Pubblicato il 04/03/2025

N. 01845/2025REG.PROV.COLL.

N. 02651/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2651 del 2024, proposto da
-OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati Pierpaolo Ardolino e Immacolata Panico, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Commissione di concorso, non costituita in giudizio;
Comune di Nola, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Maurizio Renzulli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Antonio Parisi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
-OMISSIS-, non costituiti in giudizio;

per la riforma

per la riforma della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania (Sezione Seconda) n. 00926/2024, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di -OMISSIS- e di Comune di Nola;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 febbraio 2025 il Cons. Sara Raffaella Molinaro e uditi per le parti gli avvocati Immacolata Panico e Maurizio Renzulli. Si dà atto che l'avv. Antonio Parisi ha depositato domanda di passaggio in decisione senza discussione.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda un concorso bandito dal Comune di Nola e finalizzato all’assunzione di un dirigente finanziario, a tempo indeterminato e pieno, di cui al ccnl Area dirigenza degli enti locali comparto funzioni locali, per il quale è stato dichiarato vincitore il signor -OMISSIS- (di seguito: “signor T”).

2. Il signor -OMISSIS- (di seguito: “signor S”) ha partecipato al concorso e ha visto attribuirsi alla prima prova scritta un punteggio inferiore al minimo stabilito, sicché la commissione non ha corretto il secondo elaborato e non lo ha ammesso alla prova orale.

3. Il signor S ha quindi impugnati gli atti della procedura e in particolare:

- tutti i verbali di espletamento della procedura concorsuale, indetta dal Comune di Nola, di cui al bando per titoli ed esami finalizzato all'assunzione di n. 1 dirigente finanziario a tempo indeterminato e pieno di cui al CCNL Area Dirigenza degli Enti del Comparto Funzioni Locali, approvato ed indetto con determinazione del Segretario Generale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-e nello specifico dei verbali nn. 1 dell’8 novembre 2022, n. 2 del primo dicembre 2022, n. 3 del 2 dicembre 2022, n. 4 del 2 dicembre 2022, n. 5 del 5 dicembre 2022, n. 6 del 16 dicembre 2022 e dell'avviso n. 5 di pubblicazione della graduatoria di merito e della determinazione -OMISSIS-del 20 dicembre 2022, di presa d’atto dei verbali della commissione giudicatrice e di approvazione della graduatoria finale allegata, nonché di nomina del signor T, come condivisa dal Dirigente ad interim, che ne richiama il contenuto e dispone di determinare in senso conforme, approvandola;

- il decreto -OMISSIS- del 27 dicembre 2022 con il quale il Sindaco di Nola ha decretato di assegnare al signor T l'incarico dirigenziale dell'area economico-finanziaria, e delle successive determinazioni dirigenziali di attuazione del suddetto decreto non note, e per la nullità-inefficacia del contratto di assunzione del vincitore, per i motivi di diritto di cui si dirà di seguito;

- per l'effetto, per l'incidentale pronunzia, la declaratoria di nullità della intera procedura concorsuale e del pure conseguente atto finale di approvazione della graduatoria di merito e di nomina del vincitore e del pure relativo contratto di lavoro;

- la determina -OMISSIS-del 23 settembre 2022, di attribuzione al dotto -OMISSIS- (di seguito: “dipendente Z”), istruttore di categoria C1, mansioni superiori nella categoria D1 e del conseguente -OMISSIS- del 27 settembre 2022, con il quale il medesimo Segretario generale, per dichiarata sua incompatibilità, ha delegato il dipendente Z, in organico del Comune di Nola con posizione C1, all'assunzione del provvedimento di definizione dell'istruttoria nonché di tutti gli atti strumentali alla nomina delle Commissioni giudicatrici dei concorsi indetti dal Comune di Nola tesi al reclutamento dell'assunzione a tempo pieno ed indeterminato di n. 1 Dirigente di Polizia Municipale, n. 1 Dirigente Settore Finanziario, n. 1 Dirigente Tecnico; atti acquisiti all'esito di istanza di accesso in data 18.01.2023;

- la determinazione-OMISSIS- del 2 novembre 2022, con la quale il dipendente Z ha nominato la commissione esaminatrice, per tutti e tre i concorsi indetti, composta da due Segretari generali e un Presidente con specifica competenza del profilo messo a concorso; pure acquisita ad esito di accesso agli atti in data 18 gennaio 2023;

- la determina -OMISSIS- del 3 novembre 2022, con la quale il dipendente Z ha approvato gli elenchi degli ammessi alla prova concorsuale per dirigente finanziario, pure acquisita ad esito di accesso agli atti in data 18.01.2023.

