Vi è, quindi, stata sicuramente una parziale sovrapposizione tra l’oggetto del procedimento di RA AS e l’oggetto del provvedimento impugnato, relativamente al profilo sopra indicato. Per converso, il procedimento di RA AS non aveva interessato i contratti stipulati al di fuori dei locali commerciali, la cui disciplina successiva all’1.10.2014 ha, semplicemente, costituito il modello utilizzato da NE per le modifiche apportate nel 2016, proprio nell’ambito del procedimento di RA AS. Da questa ricostruzione fattuale emerge, in primo luogo, come per i contratti stipulati fuori dai locali commerciali non era sussistente alcuna ipotetica preclusione all’accertamento della possibile illiceità della condotta di NE. Un diverso discorso vale, invece, per i contratti on line: in tal caso, la Società ha, in sostanza, valorizzato il decorso del tempo tra la nota di riscontro dell’A.G.C.M. alle proposte di modifica e l’avvio del procedimento sanzionatorio e la mancanza di richieste di chiarimento su tali modifiche; circostanze da cui sarebbe ingenerato un legittimo affidamento alla conformità al dettato normativo del proprio operato e la convinzione che fosse stata effettuata in parte qua un’archiviazione tacita.

9.4. Incentrando l’attenzione su questi ultimi aspetti deve osservarsi, in primo luogo, come l’avvio di un procedimento di RA AS esprima la valutazione dell’A.G.C.M. della sussistenza di una possibile condotta illecita ma non grave. Tale valutazione non preclude, tuttavia, una diversa e successiva considerazione della pratica, ben potendo l’Autorità procedere ad avviare un procedimento istruttorio ove ritenga di non poter archiviare il procedimento di RA AS , valutando, diversamente, la gravità della condotta. Inoltre, non poteva neppure ritenersi preclusa l’attivazione del procedimento in ragione della mancata trattazione del profilo in rilievo nella comunicazione dall’A.G.C.M. (documento n. 12 delle produzioni di primo grado di NE). Con tale nota l’Autorità si è, evidentemente, incentrata su aspetti ancora riconducibili alla RA AS, mettendo da parte il profilo in esame, oggetto del successivo procedimento istruttorio.

9.5. Non è poi predicabile la sussistenza di un legittimo affidamento di NE. Secondo la costante giurisprudenza della Corte di Giustizia, “ quale corollario del principio della certezza del diritto, il diritto di invocare la tutela del legittimo affidamento si estende a qualunque soggetto che si trovi in una situazione dalla quale risulti che l'amministrazione dell'Unione ha fatto nascere in lui fondate aspettative. Costituiscono assicurazioni idonee a far nascere siffatte aspettative, quale che sia la forma in cui vengono comunicate, eventuali informazioni precise, incondizionate e concordanti che promanino da fonti autorizzate ed affidabili. Per contro, nessuno può invocare una violazione del principio suddetto in assenza di precise assicurazioni che gli siano state fornite dall'amministrazione. Allo stesso modo, qualora un operatore economico prudente ed avveduto sia in grado di prevedere l'adozione di una misura dell'Unione idonea a ledere i suoi interessi, egli non può invocare il beneficio di detto principio nel caso in cui tale misura venga adottata ” (Corte giustizia dell’Unione europea, Grande Sezione, 30 aprile 2019, in C-611/17). Lo evidenzia anche la giurisprudenza di questo Consiglio notando come in ambito unionale sia stato precisato “ che il diritto di avvalersi del principio di tutela del legittimo affidamento si estende a ogni individuo in capo al quale un'autorità amministrativa nazionale abbia fatto sorgere fondate speranze a causa di assicurazioni precise, incondizionate e concordanti, provenienti da fonti autorizzate e affidabili, che essa gli avrebbe fornito (Corte di Giustizia, 31 marzo 2022, in causa C 195-21, punto 65) ” (Consiglio di Stato, Sez. VI, 10 novembre 2022, n. 9874). Nel caso di specie, non è stata effettuata alcuna rassicurazione espressa sulla liceità della condotta di NE, né sull’idoneità delle modifiche apportate a risolvere tout court le problematiche già emerse nell’ambito del procedimento di RA AS . Né a diversa conclusione possono condurre le circostanze costituite dal mero decorso del tempo (che ex se non si traduce in un tacito apprezzamento dell’operato della Società), e dall’inerzia dell’A.G.C.M., che, comunque, non costituisce una rassicurazione precisa e concordante sulla legittimità dell’operato di NE. In ultimo, va considerato, comunque, che il tempo entro il quale è stata formulata la contestazione non può ritenersi irragionevole, alla luce delle sentenze emesse dalla Corte di Giustizia dell’Unione europea, 25.12025, cause C-510/23 e C-511/23, e tenuto conto che la garanzia della tempestività dell’accusa è funzionale alla tutela delle prerogative difensive della parte che, nel caso di specie, non sono state in alcun modo compromesse.

