Pubblicato il 19/09/2025

N. 07408/2025REG.PROV.COLL.

N. 05575/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5575 del 2024, proposto dalla società WE S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. Andrea Sticchi Damiani, con domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Cesare Beccaria n. 88;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - SE S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, anche disgiuntamente, dagli avv.ti prof. Cesare San Mauro e Antonio Pugliese, con domicilio fisico eletto presso lo studio del primo in Roma, via Guido D’Arezzo n. 2;

nei confronti

Ministero delle imprese e del made in Italy (già Ministero dello sviluppo economico), non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, sezione terza ter , del 2 maggio 2024, n. 8699, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Gestore dei Servizi Energetici - SE S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 22 luglio 2025 il cons. Francesco Guarracino e uditi per le parti l’avv. Giuseppe Carlomagno, in sostituzione dell’avv. Andrea Sticchi Damiani, e l’avv. Maria Cristina Iannini, in sostituzione dell’avv. Cesare San Mauro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. – Con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio la WE S.r.l., titolare di un impianto fotovoltaico di potenza pari a 98,70 kW, contraddistinto con il n. 223478, ubicato nel Comune di Leverano (LE), chiedeva l’annullamento del provvedimento del 20 maggio 2019 con cui il Gestore per i servizi energetici - SE S.p.a. (“il SE”), all’esito di un procedimento di verifica, aveva concluso che l’impianto suddetto era carente dei requisiti per l’accesso ai benefici di cui al D.M. 19 febbraio 2007, ai sensi dell’art. 1 septies d.l. 8 luglio 2010, n. 105, come convertito dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, a suo tempo chiesti e ottenuti con la concessione, in data 30 ottobre 2011, di una tariffa incentivante pari a euro 0,422/kWh, e, riconoscendo che l’impianto disponeva, comunque, dei requisiti per l’ammissione agli incentivi di cui al D.M. 5 maggio 2011, lo aveva ammesso a fruire di questi ultimi, nella misura di 0,322 €/kWh, a far data dalla sua entrata in esercizio (21 giugno 2011).

Con il medesimo ricorso chiedeva, inoltre, l’accertamento e la declaratoria del diritto a mantenere i benefici di cui al D.M. 19 febbraio 2007 sin dalla data di entrata in esercizio dell’impianto.

2. – Nel corso del giudizio la ricorrente presentava due ricorsi per motivi aggiunti, il primo per contestare la legittimità del provvedimento impugnato anche in relazione a quanto era stato successivamente previsto, con portata in tesi retroattiva, dal comma 7, lett. a), e dal comma 8 dell’art. 56 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, convertito con modificazioni dalla l. 11 settembre 2020, n. 120, il secondo per impugnare il provvedimento del 18 marzo 2021 con cui il SE aveva respinto l’istanza di riesame in autotutela presentata dalla ricorrente ai sensi del predetto art. 56, recante modifiche dell’art. 42, co. 3, del D.lgs. 3 marzo 2011, n. 28.

3. – Con la sentenza indicata in epigrafe, il T.a.r. respingeva il ricorso principale e il primo ricorso per motivi aggiunti e accoglieva in parte il secondo ricorso per motivi aggiunti ritenendo che il provvedimento di riesame fosse viziato per difetto di motivazione e violazione dell’art. 56 del d.l. n. 76/2020.

4. – Avverso la suddetta sentenza la ricorrente ha interposto appello per la riforma dei capi in cui è risultata soccombente e l’accoglimento integrale delle domande formulate in primo grado.

5. – Il SE si è costituito in giudizio per resistere all’appello.

6. – Le parti hanno prodotto memorie e repliche.

7. – Alla pubblica udienza del 22 luglio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. – E’ appellata la sentenza con cui il giudice di primo grado ha respinto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dalla società WE avverso il provvedimento con il quale il SE ha rideterminato la tariffa incentivante riconosciuta all’impianto fotovoltaico, sito nel Comune di Leverano (LE), identificato con il codice n. 223478 e ha accolto solo in parte i motivi aggiunti proposti avverso il provvedimento di rigetto dell’istanza di riesame ex art. 56, commi 7 e 8, d.l. n. 76/2020, presentata dalla società medesima, con conseguente obbligo per il SE di provvedere nuovamente in conformità all’accertamento dei vizi riscontrati.