Con il medesimo ricorso il signor S ha altresì chiesto “ l'annullamento della prima prova scritta del candidato, poi risultato vincitore -OMISSIS- per violazione dell'anonimato e dei successivi atti di correzione del secondo elaborato, di ammissione alla prova orale ed espletamento della stessa, e collocazione dello stesso in graduatoria di merito con punteggio di 55,80 e sua conseguente nomina a vincitore ed assunzione e, dunque, di tutta la procedura concorsuale espletata sino all'approvazione della graduatoria di merito ed al relativo contratto di assunzione ” e:

- per quanto di ragione del bando concorsuale per titoli ed esami finalizzato all'assunzione di n. 1 dirigente finanziario a tempo indeterminato e pieno di cui al ccnl Area dirigenza degli enti locali comparto funzioni locali, approvato ed indetto con determinazione del Segretario Generale n. -OMISSIS-del -OMISSIS-e del regolamento degli uffici e dei servizi del Comune di Nola, di cui alla deliberazione -OMISSIS- del 2005 e succ.ve modifiche;

- del verbale n. 5 del 5 dicembre 2022, pubblicato a far data dal 6 dicembre 2022, successivamente acquisito, con il quale la commissione esaminatrice per il concorso a Dirigente Finanziario dispone la non ammissione dell'odierno ricorrente alla prova orale per non avere raggiunto alla prima prova scritta il punteggio minimo di 21, essendo stato allo stesso assegnato il punteggio di 18,60.

Il signor S ha altresì agito per il conseguente diritto “ all'attribuzione di punteggio utile per la correzione del secondo elaborato scritto comunque svolto e di ammissione alla prova orale con conseguente condanna dell'amministrazione al riesame dell'elaborato, ritenuto insufficiente, con conseguente condanna in forma specifica dell'amm.ne ad assegnare al ricorrente il maggior punteggio a cui ha diritto adottando ogni provvedimento consequenziale per tutelarne la posizione, il tutto ad opera di diversa Commissione esaminatrice, sulla scorta dei profili di cui di seguito si dirà ” e “ in ogni caso, con l'ordine nei confronti della P.a. di adottare ogni provvedimento ritenuto più opportuno per la tutela dei diritti della ricorrente, in considerazione della non trascurabile circostanza che - aldilà dei profili di nullità cui risulta inficiata la procedura concorsuale - la utile collocazione in graduatoria che l'amm.ne dispone sia di scorrimento, costituisce idoneità per il ricorrente all'assunzione in altre amm.ni relativamente al profilo dirigenziale messo a concorso ”.

4. Il signor S, con motivi aggiunti, ha dedotto ulteriori motivi di censura avverso gli atti impugnati, emersi all’esito dell’accesso di cui alla nota 7 marzo 2023 del Segretario generale del Comune di Afragola.

5. Il Tar Campania – Napoli ha respinto il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti con sentenza 7 febbraio 2024 n. 926.

6. Il signor S ha appellato la sentenza con ricorso n. 2651 del 2024.

7. Nel corso del giudizio di appello si sono costituiti il Comune di Nola e il signor T.

8. All’udienza del 20 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

9. L’appello è fondato.

10. In via pregiudiziale si rileva l’infondatezza dell’eccezione, dedotta dall’Amministrazione e dal controinteressato, di inammissibilità del ricorso in appello per genericità delle doglianze, non essendo stata specificamente censurata la sentenza di primo grado.

In relazione al primo motivo di ricorso (scrutinato infra ), l’appellante ha fatto riferimento specifico ai motivi addotto dal Tar per ritenere infondato il primo mezzo, cioè l’istituto del funzionario di fatto e l’insussistenza del difetto assoluto di attribuzioni. Lo stesso ha poi argomentato l’impugnazione ritenendo applicabile la fattispecie di cui all’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990 per un motivo diverso dal difetto assoluto di attribuzioni, sul quale il primo giudice ha basato la propria statuizione, e affermando, anche attraverso i richiami giurisprudenziali, la non tutelabilità dell’apparenza e dell’affidamento dei partecipanti alla procedura e la non rilevanza solo interna dei vizi dell’investitura (alla base delle argomentazioni del Tar).

