Pubblicato il 10/02/2025

N. 01059/2025REG.PROV.COLL.

N. 00250/2023 REG.RIC.

N. 00251/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 250 del 2023, proposto da Girasole S.a.s. di VA OV & C., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Cino Benelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, corso Italia 24;

contro

Regione Emilia OM, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati AR Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di San Lazzaro di Savena, non costituito in giudizio;

nei confronti

Villa dei Cedri di CE AR EM e C. - S.n.c., Asp Laura RO Y Laso De Buoi, Azienda Usl di Bologna, non costituiti in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 251 del 2023, proposto da Girasole S.a.s. di VA OV & C., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato Cino Benelli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, corso Italia 24;

contro

Regione Emilia OM, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati AR Rosaria Russo Valentini, Roberto Bonatti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;
Comune di San Lazzaro di Savena, non costituito in giudizio;

nei confronti

Villa dei Cedri di CE AR EM e C. - S.n.c., Asp Laura RO Y Laso De Buoi, Azienda Usl di Bologna, non costituiti in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 250 del 2023:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia OM (sezione Seconda) n. 00801/2022, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 251 del 2023:

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l’Emilia OM (sezione Seconda) n. 00800/2022, resa tra le parti.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio della Regione Emilia OM in entrambi i ricorsi;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 marzo 2024 il Cons. Luca Monteferrante e uditi per le parti gli avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’odierna ricorrente gestisce per conto del concessionario dello Stato HBG Comex s.p.a. una sala dedicata, ex art. 9, comma 1, lett. f) del Decreto AAMS del 22 gennaio 2010, ubicata nel territorio del Comune di San Lazzaro di Savena (Bo) alla via Emilia n. 1.

Con deliberazione n. 831 del 12 giugno 2017, intitolata “ Modalità applicative del divieto alle sale gioco e alle sale scommesse e alla nuova installazione di apparecchi per il gioco d’azzardo lecito (L.R. 5/2013 come modificata dall’art. 48 L.R. 18/16) ”, la Giunta regionale dell’Emilia OM, in attuazione all’art. 6, comma 2- bis L.R. n. 5/2013, ha vietato non soltanto le nuove aperture di locali dedicati al gioco lecito ma anche la conduzione di sale da gioco e sale scommesse già operanti alla data della sua entrata in vigore, poste ad una distanza inferiore a cinquecento (500) metri rispetto ai c.d. “luoghi sensibili” ivi elencati.

Il Comune di San Lazzaro di Savena, a sua volta, con deliberazione del Consiglio Comunale n. 50 del 30 novembre 2017, ha approvato il “ Regolamento comunale per il contrasto del gioco d’azzardo e la disciplina dell’apertura e l’esercizio delle sale giochi, sale scommesse e degli apparecchi per il gioco d’azzardo lecito ”.

Con provvedimento del maggio 20218 prot. n. 18317, notificato a mezzo PEC in data 11 maggio 2018, il Comune di San Lazzaro di Savena ha disposto che, entro il 22 giugno 2018, la società Girasole s.a.s. di VA OV e C., avrebbe dovuto procedere alla chiusura della sala sita in via Emilia n. 1, in quanto “ubicata a meno di 500 metri di distanza” dai seguenti “luoghi sensibili”: a) casa di riposo “Villa dei Cedri”, gestita dalla società Villa dei Cedri di CE AR EM e C. s.n.c.; b) casa residenza per anziani gestita dalla A.S.P. “L RO Y AZ DE OI; c) centro socioriabilitativo “GEA”, gestito dall’Azienda USL di Bologna.

Con ricorso al T.a.r. per l’Emilia OM la società Girasole s.a.s. ha impugnato i suindicati provvedimenti, deducendo cinque articolati motivi contro la delibera regionale e quattro articolati motivi contro le deliberazioni comunali nonché sollevando plurime questioni di legittimità costituzionale.

Il predetto ricorso è stato successivamente integrato con la proposizione di motivi aggiunti avverso i seguenti atti:

- il provvedimento del 5 luglio 2018 prot. n. 28421, notificato il 10 luglio 2018, con il quale il Comune di San Lazzaro di Savena ha disposto il rigetto dell’istanza presentata in data 22 giugno 2018 dalla società Girasole s.a.s. finalizzata ad ottenere una proroga del termine previsto per la delocalizzazione;

- la nota del 3 agosto 2018 (prot. n. 33605) con la quale, a parziale rettifica della precedente nota del 3 maggio 2018 (prot. n. 18317), il Comune di San Lazzaro di Savena ha comunicato alla società Girasole s.as. di provvedere alla chiusura della sala giochi dalla medesima gestita entro il giorno 3 novembre 2018, con l’avvertimento che “Diversamente l’Amministrazione competente provvederà adottando il provvedimento di chiusura”.