2. – Preliminarmente, è infondata e, perciò, deve essere respinta l’eccezione di improcedibilità dell’appello, per sopravvenuta carenza d’interesse, sollevata nella memoria del SE in relazione all’avvenuta adozione, in data 12 giugno 2014, di un nuovo provvedimento con il quale, in asserita esecuzione della sentenza di primo grado, ha valutato « che non vi sono elementi tali da consentire al SE di attribuire all’impianto in questione una tariffa diversa rispetto a quella rideterminata, ai sensi del D.M. 5 maggio 2011, come definita dal Provvedimento [del 20 maggio 2019]».

La dichiarazione d’improcedibilità della domanda per sopravvenuta carenza di interesse presuppone, difatti, il verificarsi di una situazione di fatto o di diritto del tutto nuova rispetto a quella esistente al momento della proposizione del ricorso, tale da rendere certa e definitiva l’inutilità della sentenza, per avere fatto venire meno per il ricorrente l’utilità della pronuncia del giudice.

Ciò, però, non può dirsi nel caso in esame, in quanto il provvedimento sopravvenuto non ha eliso l’interesse alla contestazione della carenza dei requisiti per l’accesso ai benefici del c.d. Secondo conto energia ex D.M. 19 febbraio 2007, che, affermata nel primo provvedimento, non ha costituito oggetto di riesame da parte del nuovo provvedimento.

Ed invero, come correttamente osservato dalla difesa dell’appellante, il nuovo provvedimento non sostituisce in toto il precedente provvedimento di rideterminazione della tariffa, che, anzi, continua a rappresentarne il presupposto.

3. – Nel merito, con il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado, il SE ha disconosciuto all’impianto de quo la spettanza della tariffa incentivante di cui al D.M. 19 febbraio 2007 ai sensi dell’art. 1 septies d.l. 8 luglio 2010, n. 105, come convertito dalla l. 13 agosto 2010, n. 129, (di seguito, per brevità, ai sensi della l. 129/2010), avendo constatato, all’esito di un procedimento di verifica, l’esistenza di difformità nel confronto tra le fotografie inviate in sede di richiesta di ammissione per dimostrare la conclusione dei lavori entro il 31 dicembre 2010 e le fotografie scattate nel corso del sopralluogo, segnatamente con riferimento al fatto che nella fotografia originaria non era presente il quadro elettrico che, invece, in fase di sopralluogo era risultato presente, sul muro alla sinistra dell’inverter.

Da ciò sarebbe emerso che, a quell’epoca, l’impianto di messa a terra non era completato, essendo presente il solo collettore di terra.

La giustificazione offerta dalla società nel contraddittorio procedimentale - nel senso che « il quadro dei servizi ausiliari, il nodo di terra, la centrale antintrusione, la centrale video sorveglianza erano collocati in vano apposito all’esterno della serra, al fine di rendere più agevole l’utilizzo dell’energia elettrica » - non avrebbe fornito elementi per nuove e diverse valutazioni, oltre ad essere, dal punto di vista tecnico, non verosimile.

La circostanza che la società, all’atto della presentazione dell’istanza, non avesse caricato sul portale un dossier fotografico attestante il completamento dei lavori alla data del 31 dicembre 2010 non avrebbe posto il SE nelle condizioni di valutare « in modo inequivocabile » la sussistenza di tutte le condizioni per l’accesso ai benefici in questione.

4. – La reiezione della domanda di annullamento del provvedimento anzidetto e della contestuale domanda di accertamento del diritto al mantenimento dei benefici di cui al Secondo conto energia è stata giustificata dal T.a.r. alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale richiamato in sentenza sulla prova del requisito della conclusione dei lavori entro il termine del 31 dicembre 2010 stabilito dall’art. 1 septies introdotto nel d.l. n. 105/2010 in sede di conversione in legge e sull’inapplicabilità dei principi in materia di autotutela ai provvedimenti adottati dal SE nell’esercizio delle sue funzioni di verifica, accertamento e controllo.

In particolare, con specifico riferimento ai motivi articolati con il ricorso principale, il T.a.r. ha osservato che:

- la documentazione fotografica che, in base alla “Procedura Operativa per la gestione delle comunicazioni al SE di fine lavori degli impianti fotovoltaici”, il richiedente deve accludere alla domanda di ammissione agli incentivi per fornire una visione completa dell’impianto e dei suoi principali componenti, moduli inverter e trasformatori, ha valore privilegiato rispetto agli altri mezzi di prova, i quali possono assumere una funzione integrativa, ma non sostitutiva di essa; ciò ancor più qualora si tratti di fotografie finalizzate a provare che siano stati realizzati i lavori di posa in opera e di collegamento dei componenti elettrici considerati essenziali dal D.M. 19 febbraio 2007 ai fini della dichiarazione di completamento nel termine stabilito dalla l. 129/2010, tra cui, per più versi, rientra l’impianto di terra;