9.6. In ragione di quanto esposto, il primo motivo di ricorso in appello deve essere respinto in quanto infondato.

10. Con il terzo motivo NE ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado nella parte in cui ha ritenuto esente da illegittimità il provvedimento in relazione alla violazione B.

10.1. Sul punto il T.A.R. ha affermato che: i ) per quanto concerne i contratti conclusi per telefono, i vocal order utilizzati nelle procedure di teleselling in vigore dal 14.6.2014 all’aprile del 2016 prevedevano che il consumatore rispondesse positivamente alla domanda « Procediamo quindi con l’attivazione del servizio? », senza acquisire alcuna autonoma richiesta esplicita; successivamente, le procedure di teleselling adottate da aprile 2016, pur prevedendo l’avvio delle procedure di portabilità dopo aver registrato un « Sí! » da parte del potenziale cliente (al quesito « Desidera quindi l’esecuzione immediata del contratto, in modo da poter ottenere in tempi più rapidi l’attivazione del servizio richiesto? »), non contemplavano l’ipotesi di concludere il contratto senza la suddetta anticipazione; ii ) dai relativi vocal order emergeva, quindi, che nel caso in cui il consumatore non desiderasse anticipare l’esecuzione del contratto, lo stesso doveva recarsi presso uno dei punti vendita per completare l’esperienza di acquisto; iii ) quanto ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali, il modulo che veniva fatto sottoscrivere al cliente presso gli stand, conteneva, tra gli altri, uno spazio pre-flaggato (che il consumatore non poteva deselezionare) caratterizzato dal seguente testo: « Il sottoscritto autorizza inoltre NE a dare avvio ai processi volti all’attivazione del servizio prima del termine di recesso previsto dall’articolo 52 del codice del consumo »; iv ) per entrambi i canali di vendita il professionista si asteneva dal concludere il contratto se il consumatore non autorizzava l’esecuzione anticipata; v ) analizzando criticamente questo contegno, l’A.G.C.M. lo aveva riqualificato nel senso di reputare tale previsione non un’espressa richiesta dell’utente, bensì un’imposizione da parte della parte contrattualmente più forte; vi ) un simile argomentare dell’Autorità appariva logico e coerente con le evidenze fattuali in atti; difatti, se il consumatore avesse voluto esercitare il diritto di ripensamento, l’anticipazione di esecuzione del contratto (la cui volontà veniva acquisita nei modi anzidetti) determinava l’obbligo di rimborsare alla società gli oneri di cui rispettivamente all’art. 51, comma 8, cod. cons. e all’art. 50 comma 3, cod. cons., senza che venisse garantita la libertà di scelta in merito all’opzione di conclusione contrattuale:

10.2. NE ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado osservando che: i ) il provvedimento impugnato aveva evidenziato, da un lato, come NE non avesse raccolto una richiesta espressa del cliente di immediata esecuzione del contratto, e, dall’altro, come la Società non avesse permesso di concludere il contratto senza richiedere l’esecuzione immediata; ii ) tale impostazione era contraddittoria e, comunque, errata; iii ) infatti, NE aveva espressamente previsto di informare il cliente di tale possibilità e, inoltre, il contratto poteva essere sottoscritto – nei casi contestati – solo se si fosse aderito a tale possibilità; iv ) la scelta di far concludere solo i contratti nei quali il consumatore avesse acconsentito all’esecuzione immediata non poteva ritenersi contraria al Codice del Consumo, considerato che lo stesso diritto dell’Unione prevede che un contratto venga inizialmente negoziato a distanza o al di fuori dei locali commerciali e successivamente sia stipulato all’interno dei locali commerciali del professionista; v ) la decisione commerciale di NE non era, comunque, lesiva della libertà negoziale del cliente, al quale era, comunque, rimessa la scelta; vi ) la pratica commerciale aveva, comunque, riguardato un numero esiguo di soggetti, tenuto conto che solo il 3% dei consumatori che avevano concluso un contratto fuori dei locali commerciali e circa il 1% di quelli che avevano concluso un contratto online avevano, poi, esercitato il diritto di recesso dopo l’avvio delle procedure di attivazione; vii ) la scelta commerciale di NE era, comunque, espressione della propria libertà di impresa.