Con sentenza n. 800 del 2022 il T.a.r. per l’Emilia OM ha respinto il ricorso ed i motivi aggiunti.

Avverso la predetta sentenza la Girasole S.a.s. ha interposto appello rubricato sub RG 251 del 2023 per chiederne la riforma in quanto errata in diritto.

Successivamente con deliberazione n. 68 del 21 gennaio 2019 la Giunta regionale dell’Emilia OM ha dettato “ Modalità applicative del divieto di esercizio dei punti di raccolta delle scommesse (cd. Corner), ai sensi dell'art. 6, comma 2 bis, della L.R. n. 5/2013, e ulteriori integrazioni alla delibera di Giunta Regionale n. 831 del 2017 ”.

Con provvedimento del 12 marzo 2019 prot. n. 11273, il Comune di San Lazzaro di Savena, richiamandosi alla suesposta delibera di Giunta Regionale, ha disposto il rigetto della richiesta (prot. n. 6756) presentata in data 12 febbraio 2019 dalla società ricorrente volta all’ottenimento di un’ulteriore proroga di sei mesi del termine per l’intimata chiusura della sala.

Con distinto ricorso al T.a.r. per l’Emilia OM la ricorrente ha impugnato il suddetto provvedimento comunale, unitamente alla presupposta deliberazione regionale n. 69/2019, articolando n. 7 motivi di ricorso.

Con sentenza n. 801 del 2022 il T.a.r. per l’Emilia OM ha respinto il ricorso.

Avverso la predetta sentenza la Girasole S.a.s. ha interposto appello rubricato sub RG 250 del 2023 per chiederne la riforma in quanto errata in diritto.

In entrambi i giudizi si è costituita in giudizio la Regione Emilia OM per resistere ai gravami, concludendo per il loro rigetto, con conferma integrale delle sentenze appellate, ritenute correttamente motivate sulla scorta di numerosi precedenti giurisprudenziali richiamati in memoria.

Entrambi gli appelli sono stati chiamati per la decisione alla udienza pubblica del 27 marzo 2023 e in quella data sono stati trattenuti in decisione, previo deposito di memorie difensive e di replica con le quali le parti hanno illustrato le rispettive tesi difensive.

Tanto premesso in fatto, deve preliminarmente essere disposta la riunione dei due appelli in quanto connessi dal punto di vista soggettivo ed oggettivo, avendo ad oggetto provvedimenti amministrativi in sequenza, riferiti alla medesima vicenda sostanziale, relativa alla chiusura della sala da gioco gestita dalla ricorrente, in conseguenza della vicinanza a luoghi c.d. sensibili ed in applicazione di provvedimenti regionali e comunali.

I due appelli, come si è visto, hanno ad oggetto provvedimenti distinti facenti parte tuttavia di una medesima sequenza unitaria in cui gli atti cronologicamente anteriori (quelli oggetto della sentenza del T.a.r. n. 800 del 2018: ordine di chiusura comunale adottato sulla scorta di regolamento comunale attuativo di delibera regionale) condizionano quelli successivi (quelli oggetto della sentenza del T.a.r. n. 801 del 2018: diniego di proroga della chiusura già disposta, sulla base di delibera regionale sopravvenuta, sul presupposto per cui l’istante non avrebbe diritto alla proroga in questione) rappresentandone i presupposti logici e giuridici.

Inoltre poiché i due appelli, nonostante la non coincidenza degli atti impugnati, contengono doglianze sostanzialmente identiche, attesa l’unitarietà della vicenda, gli stessi saranno trattati unitariamente, evidenziando, di volta in volta, i tratti differenziali.

Con il primo motivo l’appellante deduce che il T.a.r. avrebbe omesso di pronunciarsi – essenzialmente nella sentenza n. 801 del 2022 - su due doglianze articolate con il ricorso di primo grado come di seguito sintetizzate:

a) la Giunta regionale, mediante la deliberazione impugnata, avrebbe palesemente ecceduto i limiti della “delega” alla medesima conferita dall’art. 6, comma 2- bis L.R. n. 5/2013, così come introdotto con l’art. 48, comma 5 L.R. n. 18/2016. In particolare, l’organo di governo, lungi dal dar seguito a semplici “modalità attuative” della menzionata previsione di legge, avrebbe illegittimamente esteso le fattispecie rientranti nel limite distanziale, introducendo ex novo poteri conformativi, cautelari e sanzionatori di particolare gravosità – come ad esempio la possibilità per i Comuni di impartire un ordine di chiusura degli esercizi posti a distanza dai luoghi sensibili inferiore da quella prescritta - in quanto incidenti su assetti consolidati per effetto di specifiche disposizioni di legge nonché del possesso di titoli concessori e autorizzatori debitamente rilasciati dalle competenti amministrazioni: tale modus procedendi integrerebbe una violazione del principio di legalità consacrato negli artt. 23, 41 e 97 Cost. e nell’art. 46 dello Statuto regionale, oltre che una violazione dell’art. 8, comma 2 della L.R. n. 8/2018, il quale prevede che l’applicazione del modificato regime distanziale agli esercizi di gioco sia subordinata all’approvazione da parte della Giunta regionale di uno specifico atto che ne definisca le sole “modalità attuative”.