- il valore probatorio della foto non è surrogabile attraverso la produzione del certificato di collaudo, essendo quest’ultima una dichiarazione scritta di soggetti privati, priva di data certa e insuscettibile di essere verificata secondo parametri oggettivi;

- la richiesta di provare l’ultimazione dell’impianto attraverso la documentazione fotografica, che si aggiunge alle autodichiarazioni del soggetto responsabile, sfugge alle censure di non conformità costituzionale e di incompatibilità con il diritto UE, essendo ragionevole e proporzionata rispetto alle finalità di consentire all’autorità di effettuare verifiche fondate su elementi oggettivi, di dare certezza ai rapporti giuridici e di erogare in modo corretto risorse pubbliche caratterizzate da scarsità;

- non è la mancata produzione delle fotografie a costituire il presupposto del provvedimento, ma il non avere compiutamente provato, tramite le stesse, la presenza degli elementi costitutivi dell’impianto;

- l’attività di verifica svolta dal SE non si è tradotta nel riesame di requisiti e presupposti già positivamente valutati in fase di vaglio di ammissibilità della domanda, ma nel controllo, per la prima volta, dello stato dell’impianto dichiarato in sede di ammissione agli incentivi e nel confronto con quello rilevato ad esito dell’espletamento del sopralluogo, ragion per cui, giacché non viene in rilievo il riesame di un provvedimento amministrativo, non si può parlare di autotutela;

Le doglianze articolate con il primo ricorso per motivi aggiunti contro il medesimo provvedimento sono state, invece, respinte perché in contrasto con la disposizione che vieta al giudice di pronunciarsi con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati, dato che alla data di proposizione dei motivi aggiunti l’istanza di riesame non era stata ancora esitata, nonché per il fatto che, secondo la giurisprudenza del Consiglio di Stato, la modifica dell’art. 42, co. 3, del D.lgs. n. 28/2011 ad opera dell’art. 56 del D.L. n. 76/2020 non ha mutato in espressione di autotutela il potere esercitato dal SE in sede di verifica.

5. – L’accoglimento, viceversa, del secondo ricorso per motivi aggiunti, con cui la ricorrente aveva impugnato il provvedimento con il quale il SE aveva respinto l’istanza di riesame, è stato disposto dal T.a.r. per difetto di motivazione del provvedimento e per l’errore commesso dal SE nel ritenere che l’art. 56 cit. non fosse applicabile al caso di specie.

La censura di violazione del limite temporale di diciotto mesi per disporre il rigetto dell’istanza ai sensi del novellato art. 42, co. 3, del D.lgs. n. 28/2011 e dell’art. 21 nonies l. 241/1990 ivi richiamato, proposta con lo stesso ricorso, è stata, invece, giudicata infondata perché detto termine varrebbe solo a far data dall’entrata in vigore della novella legislativa.

6. – L’appello è affidato a tre motivi di impugnazione.

7.1 – Con un primo motivo di appello, la WE deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il primo motivo del ricorso introduttivo, con cui aveva sostenuto che il SE non avrebbe tenuto affatto conto della documentazione e delle spiegazioni alternative fornite in sede di verifica a dimostrazione dell’effettiva conclusione dei lavori entro il termine perentorio del 31 dicembre 2010.

In quella sede, la società aveva trasmesso al SE le risultanze del collaudo a freddo risalente al 13 dicembre 2010, dal quale, a suo dire, sarebbe stato possibile desumere il completamento dei lavori a quella data e il corretto funzionamento della messa a terra, e aveva rappresentato che il quadro ausiliari, il nodo di terra e altre apparecchiature erano stati collocati, in origine, in un apposito vano posto all’esterno della serra, da dove erano stati spostati per essere ricollocati all’interno a seguito del furto dei moduli fotovoltaici subìto dalla società nel novembre 2013.

Il SE avrebbe completamente omesso di apprezzare questi contributi istruttori, fondando il provvedimento su un mero indizio e su speculazioni prive di effettivo riscontro e, a sua volta, il giudice di primo grado avrebbe erroneamente apprezzato il quadro giuridico di riferimento, nel quale non può operare alcun automatismo sanzionatorio derivante dal sol fatto che la documentazione fotografica prodotta non abbia rappresentato la configurazione finale di ogni singola componente dell’impianto, come affermato dal Consiglio di Stato, e il dossier fotografico non può essere considerato l’unico elemento di prova.