Pertanto l’appellante, pur non avendo espressamente censurato l’istituto del funzionario di fatto applicato dal Tar, ne ha contestato i presupposti applicativi, così come illustrati dal primo giudice.

11. Può quindi essere scrutinato il ricorso in appello, principiando dal primo mezzo, contenente la censura più radicale.

12. Con il primo motivo l’appellante ha infatti dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il Tar ha ritenuto infondato la prima doglianza contenuta nel ricorso introduttivo, riguardante l’asserita nullità dell’atto di attribuzione di mansioni superiori al dipendente Z e l’invalidità degli atti conseguentemente adottati.

12.1. Il Tar ha ritenuto infondata la censura in quanto, “ quand’anche si volesse ritenere l’illegittimità della delega conferita al -OMISSIS-, non potrebbe farsene discendere la conseguenza voluta dal ricorrente ”, cioè l’invalidità degli atti da questi adottati, in quanto:

- “ non è dato apprezzare nel caso di specie il lamentato difetto assoluto di attribuzione rilevante ai sensi dell’art. 21 septies della L. n. 241/90 ”, che supporterebbe la declaratoria di nullità degli atti adottati dal dipendente Z;

- la giurisprudenza sostiene la tesi della “ legittimità ed efficacia degli atti adottati dal cd. funzionario di fatto ”.

12.2. Il Collegio rileva quanto segue.

12.3. La commissione di concorso è stata nominata con determinazione 2 novembre 2022-OMISSIS- dal dipendente Z.

Come risulta da detto provvedimento, la determinazione -OMISSIS-, di attribuzione delle mansioni di categoria D e della conseguente posizione organizzativa, rappresenta un presupposto della nomina della commissione, avendo consentito al dipendente Z di nominarla.

Con il provvedimento -OMISSIS-del 2022 al dipendente Z sono state attribuite “ le mansioni superiori corrispondenti alla categoria contrattuale D ” e “ la posizione organizzativa P.O. dei Servizi Legali e del Contenzioso, del Servizio Gestione Giuridica Risorse Umane, dei Servizi Demografici, Elettorale, Stato Civile, Affari Istituzionali e Segreteria nell’ambito del Settore Amministrativo per mesi sei (6) e comunque fino a copertura del posto se precedente al detto termine, delegandolo, altresì, a quei procedimenti/attività in ordine ai quali lo scrivente è impedito o incompatibile ”.

Detto atto presenta quale presupposto, oltre all’avvio delle procedure per la copertura del posto vacante, l’assenza di dipendenti di categoria D e la mancanza di dipendenti, appartenenti a detta categoria, aventi la necessaria competenza ed esperienza. Nel preambolo si legge infatti che “ all’interno del Settore Amministrativo non sono presenti dipendenti di categoria D, nonché presso l’Ente mancano unità della citata categoria in possesso dei necessari requisiti di competenza ed esperienza pregressa per essere assegnati al predetto incarico nelle more della copertura del posto, già avviata, come riferito; tanto al di là della generale e vistosa carenza di personale di cui l’Ente soffre all’attualità ”.

L’appellante ha allegato documentazione al fine di comprovare l’insussistenza dei suddetti presupposti di fatto per l’attribuzione di mansioni superiori.

Controparte ha invece dedotto che “ Nulla prova a tal fine [n.d.r. allo scopo di comprovare la presenza di altri funzionari amministrativi di categoria D] l’elenco dei dipendenti prodotto dal ricorrente, atteso che gli altri impiegati comunali con categoria D ivi elencati erano incardinati in settori diversi da quello amministrativo (Polizia Municipale, Ufficio Tecnico, Politiche Sociali) ed erano, dunque, sprovvisti delle competenze necessarie ”.

12.4. Dalla piana organica (approvata con deliberazione commissariale 15 febbraio 2019, in vigore nel 2022, come attestato dal decreto commissariale 25 febbraio 2022 n. 7 e comunque non contestato dal controinteressato e dall’Amministrazione) si desume che siano presenti più funzionari appartenenti alla categoria D, alcuni aventi la qualifica di “ amministrativi ” (laddove detta qualificazione attiene alle competenze del funzionario e alla tipologia di compiti che gli possono essere assegnati) e appartenenti ai settori interessati dall’attribuzione della posizione organizzativa.

