Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Giovanni Elio LONGO - Presidente -
Dott. Ugo FAVARA - Consigliere -
Dott. Ernesto LUPO - rel. Consigliere -
Dott. Roberto PREDEN - Consigliere -
Dott. Michele LO PIANO - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
NAVALE ASSIC SPA, in persona del legale rappresentante, pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA VIA CICERONE 49, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO BERNARDINI, che la difende anche disgiuntamente all'avvocato SERGIO BIANCHI, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
RI IO, elettivamente domiciliato in ROMA VIA G AVEZZANA 13, presso lo studio dell'avvocato CLAUDIO COLOMBO, difeso dall'avvocato VALENTINO VADI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 56/96 della Corte d'Appello di GENOVA, emessa il 25/01/96 e depositata il 05/02/96 (R.G. 525/94);
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 27/04/99 dal Consigliere Dott. Ernesto LUPO;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Giovanni GIACALONE che ha concluso per l'accoglimento del ricorso p.q.r.
Svolgimento del processo.
A seguito di ricorso, il presidente del Tribunale di Genova pronunciava, il 14 aprile 1993, decreto con il quale ingiungeva alla società Navale Assicurazioni s.p.a. il pagamento di L. 12.000.000, oltre interessi ed accessori, a favore di IO LL, a titolo di indennizzo assicurativo corrispondente ad una lesione con invalidità c.d. "micropermanente", conseguente ad un infortunio subito il 30 novembre 1991. Con atto di citazione notificato il 17 maggio 1993 la società ingiunta proponeva opposizione contro detto decreto, eccependo l'improponibilità della pretesa, posto che l'infortunio in questione riceveva copertura da altre otto società di assicurazione, onde l'assicurato avrebbe dovuto provare l'ammontare del danno civilistico, anche per rendere possibile il riparto dello stesso tra i vari assicuratori.
Costituitosi il LL, il Tribunale di Genova, con sentenza depositata il 15 marzo 1994, rigettava l'opposizione, osservando, tra l'altro, che non risultava che l'assicurato avesse ricevuto altri indennizzi.
Proposto appello dalla società Navale Assicurazioni, la Corte di appello di Genova, con sentenza depositata il 5 febbraio 1996, riteneva che il decreto ingiuntivo era stato emesso in difetto del presupposto della liquidità del credito e quindi lo revocava;
nel merito, confermava per ragioni diverse il contenuto della sentenza di primo grado, osservando che, avendo il LL ricevuto per l'infortunio l'indennizzo di L.72.100.000 (oltre quello dovuto dalla Navale), non vi era prova che la detta somma superava l'ammontare del danno da lui subito, prova il cui onere incombeva sulla Navale. Avverso la sentenza della corte di appello la società Navale Assicurazioni ha proposto ricorso per cassazione, deducendo due motivi. IO LL ha resistito con controricorso. La società ricorrente ha presentato memoria.
Motivi della decisione.
Con il primo motivo la società ricorrente deduce vizi di motivazione (art.360 n.5 c.p.c.) nonché la violazione e falsa applicazione dell'art.2697 c.c., in relazione al disposto dell'art.1910, terzo comma, seconda parte, c.c. (art.360 n.3 c.p.c.). Quest'ultima disposizione prevede che, nell'ipotesi di assicurazione presso diversi assicuratori (per il medesimo rischio), "l'assicurato può chiedere a ciascun assicuratore l'indennità dovuta secondo il rispettivo contratto, purché le somme complessivamente riscosse non superino l'ammontare del danno". Secondo la parte ricorrente, la circostanza di non avere ricevuto somme superiori al danno rientra tra i fatti costitutivi del diritto dell'assicurato, e come tale deve essere da questo provata. La contraria affermazione della sentenza impugnata si ritiene, perciò, errata.
Il motivo di ricorso è fondato.