Diversamente opinando, soggiunge l’appellante, è da ritenersi rilevante e non manifestamente infondata la questione di costituzionalità della disciplina primaria in questione (l. 129/2010 e art. 42 D.Lgs. n. 28/2011), rigettata in prime cure, che si mostrerebbe in contrasto con i principi fondamentali del giusto procedimento, consacrati nell’art. 97 Cost., nell’art. 41 della Carta dei diritti fondamentali dell’UE e nell’art. 6 CEDU, oltre a presentare evidenti profili di illogicità e irragionevolezza, se interpretata nel senso di legittimare l’adozione di un provvedimento gravemente afflittivo sulla base di una mera speculazione e in assenza di prove incontrovertibili circa l’insussistenza del requisito sostanziale per l’accesso ai benefici, gravando l’operatore economico, a distanza di numerosi anni dai fatti, di una prova diabolica (la dimostrazione positiva della conclusione dei lavori).

In subordine, l’appellante reitera la richiesta, parimenti rigettata dal T.a.r., di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267 TFUE, al fine di verificare se la direttiva 2009/28/CE e, per l’effetto, la direttiva 2018/2001/UE ostino a che una normativa nazionale consenta a un’amministrazione pubblica di disporre una misura afflittiva (quale sarebbe quella di decadenza dai benefici de quibus ) a fronte della sussistenza di un mero dubbio circa la mancata ultimazione dei lavori nel termine previsto e a fronte di documentazione che testimoni, al contrario, l’avvenuta fine lavori nel termine.

7.2 – Il motivo è infondato.

7.3 – Il quadro normativo nel quale s’inserisce anche l’odierna vicenda è già stato chiarito, nel contenuto e nella portata precettiva, dalla giurisprudenza della Sezione ( ex aliis , Cons. Stato, sez. II, 21 marzo 2025, n. 2343; 14 dicembre 2023, n. 10817).

7.4 – L’art. 1 septies del d.l. 8 luglio 2010, n. 105, inserito dalla legge di conversione 13 agosto 2010 n. 129, dispone, al comma 1, che le tariffe incentivanti del D.M. 19 febbraio 2007 (Secondo conto energia) sono riconosciute ai soggetti che « nel rispetto di quanto previsto dall’articolo 5 del medesimo decreto ministeriale » abbiano soddisfatto le seguenti condizioni: a) aver concluso, entro il 31 dicembre 2010, l’installazione dell’impianto fotovoltaico; b) entro il medesimo termine aver comunicato alle autorità competenti, tra cui il SE, la fine dei lavori; c) l’impianto di cui sono responsabili essere entrato in esercizio entro il 30 giugno 2011.

Il rinvio operato dall’art. 1 septies cit. alla procedura indicata all’art. 5 del D.M. 19 febbraio 2007 determina il cumulo degli adempimenti procedurali prescritti dallo stesso decreto legge con quelli previsti dal Secondo conto energia, sicché, ai fini dell’ammissione allo speciale regime incentivante ai sensi della l. n. 129/2010, è necessario ottemperare agli obblighi imposti da entrambe le normative di riferimento.

In particolare, l’art. 5, comma 4, del citato D.M. prevede che « entro sessanta giorni dalla data di entrata in esercizio dell’impianto il soggetto responsabile è tenuto a far pervenire al soggetto attuatore la richiesta di concessione della pertinente tariffa incentivante, unitamente alla documentazione finale di entrata in esercizio elencata nell’allegato 4, fatte salve integrazioni definite nel provvedimento di cui all’articolo 10, comma 1 ». La medesima disposizione ha cura di precisare che il mancato rispetto dei termini ivi indicati comporta la non ammissibilità alle tariffe incentivanti.

L’allegato 4 del D.M. sancisce che la documentazione finale di progetto deve essere corredata da elaborati grafici di dettaglio e da almeno cinque fotografie su supporto informatico volte a fornire, attraverso diverse inquadrature, una visione completa dell’impianto, dei suoi particolari e del quadro di insieme in cui si inserisce, nonché a supportare quanto dichiarato ai sensi della lettera d) della sottostante dichiarazione sostitutiva di atto notorio.

La trasmissione della documentazione fotografica relativa all’impianto fotovoltaico ultimato in tutte le sue parti, sia strutturali che elettriche, è, quindi, espressamente prescritta dalla l. 129/2010 a mezzo del rinvio espresso all’art. 5 D.M. 19 febbraio 2007.