10.3. Il motivo è parzialmente fondato per le ragioni di seguito esposte.

10.4. L’A.G.C.M. ha ritenuto violate, nel caso di specie, le disposizioni di cui: i ) all’art. 50, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005, (relativa ai contratti negoziali fuori dai locali commerciali) a mente del quale: “ Se un consumatore vuole che la prestazione dei servizi ovvero la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, o di teleriscaldamento inizi durante il periodo di recesso previsto all'articolo 52, comma 2, e il contratto impone al consumatore l'obbligo di pagare, il professionista esige che il consumatore ne faccia esplicita richiesta su un supporto durevole e chiede inoltre al consumatore di riconoscere che, una volta che il contratto sarà stato interamente eseguito dal professionista, il consumatore non avrà più il diritto di recesso ”; ii ) all’art. 51, comma 8, del D.Lgs. n. 206/2005 (relativa ai contratti a distanza), a mente della quale: “ Se un consumatore vuole che la prestazione dei servizi ovvero la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, o di teleriscaldamento inizi durante il periodo di recesso previsto all'articolo 52, comma 2, e il contratto impone al consumatore l'obbligo di pagare, il professionista esige che il consumatore ne faccia richiesta esplicita e chiede inoltre al consumatore di riconoscere che, una volta che il contratto sarà stato interamente eseguito dal professionista, il consumatore non avrà più il diritto di recesso ”.

10.4.1. In primo luogo, va evidenziato come le disposizioni indicate non si pongano in contrasto con la regolazione di settore dell’A.G.Com. Anche in tal caso, non è stata, invero, indicata da parte di NE una regola di settore contrastante con il dato normativo. Inoltre, il parere dell’A.G.Com. non ha evidenziato in questa parte la sussistenza di contrasti. La procedura di portabilità descritta dall’A.G.Com. non intacca, invero, sulle regole in esame che attengono al consenso del consumatore all’attivazione immediata del servizio e, quindi, ad un momento propriamente antecedente all’ambito di operatività della regolazione.

10.5. L’A.G.C.M. ha preso le mosse dall’esatta premessa secondo la quale le disposizioni contengono espressioni inequivocabilmente riferite alla volontà del consumatore (“ se il consumatore vuole ”) e alla sua iniziativa (“ il professionista esige che il consumatore ne faccia richiesta esplicita ”) (par. 70 del provvedimento). Non è, tuttavia, condivisibile in parte l’applicazione delle regole che l’A.G.C.M. ha operato nel caso di specie. Occorre, infatti, considerare come le due disposizioni esigono che la volontà di esecuzione immediata del servizio discenda dal consumatore, ma non impongono alcuna formula rigida, limitandosi a richiedere, per l’appunto, che sia evidente la riferibilità della scelta al consumatore.

10.6. Tale notazione va declinata e, ulteriormente, specificata in relazione alle varie tipologie negoziale esaminate dall’Autorità.

10.7. Nell’ipotesi di contratti a distanza conclusi tramite web aventi ad oggetto servizi di telefonia ( Single Play o Dual Play ) con migrazione da altro operatore, il consumatore doveva, per finalizzare l’acquisto, “ flaggare ” il “ box ” denominato “ accetto ” che compariva accanto al “ box ” “ non accetto ” al di sotto della indicazione “ autorizzo NE ad avviare le procedure di portabilità del numero di rete fissa durante il periodo di recesso ” (par. 79 del provvedimento). Nell’ipotesi in esame vi è, comunque, una richiesta espressa in quanto la scelta è rimessa alla volontà del consumatore, il quale può optare per l’accettazione della clausola o meno. Questa opzione è espressione della volontà negoziale del consumatore e, in quanto tale, può ritenersi idonea integrare una “ richiesta espressa ”, come imposto dalla normativa in esame. Inoltre, non è predicabile una sostanziale nullificazione della volontà del consumatore discendente dall’interruzione del processo di acquisto in caso di non mancata manifestazione della richiesta di esecuzione immediata del contratto. Nella logica dell’A.G.C.M. simile modalità avrebbe costituito, in sostanza, una forma di coazione indiretta per il consumatore, il quale – vedendo sfumata la possibilità di acquisto – sarebbe stato, quindi, indotto a richiedere l’esecuzione immediata. Ma una simile tesi esprime un dato di fatto e non è immediatamente ricavabile dal solo dato giuridico; pertanto, tale prospettazione – per quanto, in astratto, non priva di una propria logicità – si sarebbe dovuta supportare su evidenze idonee a ritenere provata la sussistenza di un simile meccanismo di coazione indiretta. Evidenze che non sono state, tuttavia, fornite, limitandosi l’A.G.C.M. a trarre dal dato normativo un elemento in sé alieno allo stesso e asseribile solo dimostrando che, di fatto, una modalità come quella di specie, avrebbe determinato una forte coazione ad esprimere la richiesta anticipata, e, quindi, avrebbe privato di genuinità la volontà negoziale del consumatore.