Non trova invece riscontro nella dotazione organica approvata con deliberazione -OMISSIS- del 2019 la sussistenza di quel “ Settore amministrativo ”, nel quale, secondo quanto si legge nel provvedimento di attribuzione delle mansioni superiori, non sarebbero presenti dipendenti di categoria D.

La struttura amministrativa dell’’Ente, approvata con la stessa delibera, presenta invece un’articolazione degli uffici che vede la presenza di un settore (il primo) denominato “ amministrativo finanziario ”, avente al proprio interno il “ servizio affari generali ”, il “ servizio demografico elettorale ”, il “ servizio welfare”, il “ servizio ragioneria ”, il “ servizio tributi e servizi informatici ”, il “ servizio personale ” e il “ servizio pubblica istruzione e cultura ”.

Pertanto il “ settore amministrativo ” ( rectius “ amministrativo finanziario ”) comprende, in base a detto documento, tutti i suddetti servizi, nei quali sono incardinati una pluralità di funzionari “amministrativi” di categoria D, e ai quali risulta altresì appartenere il dipendente Z.

Dalla pianta organica risulta, in particolare, che il dipendente Z è inserito nell’unità di staff dell’Avvocatura e nell’unità “ finanziario e affari generali ”, al pari di una funzionaria direttiva amministrativa appartenente alla categoria D.3 e di quattro dipendenti amministrativi di categoria D.1, peraltro pure compresi nell’elenco del personale prodotto dall’appellante e richiamato nelle difese di controparte. Sempre dalla pianta organi si evince che vi sono funzionari amministrativi di categoria D nell’” unità affari generali ed istituzionali ” (compresi anch’essi nell’elenco prodotto).

Dalla documentazione versata in atti risulta altresì che in un periodo pressoché coincidente con quello nel quale sono state attribuite al dipendente Z le mansioni superiori di categoria D (determinazione -OMISSIS-) erano presenti dipendenti aventi un’esperienza considerata compatibile con la partecipazione a una procedura selettiva in qualità di componente supplente di commissione.

In particolare, dalla determinazione 28 novembre 2022 -OMISSIS-69 risulta che uno dei dipendenti compresi nella pianta organica 2019 quale “ direttivo amministrativo ”, appartenente alla categoria D.1, è stato nominato componente della commissione per le selezioni interne di progressione verticale in qualità di supplente.

Pertanto, in base alla documentazione prodotta, non trova conferma quanto affermato nel preambolo della determinazione -OMISSIS-del 2022 quale presupposto per l’attribuzione di mansioni superiori al dipendente Z, con specifico riferimento all’asserita assenza di personale di categoria D nel “ Settore amministrativo ” e alla mancanza di personale di detta categoria avente le competenze e l’esperienza necessaria per assumere l’incarico.

Si rileva altresì che, in ragione di quanto sopra desunto dalla documentazione prodotta in giudizio, risulta altresì carente il profilo relativo alla sussistenza, in capo al dipendente Z, di una maggiore competenza ed esperienza rispetto agli altri dipendenti, nel caso specifico (già) appartenenti alla categoria D. Ciò, in particolare, se si considera che il dipendente Z risulta incardinato nello stesso Settore nel quale risultano incardinati altri dipendenti di categoria D, aventi quindi titoli ed esperienza di per sé maggiormente confacente all’incarico. Né al riguardo può essere valorizzata l’esperienza acquisita dal dipendente Z in ragione del precedente provvedimento di attribuzione delle mansioni superiori: in disparte la valutazione di eventuale nullità di detto provvedimento, vale di per sé il tempo di appartenenza alla categoria D delle altre dipendenti (la pianta organica è stata approvata nel 2019 e dette dipendenti risultavano già inquadrate in categoria D) mentre il dipendente Z risulta provenire da “ mobilità da altro ente ”, con inquadramento C5 (così si evince dalla stessa delibera di approvazione della pianta organica). Inoltre, in base al regolamento per l’ordinamento degli uffici e servizi, l’attribuzione di mansioni superiori avviene sulla base di “ criteri di equa rotazione ” (art. 34), sicché non può essere utilizzata la precedente esperienza di attribuzione delle mansioni superiori allo stesso dipendente quale titolo che ne supporti la successiva attribuzione.