7.5 – Per consolidata giurisprudenza, in tal modo il legislatore ha assegnato valenza probatoria privilegiata alla documentazione fotografica, in quanto atta a consentire un agevole accertamento mediante riscontro visivo di quanto dichiarato dal soggetto responsabile in sede di richiesta di incentivo, esigenza probatoria che la documentazione a contenuto meramente dichiarativo non è parimenti in grado di soddisfare: e poiché la trasmissione della documentazione fotografica è prevista dallo stesso legislatore ai fini dell’ammissione al beneficio, essa non può essere surrogata né dall’asseverazione del tecnico abilitato di cui al co. 1 bis dell’art. 1 septies d.l. 105/2010 - che costituisce una documentazione aggiuntiva e non sostitutiva rispetto quella prescritta dal secondo conto energia - né dalle prove documentali (dichiarazione della ditta installatrice, fatture e bonifico bancario relativi ai materiali di raccordo etc.) che sono atipiche rispetto a quelle prescritte dalla disciplina di riferimento (cfr. Cons. Stato, Sez. II, n. 2343/2025 cit.; n. 10817/2023 cit.; 20 luglio 2023, n. 7105).

7.6 – Vero è che la Sezione ha avuto occasione di puntualizzare che, quando le Procedure operative del SE individuano, tra le informazioni che il soggetto responsabile è tenuto a fornire, anche le fotografie dell’impianto ultimato tali da offrire una visione completa dell’impianto medesimo e dei suoi principali componenti, moduli, inverter e trasformatori, « esse … non pretendono una raffigurazione di dettaglio di ciascuna parte di tali componenti, che peraltro comporterebbe la necessità di un inserimento numericamente assai più corposo » (Cons. Stato, sez. II, 2 maggio 2023 n. 4349; 1° marzo 2023, n. 2144), e che, su tale premessa, è giunta alla conclusione, ripresa e ribadita ancora di recente, che non è corretto estendere la valenza probatoria attribuibile al corredo fotografico, « oltre che a quanto in essa riprodotto, anche a quel che, viceversa, non vi figura, introducendo indebitamente un nuovo concetto di violazione rilevante, ovvero la ritenuta inadeguatezza dello stesso a chiarire dubbi sopravvenuti » (Cons. Stato, sez. II, 23 giugno 2025, n. 5441; n. 4349/2023 cit.).

7.7 – Tuttavia, ciò non implica una svalutazione del ruolo e della funzione indubbiamente attribuiti al dossier fotografico dal microsistema normativo sopra descritto, ma la necessità di tributare particolare attenzione alla specificità di ciascun caso concreto, innanzitutto, in relazione a quanto raffigurato dalla documentazione fotografica trasmessa con la richiesta di concessione della tariffa incentivante e a quanto possibile desumere dal raffronto con la situazione rinvenuta in sede di sopralluogo, oltre che - quando presenti - ad altri elementi che possono differenziare in modo significativo l’un caso dall’altro.

7.8 – Nel caso in esame, la fotografia che è stata scattata in sede di sopralluogo rappresenta una situazione di fatto oggettivamente diversa da quella immortalata nella fotografia inviata al SE ai fini della richiesta di ammissione ai benefici di cui al Secondo conto energia. La fotografia più recente, difatti, raffigura uno stesso locale tecnico nel quale risulta installato un quadro elettrico, posizionato a muro alla sinistra dell’inverter e collegato al collettore di terra, che, viceversa, non è presente nella fotografia del 2010.

Il confronto tra le due risultanze probatorie consente d’inferire che, all’epoca, l’impianto non era stato ancora completato quanto meno nella sua configurazione definitiva e, quindi, non poteva definirsi ancora ultimato, a meno che - ed è questa la tesi difensiva della società – non possa accedersi a una spiegazione alternativa, quella che l’impianto sarebbe stato medio tempore modificato (in tesi, dopo il furto dei moduli fotovoltaici), la quale deve trovare un ragionevole fondamento anch’essa in risultanze parimenti oggettive.

Tuttavia, la spiegazione alternativa formulata con le osservazioni sottoposte al SE in sede procedimentale – secondo la quale « A seguito del furto, la Società provvedeva a trasferire all’interno della serra, oltre che il quadro ausiliari e il nodo di terra, anche la centrale antintrusione e la video sorveglianza (visibili nelle foto scattate da codesto G.S.E. in occasione del sopralluogo in data 14.11.2017 » – non riposa su alcun elemento di prova né della presenza all’esterno di quelle apparecchiature né del loro successivo spostamento, che pure avrebbe dovuto comportare lavori e generare una spesa documentata.