10.8. Diverso è il caso di nuova attivazione (offerte Single Play o Dual Play ) tramite web, atteso che, in questo caso, dal provvedimento dell’A.G.C.M. (non contestato in parte qua ) si evince come i diversi step che avevano caratterizzato il processo di acquisto, non contenevano alcuna modalità di acquisizione della suddetta richiesta esplicita da parte del consumatore, nonostante l’operatore procedeva anche nel caso di nuova attivazione ad eseguire il contratto (la consegna della NE station ) e ad avviare le procedure di provisioning durante il periodo di recesso. Pertanto, in questa parte deve ritenersi sussistente la violazione accertata dall’A.G.C.M., in difetto di puntuali deduzioni ed evidenze contrarie da parte della Società (par. 80 del provvedimento).

10.9. In relazione ai contratti conclusi per telefono, va, invece, evidenziato come il messaggio predisposto da NE avesse previsto un’informativa circa la possibilità di autorizzare l’attivazione del servizio durante il periodo di recesso previsto dall’art. 52 del D.Lgs. n. 206/2005. Dopo aver fornito l’informativa, la Società formulava il seguente quesito (registrato): “ Desidera quindi l’esecuzione immediata del contratto, in modo da poter ottenere in tempi più rapidi l’attivazione del servizio richiesto? ”. La Società attendeva, quindi, la risposta affermativa del cliente e, in tal caso, proseguiva nell’attività preordinata alla contrattualizzazione con contestuale avvio dell’esecuzione anticipata del contratto (e, dunque, delle procedure per la portabilità del numero, ove presenti) (par. 81 del provvedimento). In relazione a tale ipotesi valgono, quindi, le considerazioni già formulate nel precedente punto 10.7 della presente sentenza (a cui si rinvia), che conducono a decretare la fondatezza della censura di NE.

10.10. Un esito diverso deve, invece, affermarsi con riferimento ai contratti negoziati fuori dei locali commerciali, atteso che, in tale ipotesi, vi era sì una manifestazione di consenso, ma la stessa era contenuta in uno spazio pre-flaggato che il consumatore non poteva deselezionare, caratterizzato dal seguente testo: “ Il sottoscritto autorizza inoltre NE a dare avvio ai processi volti all’attivazione del servizio prima del termine di recesso previsto dall’articolo 52 del codice del consumo ” (par. 82 del provvedimento). In relazione a tale ipotesi deve, infatti, osservarsi come la richiesta non fossa stata espressa mediante un’azione positiva del consumatore (come nei casi esaminati supra ) ma fosse già stata indicata mediante una casella di spunta preselezionata dal professionista. Una simile modalità non sostanzia, quindi, un comportamento attivo del consumatore che, con tale azione, esprime la propria richiesta. Sul punto, possono, quindi, mutuarsi le considerazioni espresse dalla Corte di Giustizia – che, seppur in un settore diverso, ha affermato come l’utilizzo di “ una casella di spunta preselezionata ” non può neppure ritenersi un consenso espresso del consumatore (C.G.U.E., 1.10.2019, causa C-673/17), e, quindi, neppure una “ richiesta ”, nomen che maggiormente evoca la necessità di un’azione positiva da parte del consumatore.

10.11. In ragione di quanto esposto il motivo deve essere parzialmente accolto. In relazione alle condotte ritenute violative delle previsioni in esame, il Collegio precisa come l’affermazione di illeceità delle stesse non può escludersi evocando la libertà negoziale dell’impresa. Infatti, il Collegio non mette in discussione – diversamente da quanto ritenuto dall’A.G.C.M. – la scelta commerciale di NE di consentire, in alcune ipotesi, solo la stipula dei contratti con esecuzione anticipata. Ciò che è, tuttavia, da considerarsi illecito è che, pur nell’ambito di una legittima scelta commerciale, non era, comunque, consentito obliterare all’obbligo di ottenere una richiesta espressa del consumatore, nei termini sopra indicati.