12.5. Il venir meno dei sopra esaminati presupposti di fatto dell’attribuzione di mansioni superiori, così come illustrati nella deliberazione -OMISSIS-del 2022, comporta la mancata integrazione dei requisiti previsti dall’art. 52 comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001 per l’assegnazione del beneficio, atteso che attraverso quelle circostanze di fatto l’Amministrazione ha inteso attestare l’integrazione della vacanza di organico. Infatti, in base all’art. 52 comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001, l’attribuzione di “ mansioni proprie della qualifica immediatamente superiore ” è consentita “ Per obiettive esigenze di servizio ”, in caso di “ vacanza di posto in organico, per non più di sei mesi, prorogabili fino a dodici qualora siano state avviate le procedure per la copertura dei posti vacanti come previsto al comma 4 ” (lett. a), oltre che di “sostituzione di altro dipendente assente con diritto alla conservazione del posto ” (lett. b), circostanza alla quale non fa riferimento la determinazione -OMISSIS-del 2022. In termini anche il regolamento per l’ordinamento degli uffici e servizi, che precisa altresì come le mansioni superiori debbano essere attribuite “ tenendo conto delle attitudini e dei requisiti professionali dei dipendenti cui tali mansioni possono essere attribuite ” (art. 34).

Peraltro, la mancata integrazione dei requisiti della fattispecie di attribuzione delle mansioni superiori emerge ancor più se si considera la natura derogatoria dell’istituto rispetto alla regola generale dell’accesso per concorso non solo al ruolo dei dipendenti pubblici ma alla categoria di inquadramento (artt. 51 e 97 Cost.), che impone un’interpretazione rigorosa degli stessi. Il concorso è infatti “ necessario anche nei casi di nuovo inquadramento di dipendenti già in servizio ” (Corte cost. 24 luglio 2020 n. 164).

Non risulta quindi integrata la fattispecie delineata dall’art. 52 comma 2 del d. lgs. n. 165 del 2001.

12.6. La determinazione di attribuzione di mansioni superiori al dipendente Z, essendo stato adottato “ Al di fuori delle ipotesi di cui al comma 2 ” dell’art. 52 de d. lgs. n. 165 del 2001, “ è nulla ” (art. 52 comma 5 del d. lgs. n. 165 del 2001 e in termini art. 34 del regolamento per l’ordinamento degli uffici e servizi).

12.7. Né detta nullità è superabile in ragione della delega attribuita al dipendente Z, alla quale fa riferimento la determinazione -OMISSIS-del 2022 (“ delegandolo, altresì, a quei procedimenti/attività in ordine ai quali lo scrivente è impedito o incompatibile”) e che ha trovato attuazione nel provvedimento 27 -OMISSIS-, di delega al dipendente Z per incompatibilità del delegante.

Infatti la delega presuppone che il delegato sia fornito delle competenze necessarie o della posizione organica che consente di svolgere il potere delegato, non potendo essere invece utilizzata al fine di sanare la posizione di quest’ultimo. Ciò in quanto nel caso di specie viene in evidenza la delega di funzioni, atteso che i poteri esercitati sul concorso dal dipendente Z sono stati esercitati in autonomia, considerata anche l’incompatibilità alla base della delega, che impone al delegante di astenersi dal decidere (mentre la delega di firma realizza un mero decentramento burocratico, nel quale il delegato agisce come longa manus del delegante, senza esercitare in maniera autonoma e con assunzione di responsabilità poteri che rientrano nelle competenze amministrative allo stesso riservate).

La delega di funzioni “ presuppone: i) un’autorità titolare di un potere amministrativo o di un complesso di poteri (funzione) in base a una espressa attribuzione di legge; ii) una scelta organizzativa della predetta autorità motivata dalla necessità di un più corretto ed efficace esercizio dei poteri attribuiti, deconcentrando la decisione, al fine di renderla maggiormente rapida, aderente e funzionale alla cura degli interessi pubblici sottesi. Ciò vale soprattutto per le organizzazioni complesse e strutturate in forma accentuatamente gerarchica, le cui competenze sono accentrate al vertice; iii) un soggetto delegabile, in quanto fornito delle competenze necessarie o della posizione organica che consente di svolgere il potere delegato; iv) un rapporto di servizio od organico tra i due soggetti, per cui il delegante può pretendere l’adempimento del potere delegato ed esercitare un’attività di vigilanza e controllo sul suo esercizio ” (Cons. St., sez. I, parere n. 814 del 2024, data di spedizione 24 giugno 2024).