Va premesso che la disposizione sopra trascritta, contenuta nell'art.1910, terzo comma, c.c., è applicabile nella assicurazione contro gli infortuni stipulata tra le parti. La posizione negativa che, al riguardo, l'assicurato IO LL ha sostenuto nel corso del giudizio ed ha ribadito nel controricorso non può essere condivisa. Ed invero questa Corte ha già affermato che l'art.1910 c.c., in tutte le sue disposizioni, è applicabile all'assicurazione contro gli infortuni, essendo esso espressione di un principio di carattere generale, poiché mira ad "evitare che il beneficiario ottenga un indebito arricchimento, con conseguenze pregiudizievoli per l'economia" (Cass. 4 agosto 1995 n. 8597). Non ignora questo Collegio che la tesi contraria è sostenuta da una parte consistente della dottrina, la quale rileva che il principio indennitario, e quindi il limite del risarcimento (art.1905 c.c.), non trova applicazione nell'assicurazione contro gli infortuni, ove si ha invece una determinazione convenzionale del danno alla persona, onde si sostiene che l'assicurato, a propria discrezione, potrebbe scegliere la misura dell'indennità da ricevere in caso di infortunio. Nel caso di specie, però, l'art. 1910 c.c. è stato richiamato espressamente nella polizza assicurativa, ove si è stabilito - come si legge nel controricorso - che, "in caso di sinistro, a norma dell'art.1910 c.c., l'assicurato aveva l'obbligo di eseguire la comunicazione delle altre assicurazioni" da lui stipulate, che egli era invece esonerato dal rendere note al momento della stipula degli altri contratti. L'obbligo imposto all'assicurato di comunicare, in caso di sinistro, l'esistenza delle altre assicurazioni da lui stipulate contro il medesimo rischio non può che essere finalizzato a rendere operativo il limite dell'ammontare del danno posto dal terzo comma dell'art.1910 c.c.. L'espresso richiamo nella polizza assicurativa all'art.1910 c.c. rende ininfluente l'esame delle obiezioni prospettate in dottrina alla tesi interpretativa affermata dalla citata sentenza di questa Corte n. 8597/1995, nonché ogni approfondimento della questione. Una volta ritenuta applicabile, nel caso di specie, la norma secondo cui, nel caso di assicurazione presso diversi assicuratori, l'assicurato può chiedere l'indennità contrattualmente prevista "purché le somme complessivamente riscosse non superino l'ammontare del danno ", deve dirsi che tale situazione - e cioè la non eccedenza delle somme già riscosse dall'assicurato rispetto all'ammontare del danno da lui subito - va qualificata come fatto costitutivo del diritto all'indennità da lui fatto valere. Tale diritto, in altri termini, in tanto sussiste in quanto l'assicurato non abbia già riscosso una somma sufficiente a coprire l'entità del danno sofferto in conseguenza dell'infortunio.
Il diritto all'indennità esercitato dall'assicurato si fonda sul contratto da lui stipulato, e quindi sussiste nei limiti da questo stabiliti (art.1905 c.c.), e sull'ulteriore fatto che egli abbia subito un danno da indennizzare. Sia il contratto che quest'ultimo fatto costituiscono il "fondamento" del diritto dell'assicurato (art.2697 c.c.). Nell'ipotesi di assicurazione cumulativa (art.1910 c.c.), l'esistenza di un danno da indennizzare si ha soltanto quando il danno subito dall'assicurato non sia stato già coperto dalle somme che egli abbia riscosso dagli altri assicuratori. In tale ipotesi, pertanto, il fatto costitutivo del diritto viene ad essere integrato anche da questo elemento negativo. La sentenza impugnata ha esattamente premesso che il diritto dell'assicurato all'indennità prevista nell'art.1910, terzo comma, c.c. ha un duplice limite: uno costituito dal massimale previsto nella polizza, l'altro rappresentato dalle somme complessivamente ricevute dall'assicurato (che non possono eccedere l'ammontare del danno, al fine di evitare che l'assicurato ricavi vantaggi dal sinistro). Ha, però, ritenuto che il superamento di tale limite debba essere provato dal l'assicuratore, a cui "la circostanza interessa".
Va, in senso contrario, osservato che l'interesse alla prova di tale fatto sussiste per ambedue le parti del contratto (dipendendo da esso l'accoglimento o il rigetto della domanda dell'assicurato) e, soprattutto, che la regola sull'onere della prova si riferisce non all'interesse, ma alla qualificazione del fatto da provare rispetto al diritto fatto valere in giudizio (art.2697 c.c.). E, come si è detto, la non eccedenza dell'indennità chiesta dall'assicurato rispetto all'ammontare del danno (tenuto conto delle somme da lui già riscosse dagli altri assicuratori) costituisce un fatto costitutivo del diritto da lui vantato, che egli è perciò tenuto a provare.
L'accoglimento del primo motivo di ricorso comporta l'assorbimento del secondo motivo, che è stato espressamente dedotto dal ricorrente in via subordinata, per il caso che il primo motivo fosse stato rigettato.
In conclusione, la sentenza impugnata va cassata e la causa va rinviata ad altra sezione della Corte di appello di Genova, che si conformerà al seguente principio di diritto: "nell'assicurazione presso diversi assicuratori (art. 1910 c.c.) l'assicurato che chiede all'assicuratore l'indennità dovuta secondo il rispettivo contratto è tenuto a provare che le somme complessivamente da lui riscosse per il medesimo sinistro non superino l'ammontare del danno sofferto in conseguenza dello stesso".
Il giudice di rinvio si pronunzierà anche sulle spese del giudizio di cassazione.

P.Q.M.

La Corte accoglie il primo motivo del ricorso e dichiara assorbito il secondo motivo, cassa la sentenza impugnata e rinvia la causa ad altra sezione della Corte di appello di Genova, anche per le spese del giudizio di cassazione.
Così deciso a Roma, il 27 aprile 1999.
Depositato in Cancelleria il 23 agosto 1999