11. Passando alla disamina del quarto motivo si evidenzia come lo stesso sia relativo al capo di sentenza con il quale il T.A.R. per il Lazio ha respinto le censure articolate in relazione alla violazione “C”. Sul punto il T.A.R. ha osservato che l’addebito dei costi sostenuti nel periodo successivo alla comunicazione della volontà di recesso risultava illegittimo, essendo la conclusione contrattuale carente sia dell’idonea informazione al consumatore, sia dell’acquisizione dell’espressa volontà di anticipata esecuzione.

11.1. Il T.A.R. ha, quindi, ritenuto esente da illegittimità l’accertamento dell’A.G.C.M. che, in parte qua , aveva ritenuto che NE avesse - “ in assenza dell’informativa di cui all’articolo 49, comma 1, lettera l), del Codice del Consumo e, comunque, in assenza della richiesta esplicita di cui all’articolo 51, comma 8, e/o all’articolo50, comma 3, del Codice del Consumo ” – chiesto e/o addebitato al consumatore una serie di costi relativi “ all’eventuale traffico telefonico e internet generato fino al completamento della procedura di portabilità verso altro operatore (...) tariffato secondo le condizioni previste dal piano telefonico scelto ”, ritenuti non dovuti e, comunque, superiori a quanto previsto dall’art. 57, comma 3, del Codice del Consumo, che consente l’imputazione di costi “ sino al momento in cui il consumatore ha informato il professionista dell’esercizio del diritto di recesso ”.

11.2. L’A.G.C.M. ha, quindi, ritenuto sussistenti nel caso di specie i presupposti per dare applicazione alle previsioni di cui all’art. 57, comma 3 (a mente della quale: “ Qualora un consumatore eserciti il diritto di recesso dopo aver presentato una richiesta in conformità dell'articolo 50, comma 3, o dell'articolo 51, comma 8, il consumatore versa al professionista un importo proporzionale a quanto è stato fornito fino al momento in cui il consumatore ha informato il professionista dell'esercizio del diritto di recesso, rispetto a tutte le prestazioni previste dal contratto. L'importo proporzionale che il consumatore deve pagare al professionista è calcolato sulla base del prezzo totale concordato nel contratto. Se detto prezzo totale è eccessivo, l'importo proporzionale è calcolato sulla base del valore di mercato di quanto è stato fornito ”) e 4 [a mente della quale il consumatore non sostiene alcun costo per “ la prestazione di servizi o la fornitura di acqua, gas o elettricità, quando non sono messi in vendita in un volume limitato o in quantità determinata, o di teleriscaldamento, in tutto o in parte, durante il periodo di recesso quando [… ] il professionista ha omesso di fornire informazioni in conformità all'articolo 49, comma 1, lettere h) ed l) oppure […] il consumatore non ha espressamente chiesto che la prestazione iniziasse durante il periodo di recesso in conformità all'articolo 50, comma 3, e dell'articolo 51, comma 8 ”].

11.3. In sostanza, le disposizioni indicate impongono al consumatore di sostenere dei costi nel caso in cui abbia esercitato il recesso dopo aver chiesto l’attivazione immediata del servizio. Tali costi sono limitati ad un importo proporzionale a quanto fornito fino alla comunicazione di recesso e non sono, invece, dovuti se è mancata l’informativa relativa alla possibilità di dover sostenere tali costi o il servizio sia stato attivato senza una richiesta espressa.

11.4. Il parziale accoglimento dei motivi relativi alla violazione A ) e B ) elide, con ogni evidenza, la fondatezza della contestazione dell’A.G.C.M. per le condotte rispetto alle quali il Collegio ha ravvisato la sussistenza di un’adeguata informazione ex art. 49 e/o di una richiesta espressa di anticipazione del servizio ex art. 50 e 51.

11.5. A prescindere da quanto appena rilevato vi sono, altresì, due ordine di ragioni che conducono il Collegio ad escludere la predicabilità tout court dell’illecito.

11.6. Sul punto occorre, in primo luogo, esporre un elemento di fatto di particolare rilievo. Risulta dalla documentazione in atti che: i ) secondo le policy aziendali di NE, il consumatore che esercitava il diritto di recesso non riceveva alcun addebito dei servizi utilizzati né dei canoni pattuiti per il periodo che andava dall’attivazione del servizio al momento in cui giungeva la comunicazione di recesso; ii ) gli addebiti riguardavano l’eventuale traffico generato dall’utilizzo volontario del servizio successivamente all’esercizio del diritto di recesso fino al momento in cui il cliente non avesse deciso di passare con l’operatore di suo gradimento.