La delega di funzioni, presupponendo la (legittima) competenza del delegato, non è quindi idonea a sanare la nullità dell’atto di attribuzione delle mansioni superiori al dipendente Z, impugnata con il ricorso in esame.

12.8. Pertanto detta nullità si ripercuote sugli atti amministrativi adottati (e qui impugnati) in ragione di quella determinazione.

12.9. Non opera, infatti, nel caso di specie, l’istituto del funzionario di fatto, così non essendo possibile il superamento, per tale via, del profilo dell’invalidità o della mancanza dell’atto di investitura, al fine di assicurare la permanenza degli effetti degli atti adottati dallo stesso.

L’istituto del funzionario di fatto, di creazione giurisprudenziale, al quale l’Adunanza plenaria ha riconosciuto la funzione di tutela della posizione dei terzi e del relativo affidamento (circa gli effetti favorevoli dell’atto), non può infatti essere utilizzato quando il ricorso è volto proprio a contestare la sussistenza del potere di adozione di un determinato atto: “ non può riconoscersi giuridica efficacia agli atti del funzionario di fatto contro i quali l’interessato insorge negando il potere di chi li ha emessi ” (così l’Adunanza plenaria 22 maggio 1993 n. 6).

Infatti la giurisprudenza successiva ha sottolineato come l’istituto, “ sia che il funzionario di fatto venga inteso in funzione di un’esigenza di tutela dell’affidamento del soggetto privato che in buona fede sia stato indotto dalla situazione di apparenza a ritenere che il soggetto preposto all’ufficio ne sia il legittimo titolare (secondo la tradizione del diritto romano, nella figura ulpianea del Barbarius Philuppus), sia nell’ipotesi che il fondamento del funzionario di fatto venga ravvisato nell’esigenza di continuità delle funzioni amministrative essenziali ”, elide la rilevanza della illegittimità o della mancanza dell’atto di investitura, “ salvo che l’atto di investitura non venga impugnato insieme all’atto adottato dal titolare apparente dell’ufficio ” (Cons. St., sez. V, 6 novembre 2017 n. 5092), così come avvenuto nel caso di specie.

La stessa nullità dell’atto di attribuzione di mansioni superiori (art. 52 comma 5 del d. lgs. n. 165 del 2001) costituisce un ulteriore elemento di supporto alla mancata operatività dell’istituto del funzionario di fatto.

Per regola generale il provvedimento amministrativo assunto in violazione di legge o per incompetenza è infatti annullabile.

La nullità è prevista dal legislatore in alcuni casi specifici, oltre che in quelli previsti dall’art. 21 septies della legge n. 241 del 1990. Essa, indipendentemente dal regime di tutela che la caratterizza nell’ambito dell’ordinamento di diritto pubblico, presidia un interesse generale o un interesse di parte che l’ordinamento ritiene abbia una rilevanza generale, idoneo a giustificare la più grave connotazione di invalidità (rispetto all’annullabilità).

Detta finalità emerge con evidenza rispetto alla disposizione di cui all’art. 52 comma 5 del d. lgs. 165 del 2001, in quanto la previsione di nullità dell’atto è accompagnata dall’obbligo, per il datore di lavoro (pubblico), di corrispondere “ la differenza di trattamento economico con la qualifica superiore ” (fatta salva la responsabilità del “ dirigente che ha disposto l'assegnazione risponde personalmente del maggior onere conseguente, se ha agito con dolo o colpa grave ”), sicché la posizione del lavoratore è comunque tutelata in tal senso.

La nullità presidia quindi un interesse ulteriore e generale, riassumibile nella regola costituzionale di accesso per concorso all’impiego presso le amministrazioni, che comprende, come visto, anche il passaggio di categoria.

In tale prospettiva la presenta di detto profilo non consente di per sé, in presenza dell’impugnazione dello stesso atto di conferimento del potere, di attribuire prevalenza all’affidamento del terzo o al principio di continuità amministrativa, attesa la gravità della violazione di legge che viene in evidenza.