In particolare, il verbale di ricezione di denuncia del furto dei pannelli fotovoltaici e la successiva segnalazione del furto al G.S.E., entrambi agli atti di causa, non fanno riferimento alcuno a quelle apparecchiature e non consentono alcuna inferenza in ordine al fatto da dimostrare (lo spostamento di quelle componenti, da un apposito vano posto all’esterno della serra, all’interno della serra stessa, accanto alle altre già raffigurate nella fotografia del 2010); quanto al certificato di collaudo a freddo, dal quale, secondo la società, sarebbe possibile desumere l’effettivo completamento dei lavori e il corretto funzionamento della messa a terra (e quindi la presenza già in origine anche del quadro elettrico e del nodo di terra), si tratta di un documento privo di data certa, trasmesso al SE soltanto nel 2018 con le osservazioni difensive, e perciò non opponibile al SE in fase di controllo e in sede processuale (arg. ex art. 2704 c.c.) e non idoneo a provare la completezza dell’impianto come già si è osservato al precedente punto 7.5.

Correttamente, perciò, nel provvedimento conclusivo il SE ha osservato, anzitutto, che la società non aveva fornito elementi per nuove e diverse valutazioni in ordine alle difformità riscontrate dal raffronto tra le due fotografie.

In definitiva è la ricostruzione alternativa propugnata dalla società a esser risultata priva di riscontro effettivo, e non la conclusione del G.S.E. ad essere meramente congetturale, il che giustifica la conclusione avversata in giudizio dall’interessata.

7.9 – Il fatto che, come appena visto, l’adozione del provvedimento impugnato non sia scaturita da una mera speculazione circa l’insussistenza del requisito sostanziale per l’accesso ai benefici ovvero da un mero dubbio circa la mancata ultimazione dei lavori nel termine ultimo previsto rende irrilevante la prospettata questione di costituzionalità della disciplina primaria e puramente teorica, siccome avulsa dal caso concreto, quella di compatibilità comunitaria, fermo restando quanto in altre occasioni rilevato da questo Consiglio in merito al fatto che « Il potere di verifica e di decadenza, … proprio garantendo la distribuzione degli incentivi ai soli operatori economici in possesso dei requisiti di legge secondo la logica incentivante …, lungi dal pregiudicare le finalità della direttiva, è, invece, funzionale al raggiungimento dell’obiettivo nazionale obbligatorio e alla creazione di un quadro di certezza per gli investitori, come previsto dalla direttiva medesima » (cfr. Cons. Stato, sez. II, 9 gennaio 2023, n. 252).

8. – Il secondo e il terzo motivo di appello possono essere esaminati congiuntamente per ragioni di connessione.

8.1 – Con il secondo motivo di appello, la WE deduce l’erroneità della sentenza nella parte in cui ha respinto il secondo motivo del ricorso introduttivo con cui aveva lamentato l’illegittimità del provvedimento impugnato per violazione dell’art. 21 nonies della l. 241/1990 e, più in generale, dei principi in materia di autotutela amministrativa e di tutela dell’affidamento.

Contrariamente a quanto sostenuto nella sentenza impugnata, secondo cui la verifica effettuata dal SE non ha costituito autotutela, ma un controllo dello stato dell’impianto effettuato per la prima volta, l’appellante argomenta, in linea di principio, che se il riconoscimento della tariffa incentivante, ai sensi dell’art. 42 del D.lgs. 28/2011, è subordinato alla verifica dei dati forniti e al controllo della documentazione trasmessa, ne consegue che ogni nuova valutazione dev’essere ancorata ai presupposti del potere di autotutela, altro non trattandosi, a seconda delle circostanze, che di una rivalutazione dell’interesse pubblico originario ovvero una deliberazione sull’asserita illegittimità originaria del titolo concessorio (ossia l’ammissione agli incentivi).

Nel caso di specie, lo stesso SE avrebbe ammesso che il fatto che l’impianto di messa a terra non fosse completo sarebbe stato evincibile già dalle fotografie allegate all’istanza, talché le risultanze del sopralluogo, secondo l’appellante, non avrebbero evidenziato la sussistenza di un quid pluris rispetto a quanto poteva e doveva essere rilevato e contestato dal Gestore già nel 2011, in sede di ammissione agli incentivi.