11.6. Questa situazione di fatto va, poi, esaminata in riferimento allo specifico dato normativo all’attenzione del Collegio che riguarda, a stretto rigore, la fase che ha inizio con la stipula del contratto (e l’inizio dell’esecuzione) e la comunicazione del recesso. La disposizione di cui all’art. 57, comma 3, del D.Lgs. n. 206/2005 riguarda, infatti, specificatamente tale fase che è, quindi, la fase di esecuzione del contratto e i costi ad essa connessi. Costi che, come esposto, non sono dovuti ove sia stata omessa l’informativa o si stata disposta l’attivazione del servizio in assenza di richiesta espressa. Ma questo esonero dei costi ha – come, evidenziato, dalla stessa Autorità – natura sostanzialmente sanzionatoria, non potendo trovare spiegazione su un piano squisitamente sinallagmatico. Ora, ritenere che questa sanzione possa operare in termini assoluti significa, però, estendere una regola che ha preso come punto di riferimento il momento di esecuzione del contratto ad un momento successivo, che, secondo la dottrina civilistica moderna, è, per l’appunto, la fase del post-contratto, e, cioè, la disciplina valevole per il momento successivo alla cessazione del vincolo negoziale, che, nel caso di specie, si determina con la comunicazione del recesso. In sostanza, l’interpretazione e l’applicazione della disposizione effettuata dall’Autorità non ha tenuto conto che, in tal modo, si determinava un’estensione di una disposizione (peraltro con chiara finalità sanzionatoria) ad un altro e diverso momento, che è, per l’appunto, quello del post-contratto. Né una diversa conclusione può affermarsi evidenziando come la regola prevista da NE fosse inserita nei documenti negoziali atteso che tale circostanza non trasforma una regola volta a regolare i rapporti nella fase del post-contratto in una regola che riguarda, invece, l’esecuzione del contratto stesso.

11.7. In ragione di quanto esposto, deve escludersi la sussistenza della violazione accertata dall’A.G.C.M.

11.8. In ogni caso, vi è un ulteriore aspetto che va, necessariamente, preso in considerazione. Deve, infatti, osservarsi come l’esercizio del diritto di recesso da parte del consumatore intervenga nell’ambito di una procedura tecnica di migrazione, illustrata in modo analitico dall’A.G.Com. e dalla stessa regolata in modo puntuale. In particolare, occorre considerare come la disciplina di cui all’art. 80 del D.Lgs. 259/2003 (nel testo vigente ratione temporis ) imponesse all’A.G.Com. di provvedere affinché tutti i contraenti con numeri appartenenti al piano nazionale di numerazione dei servizi di comunicazione elettronica che ne avessero fatto richiesta conservassero il proprio o i propri numeri indipendentemente dall'impresa fornitrice del servizio, e di stabilire il processo globale della portabilità del numero, tenendo conto delle disposizioni nazionali in materia di contratti, della fattibilità tecnica e della necessità di assicurare al contraente la continuità del servizio. In forza della regolazione contenuta nella delibera 274/07/CONS (all’epoca vigente), l’Autorità aveva imposto agli operatori di procedere celermente a completare le procedure di portabilità e impedito all’operatore “ recipient ” di bloccare la procedura di portabilità, una volta avviata, o di disattivare la numerazione, sancendo espressamente che “[le] procedure di passaggio tra operatori e migrazione tra servizi diversi garantiscono, per quanto tecnicamente possibile, il minimo disservizio per l’utente finale ” (art. 20 delibera 274/07/CONS). Nel parere in atti A.G.Com. ha evidenziato che le procedure di portabilità sono soggette ad una disciplina tecnica e dettagliata che non sempre consente all’operatore “ recipient ” di bloccare il passaggio richiesto dal cliente ed il conseguente utilizzo dei servizi. In particolare, l’Autorità ha spiegato che: i ) “ se il recipient riceve la comunicazione di ripensamento da parte del cliente nei primi giorni dall’avvio della procedura [tipicamente entro 5 giorni, tale è la durata della c.d. fase II], lo stesso blocca la procedura di passaggio ”; ii ) se, invece, “ la comunicazione avviene dopo i suddetti 5 giorni, essendo stata già avviata la procedura tecnica ” [c.d. fase III], “ la procedura non è in genere interrompibile ”. In quest’ultima ipotesi gli operatori attendono il completamento della procedura e ne avviano una inversa, ripristinando la situazione iniziale. L’A.G.Com. ha, inoltre, spiegato che, ai sensi dell’art. 4, comma 3, della delibera n. 519/15/CONS, nel “ caso di contratti che comportano il trasferimento ad altro operatore conclusi a distanza o fuori dai locali commerciali, gli operatori, prima della conclusione del contratto, informano i consumatori della conseguente cessazione del rapporto con il precedente fornitore del servizio oggetto del trasferimento e della circostanza che l’eventuale esercizio del diritto di recedere ai sensi dell’articolo 52 del Codice del consumo non comporta il ripristino automatico di tale rapporto contrattuale ”.