12.10. Pertanto è nulla la determinazione -OMISSIS-del 2022, di attribuzione delle mansioni superiori, e la delega contenuta nel -OMISSIS- del 2022, e sono conseguentemente invalidi gli atti amministrativi adottati in ragione di quell’attribuzione, pure gravati nell’ambito del presente giudizio e oggetto del potere di annullamento di questo Giudice amministrativo in sede cognitoria. In particolare è invalida la nomina della commissione e gli altri atti adottati dal dipendente Z in seguito all’attribuzione delle mansioni superiori, così come gli atti adottati dalla commissione stessa e gli atti conseguenti (senza che sia necessario approfondire il profilo del difetto assoluto di attribuzioni, essendo stati ritualmente impugnati ed essendo quindi annullabili in ragione della violazione di legge di cui all’art. 21 octies della legge n. 241 del 1990, recante “ Annullabilità del provvedimento ”). Fra questi ultimi è compresa la determinazione 20 dicembre -OMISSIS-, con la quale il dirigente ad interim ha approvato la graduatoria stilata dalla commissione di concorso e nominato il vincitore, illegittima in quanto ha ad oggetto atti invalidi, cioè gli atti adottati dalla commissione stessa (senza che sia necessario approfondire il tema della posizione del dirigente che l’ha sottoscritta e degli atti alla stessa afferenti, fra i quali il decreto 7 aprile 2023 n. 17), e il (conseguente) decreto sindacale 27 dicembre 2022 n. 40, di assegnazione dell’incarico.

12.11. Pertanto il motivo è fondato, nei termini illustrati.

13. Tanto basta per accogliere il ricorso in appello.

Sono assorbite le ulteriori censure e questioni dedotte, con il ricorso introduttivo e i motivi aggiunti, ai fini della domanda caducatoria, riguardanti i componenti della commissione e le modalità di espletamento della procedura concorsuale.

La radicalità del vizio accertato e il conseguente annullamento degli atti amministrativi impugnati, successivi alla determinazione -OMISSIS-, di attribuzione di mansioni superiori, esime il Collegio dal valutare la domanda (di accertamento) del “ conseguente diritto […] all'attribuzione di punteggio utile per la correzione del secondo elaborato scritto comunque svolto e di ammissione alla prova orale con conseguente condanna dell'amministrazione al riesame dell'elaborato, ritenuto insufficiente, con conseguente condanna in forma specifica dell'amm.ne ad assegnare al ricorrente il maggior punteggio a cui ha diritto adottando ogni provvedimento consequenziale per tutelarne la posizione, il tutto ad opera di diversa Commissione esaminatrice ”.

L’interesse dell’appellante alla condanna dell’Amministrazione ad adottare “ ogni provvedimento ritenuto più opportuno per la tutela dei diritti della ricorrente ”, oggetto di apposita domanda, trova soddisfazione nell’effetto conformativo della presente sentenza, non potendo comunque dare luogo, in ragione della radicalità del vizio accertato, all’utile collocazione in graduatoria dell’appellante.

14. In conclusione, l’appello va accolto nei limiti di cui in motivazione e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, va accolto il ricorso introduttivo e annullata la determinazione -OMISSIS-, di attribuzione di mansioni superiori, e i successivi atti amministrativi impugnati.

15. Le spese del doppio grado di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.

Compensate le spese del doppio grado di giudizio del signor T.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso e annulla gli atti impugnati, nei limiti di cui in motivazione.

Condanna il Comune di Nola a rimborsare all’appellante le spese del doppio grado di giudizio, che si liquidano in euro 3.000,00, oltre accessori di legge.

Compensate le spese del doppio grado di giudizio del signor -OMISSIS-.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Ritenuto che sussistano i presupposti di cui all'articolo 52, commi 1 e 2, del decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196, e del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio del 27 aprile 2016, a tutela dei diritti o della dignità della parte interessata, manda alla Segreteria di procedere all'oscuramento delle generalità nonché di qualsiasi altro dato idoneo ad identificare le persone fisiche richiamate.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 20 febbraio 2025 con l'intervento dei magistrati:

Francesco Caringella, Presidente

Valerio Perotti, Consigliere

Stefano Fantini, Consigliere

Sara Raffaella Molinaro, Consigliere, Estensore

Elena Quadri, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Sara Raffaella Molinaro	Francesco Caringella

IL SEGRETARIO

In caso di diffusione omettere le generalità e gli altri dati identificativi dei soggetti interessati nei termini indicati.