8.2 – Con il terzo motivo di appello, la WE si duole del rigetto dei primi motivi aggiunti e, sia pur parzialmente, dei secondi motivi ad opera della sentenza impugnata per non aver preso in considerazione la normativa sopravvenuta con cui il legislatore avrebbe chiarito la soggezione dell’operato del SE ai principi dell’autotutela amministrativa.

Secondo l’appellante, infatti, l’art. 56, co. 7, del d.l. n. 76/2020, che modificando l’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011 ha sancito che il SE dispone la decadenza dagli incentivi « in presenza dei presupposti di cui all’articolo 21-nonies della legge 7 agosto 1990, n. 241 », costituisce disposizione applicabile a tutti i contenziosi in corso, in forza di quanto espressamente previsto dal successivo comma 8 – in base al quale « Le disposizioni di cui al comma 7 si applicano anche …, su richiesta dell’interessato, [ai procedimenti] definiti con provvedimenti del SE di decadenza dagli incentivi, oggetto di procedimenti giurisdizionali pendenti nonché di quelli non definiti con sentenza passata in giudicato alla entrata in vigore del presente decreto-legge … » – , nonché in virtù della sua natura di disposizione di interpretazione autentica, quale desumibile dalla voluntas legislatoris espressa nella relazione illustrativa.

Qualora, invece, la novella legislativa dovesse avere effetti limitati pro futuro , essa incorrerebbe in un dubbio di costituzionalità per violazione degli articoli 3, 41 e 97 della Carta fondamentale, determinando disparità di trattamento tra i titolari di impianti FER non ancora ispezionati e titolari di impianti già ispezionati e incidendo sul buon andamento e sull’imparzialità dell’azione amministrativa.

Da ultimo, ove l’art. 42 del D.lgs. n. 28/2011, nella sua previgente formulazione, dovesse costituire una norma speciale svincolata dai presupposti per agire in autotutela, essa si mostrerebbe elusiva della dir. 2009/28/CE e della successiva dir. 2018/2001/UE, laddove, nei considerando , prevedono che l’incentivazione pubblica debba garantire condizioni di stabilità per gli investitori, per il che l’appellante chiede di disporre rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia europea ex art. 267 TFUE, al fine di verificare se i contenuti delle Direttive sopra richiamati ostino a una normativa nazionale che prevede che il controllo circa la spettanza degli incentivi (i.e. i “regimi di sostegno nazionali”), riconosciuti per concorrere agli obiettivi europei in materia di energia rinnovabile, possa essere effettuato successivamente al relativo riconoscimento e in contrasto con gli accertamenti compiuti prima della stipula della convenzione.

8.3 – Entrambi i motivi sono infondati.

8.4 – Il pressoché univoco orientamento della giurisprudenza di questo Consiglio esclude che i provvedimenti di decadenza adottati dal SE ai sensi dell’art. 42, co. 3, D.lgs. 28/2011 nel testo ratione temporis vigente, siano riconducibili al paradigma sanzionatorio o dell’autotutela, costituendo, viceversa, espressione di un potere di verifica, accertamento e controllo, di natura doverosa ed esito vincolato, che è volto ad acclarare lo stato dell’impianto e ad accertarne la corrispondenza rispetto a quanto dichiarato dal soggetto interessato in sede di richiesta di ammissione.

Tanto in linea con i principi espressi dall’Adunanza plenaria nella sentenza 11 settembre 2020, n. 18, che ha perimetrato il confine tra autotutela e decadenza, precisando come solo quest’ultima si caratterizza, oltre che per un’espressa e specifica previsione da parte della legge e per il carattere vincolato del relativo potere, anche per la tipologia di vizio, more solito individuato nella falsità o non veridicità degli stati e delle condizioni dichiarate dall’istante, o nella violazione di prescrizioni amministrative ritenute essenziali per il perdurante godimento dei benefici, ovvero, ancora, nel venir meno dei requisiti di idoneità per la costituzione e la continuazione del rapporto.

La decadenza ha natura ripristinatoria di un assetto procedimentale alterato dall’erronea asseverazione della presenza di requisiti invece mancanti; si tratta di un atto vincolato, accertativo dell’assodata mancanza dei requisiti oggettivi condizionanti ab origine l’ammissione al finanziamento pubblico ( ex multis , Cons. Stato, sez. II, 9 luglio 2025, n. 5981; 6 giugno 2025, n. 4942; 22 maggio 2025, n. 4457; 21 marzo 2025, n. 2343).