11.9. Nello specifico settore in esame, il recesso successivo alla richiesta di esecuzione anticipata si interseca, quindi, con un procedimento tecnico finalizzato ad evitare che il consumatore resti privato del servizio. Questo procedimento varia a seconda del momento in cui interviene il recesso. Se questo viene comunicato in un momento in cui l’operazione tecnica è suscettibile di interruzione, l’operatore blocca il passaggio. Se, invece, viene comunicato in un momento successivo l’operatore attende il completamento della procedura, non essendo più tecnicamente possibile procedere all’interruzione del procedimento e dovendosi, altresì, assicurare la fruizione del servizio. Ora, è in relazione a questa specifica situazione che NE procede all’addebito dei costi parametrati al servizio usufruito dal consumatore. Non si tratta, quindi, di costi propriamente riferibili alla fase che intercorre tra l’esecuzione immediata del servizio e la comunicazione di recesso (regolata dalla previsione di cui all’art. 57, commi 3 e 4, del D.lgs. n. 205/206), ma di costi relativi ad una fase successiva, nella quale la prestazione da parte del professionista è effettuata al fine di garantire la non interruzione del servizio e la relativa remunerazione non è che il quantum dovuto in considerazione di quanto fruito dal consumatore in questo segmento temporale.

11.10. I costi addebitati non possono, quindi, ricondursi al perimetro applicativo dell’art. 57, commi 3 e 4, del D.Lgs. n. 206/2005, trattandosi di costi propriamente successivi al recesso e dovuti in ragione di una prestazione sostanzialmente imposta all’operatore, a garanzia della continuità del servizio dello stesso consumatore.

11.11. Pertanto, a prescindere dalle questioni relative alle violazioni “ A ” e “ B ” accertate dell’Autorità (e, in parte, ritenute esenti da illegittimità dal Collegio), la violazione “ C ” deve, comunque, escludersi per le dirimenti considerazioni sin qui esposte.

11.12. In considerazione di quanto esposto devono essere accolti il quarto motivo di ricorso in appello e, in parte qua , il quinto motivo nella parte in cui ha lamentato l’inesatta valutazione da parte dell’A.G.C.M. delle considerazioni esposte nel parere dell’A.G.Com.

12. Con il sesto motivo NE ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il motivo inerente alla quantificazione della sanzione. Sul punto il Giudice di primo grado ha ritenuto l’importo congruo in considerazione “ della dimensione economica del professionista e della sua importanza nel settore delle telecomunicazioni, nonché della potenziale capacità di penetrazione della pratica, desumibile dalle modalità di diffusione della medesima ”.

12.1. NE ha censurato il capo di sentenza osservando che: i ) il T.A.R. non aveva tenuto conto dell’iniziale procedimento di RA AS a seguito del quale NE aveva modificato le informative rese ai clienti nella contrattazione a distanza, e, quindi, del legittimo affidamento maturato da NE; ii ) in tale procedimento la condotta era stata ritenuta non grave; iii ) l’A.G.C.M. non aveva tenuto conto dello scarso impatto delle condotte contestate sui consumatori, né aveva considerato il vincolo di continuazione tra le due violazioni A e B e la violazione C. NE ha, inoltre, osservato come: i ) non fossero presenti nel fascicolo istruttorio segnalazioni di consumatori singoli o associati rispetto alle condotte dell’operatore; ii ) la Società non aveva richiesto il pagamento di corrispettivi per il servizio reso prima del recesso; iii ) la Società aveva, comunque, rafforzato le misure nel corso del procedimento.

12.2. Osserva, in primo luogo, il Collegio come, in ragione di quanto esposto in relazione all’ an delle violazioni contestate, si deve, in primis, annullare integralmente la sanzione irrogata con riferimento alla violazione C).