8.6 – La giurisprudenza è, altresì, concorde sul fatto che la disposizione introdotta dall’art. 56, co. 7, del d.l. n. 76/2020 « non costituisce una norma di interpretazione autentica, immediatamente applicabile ai giudizi in corso, ma consente alle imprese, destinatarie di provvedimenti del SE di annullamento d’ufficio o di decadenza dagli incentivi, ancora sub iudice al momento di entrata in vigore del D.L. n. 76, di sollecitare un ulteriore procedimento amministrativo da parte del Gestore, presentando apposita richiesta, volta a consentire l’applicazione, ai fini di una diversa regolazione del rapporto sostanziale, dello ius superveniens, come recato dall’art. 56, comma 7, dello stesso decreto legge (Cons. Stato, Sez. VI, 12ottobre 2022, n. 8719; Sez. II, 12 aprile 2022, n. 2743) e quindi di valutare la sussistenza dei presupposti per l’annullamento d’ufficio. (Consiglio di Stato II, 4 gennaio 2023, n. 127; 18 dicembre 2023, n. 10920; 4 giugno 2024, n. 4977) » (Cons. Stato, sez. II, 4 marzo 2025, n. 1837; ancor più di recente si v., ex pluribus , Cons. Stato, sez. II, 9 luglio 2025, n. 6001; 12 giugno 2025, n. 5111; 5 maggio 2025, n. 3827).

Di conseguenza, la novella non trova applicazione allorquando la violazione, come nel caso in esame, sia stata accertata in un momento precedente all’entrata in vigore della riforma, a prescindere dall’attivazione o meno dell’istanza di riesame durante la pendenza del giudizio, che è circostanza del tutto irrilevante (cfr. Cons. Stato, sez. II, 14 marzo 2025, n. 2087).

8.7 – La prospettata questione d’illegittimità costituzionale della novella, di cui deve escludersi, per le ragioni già esposte, una portata meramente interpretativa e comunque retroattiva, è manifestamente infondata, in quanto la disposizione - che, come in precedenza chiarito, non riguarda il diritto sanzionatorio - è rispettosa del principio generale del tempus regit actum , che giustifica il diverso trattamento riservato ai soggetti che, come la società appellante, sono già stati destinatari del controllo e del conseguente provvedimento del SE e sottrae la norma al dubbio di un vulnus rispetto ai principi di uguaglianza e ragionevolezza o dei principi di buon andamento e imparzialità dell’amministrazione.

8.8 – Dev’essere disattesa la richiesta di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia, in quanto la giurisprudenza (Cons. Stato sez. III, 11 novembre 2024, n. 8963, e sez. II, 6 febbraio 2025, n. 945) ha già rilevato che:

- sia la direttiva 2009/28 che la giurisprudenza della Corte di giustizia escludono che la previsione di un potere di verifica e decadenza in capo al SE sia, di per sé, in contrasto con il legittimo affidamento e la fiducia degli investitori la quale viene, per contro, tutelata, attraverso il corretto funzionamento dei regimi di sostegno che impongono un controllo non limitato alla mera fase iniziale di incentivazione (Cons. Stato, sez. II, 18 gennaio 2023, n. 640, con rinvio a Corte giustizia UE grande sezione - 6 ottobre 2021, in causa C-561/19, punto 47);

- la decadenza dalla tariffa incentivante, anche se applicata a distanza di un certo lasso di tempo dal provvedimento di ammissione, non può rappresentare un rimedio incompatibile con gli obiettivi di corretto funzionamento dei regimi di sostegno nazionali, poiché l’istituzione di procedure di controllo non è idonea a ingenerare la sfiducia negli operatori in possesso dei requisiti per il conseguimento degli incentivi e non produce alcuna situazione di instabilità, non determinando una sopravvenuta modifica della normativa (Cons. Stato, sez. II, n. 640 del 2023 cit.; Cons. Stato, sez. IV, 20 gennaio 2021 n. 594).

9. – In conclusione, perciò, l’appello dev’essere respinto.

10. – Ricorrono giustificati motivi, attesa la peculiarità delle questioni trattate, per disporre la compensazione delle spese del grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sull’appello, come in epigrafe proposto, lo respinge.

Spese compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 22 luglio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Oberdan Forlenza, Presidente

Francesco Frigida, Consigliere

Francesco Guarracino, Consigliere, Estensore

Carmelina Addesso, Consigliere

Alessandro Enrico Basilico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Francesco Guarracino	Oberdan Forlenza

IL SEGRETARIO