12.3. In relazione alle sanzioni irrogate per le violazioni A) e B) deve, invece, ordinarsi all’Autorità di riprovvedere alla determinazione di tale sanzione, tenendo conto delle condotte ritenute non costituenti illecito. Nella determinazione delle sanzioni l’Autorità dovrà, quindi, acquisire i dati relativi al numero di pratiche interessate rispetto alle quali non è stata riscontrata alcuna violazione da parte del Collegio, provvedendo, quindi, alla determinazione dei nuovi importi. Nelle operazioni di rideterminazione delle sanzioni non dovrà, invece, tenersi conto del dedotto legittimo affidamento della Società, che è stato, invece, escluso dal Collegio con argomentazioni che possono mutuarsi anche per escludere una riduzione dell’entità della sanzione. Non dovrà neppure tenersi conto del vincolo di continuazione, atteso che tale aspetto è stato dedotto solo con riferimento al rapporto tra le violazioni A e B e la violazione C (annullata dal Collegio). Dovrà, invece, tenersi conto dell’impatto delle condotte sui consumatori, atteso che – come, correttamente, evidenziato da NE – la sanzione amministrativa irrogata per violazione della disciplina a tutela dei consumatori deve, comunque, tener conto della effettiva importanza dell’eventuale danno cagionato (C.G.U.E., 16 aprile 2015, causa C-388/13).

13. In conclusione: i ) con riferimento alla violazione “A” deve essere respinto il primo motivo di ricorso in appello, mentre va parzialmente accolto il secondo con riferimento alle informative fornite per i contratti a distanza dopo l’1.6.2016 e alle informative fornite dall’1.10.2014 per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali (per converso, va considerato esente dai vizi prospettati l’accertamento relativo all’informativa resa dal 14.6.2014 alla fine del mese di maggio 2016 nel caso di contratto a distanza online, e dal 14.6.2014 al 30.9.2014 per i contratti negoziati fuori dai locali commerciali e per le condizioni generali di contratto per il servizio di telefonia fissa erogato tramite la rete radiomobile nonché per la fruizione dei servizi ADSL o Fibra e di connettività wireless comprensivi del servizio di telefonia vocale di NE in abbonamento e degli eventuali servizi accessori, nelle versioni in vigore dal 14 giugno 2014 al 30 settembre 2014); ii ) con riferimento alla violazione B, il terzo motivo di ricorso in appello deve essere parzialmente accolto limitatamente ai contratti a distanza conclusi tramite web aventi ad oggetto servizi di telefonia ( Single Play o Dual Play ) con migrazione da altro operatore, ai contratti conclusi per telefono [mentre, per converso, è esente da vizi di legittimità l’accertamento effettuato con riferimento ai contratti di nuova attivazione (offerte Single Play o Dual Play ) tramite web, e ai contratti negoziati fuori dai locali commerciali]; iii ) in relazione alla violazione “ C ” va accolto il quarto motivo e, in parte qua , il quinto motivo di ricorso in appello, nella parte in cui ha lamentato l’omessa disamina e il travisamento del parere dell’A.G.Com; iv ) conseguentemente, in parziale riforma della sentenza del T.A.R. per il Lazio, il ricorso va parzialmente accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato nei sensi e nei limiti indicati in motivazione, con obbligo per l’Autorità di provvedere alla rideterminazione delle sanzioni per le violazioni A) e B) nel rispetto delle statuizioni contenute nella presente sentenza.

14. Le questioni esaminate esauriscono la disamina dei motivi, essendo stati toccati tutti gli aspetti rilevanti a norma dell’art. 112 c.p.c., in aderenza al principio sostanziale di corrispondenza tra il chiesto e pronunciato (come chiarito dalla giurisprudenza costante; cfr ., ex plurimis , Consiglio di Stato, Sez. VI, 2 settembre 2021, n. 6209; Id., 13 settembre 2022, n. 7949), con la conseguenza che gli argomenti di doglianza non espressamente esaminati sono stati dal Collegio ritenuti non rilevanti ai fini della decisione e comunque inidonei a supportare una conclusione di tipo diverso.

15. Le spese del doppio grado di giudizio possono essere compensate in considerazione della soccombenza reciproca delle parti.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Sesta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie in parte e, per l’effetto, in parziale riforma della sentenza di primo grado, annulla il provvedimento impugnato nei sensi e nei limiti indicati in motivazione e ordina all’Autorità di provvedere alla rideterminazione delle sanzioni per le violazioni A) e B), nel rispetto delle statuizioni contenute nella presente sentenza.

Compensa tra le parti le spese del doppio grado di giudizio.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Giancarlo Montedoro, Presidente

Giordano Lamberti, Consigliere

Davide Ponte, Consigliere

Lorenzo Cordi', Consigliere, Estensore

Thomas Mathà, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Lorenzo Cordi'	Giancarlo Montedoro

IL SEGRETARIO