Quanto invece affermato dal T.a.r. al punto 5 della sentenza n. 800 del 2018 (“ Non persuasiva è anche la doglianza di cui al primo motivo inerente l’asserita violazione della competenza dell’assemblea legislativa dal momento che il citato art. 6 L.R. 5/2013 introduce direttamente il c.d. distanziometro affidando ai comuni l’attività del tutto consequenziale e vincolata (T.A.R. Emilia - OM Bologna, sez. I, n. 704/2020) della mappatura dei detti luoghi all’interno del territorio comunale mentre al contempo l’art. 48 c. 5 L.R. 18/2016 attribuisce alla Giunta regionale il compito di attuare le disposizioni di cui all’art. 6 ”) sarebbe in ogni caso del tutto insufficiente a comprovare il rispetto del principio di legalità poiché la Giunta regionale comunque non si sarebbe limitata alla precisazione delle “modalità attuative”.

b) Il T.a.r. in nessuna delle due sentenze appellate si sarebbe poi pronunciato in ordine alla sollevata questione di legittimità costituzionale del combinato disposto degli artt. 48, comma 5 della L.R. n. 18/2016 e 6, comma 2- bis L.R. n. 5/2013, per contrasto con gli artt. 23, 41 e 97 Cost. per violazione del principio di legalità sostanziale atteso che l’indeterminata locuzione (“modalità attuative”) adoperata dal legislatore regionale, lungi dal lasciare alla Giunta il compito di mera attuazione che istituzionalmente le appartiene, avrebbe illegittimamente configurato una vera e propria “delega in bianco” concessa dall’Assemblea legislativa all’organo di governo, in assenza dell’enunciazione, da parte della norma primaria, di puntuali criteri finalizzati a circoscrivere la discrezionalità amministrativa.

Tanto premesso il Collegio reputa che sia infondato il motivo centrato, quanto al punto a), sulla presunta illegittimità del regolamento regionale di cui alla delibera di Giunta n. 831/2017 in quanto, come si è detto, eccedente i principi previsti dalla legge cui dà attuazione ovvero, in alternativa, attuativo di una presunta “delega in bianco” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, n. 11426 del 2022 che si richiama quale precedente conforme).

Ad un semplice confronto con il testo della l. r. n. 5/2013, beninteso nel testo anteriore alle ulteriori modifiche apportate dalla l. r. 25 giugno 2918 n. 8, si riscontra infatti che la delibera n. 831/2017 in questione non contiene alcuna disposizione innovativa rispetto alle norme di rango superiore e in particolare, quanto alle sanzioni amministrative pecuniarie, fa espresso rinvio alle leggi generali in materia: art. 7 bis del TUEL 18 agosto 2000 n. 267 e l.r. 28 aprile 1984 n.21.

Il divieto di localizzazione entro i 500 metri, il criterio di calcolo (percorso pedonale più breve) e la tipizzazione dei luoghi sensibili sono infatti espressamente contemplati dalla fonte primaria rappresentata dall’art. 6, comma 2 bis della l.r. n. 5 del 2013 introdotto dalla l.r. n. 18/2016. La delibera di Giunta si limita invece a definire il procedimento attuativo del disegno normativo (mappatura dei luoghi sensibili, termine per provvedere alla delocalizzazione ecc….).

Non ha poi portata innovativa la previsione della applicabilità della nuova disciplina, oltre che alle nuove concessioni, anche ai rapporti in corso poiché si tratta di precisazione riferita ad un principio generale circa la applicabilità dello ius superveniens ai rapporti di durata.

La necessità di chiudere o delocalizzare la sala posta a distanza non consentita non è poi una sanzione illegittimamente prevista dal regolamento, ma soltanto la logica conseguenza del divieto di esercizio posto dalla legge, che diversamente rimarrebbe vuota forma: prevedere un criterio localizzativo in termini di distanze minime da osservare, in assenza di sanzione, equivale infatti a privare il precetto di ogni rilevanza giuridica. Il mancato rispetto della distanza ha come conseguenza non l’applicazione di una sanzione ma l’impossibilità di autorizzare l’attività o la sua prosecuzione.

Da quanto precede discende altresì la manifesta infondatezza della questione di legittimità costituzionale sollevata nella seconda parte della doglianza, riportata sub lett. b), non venendo in rilievo una ipotesi di delega di poteri amministrativi in bianco, in violazione del principio di legalità sostanziale, poiché i presupposti essenziali e le modalità di esercizio dei poteri in esame sono tipizzati nella fonte legislativa regionale (cfr. in termini Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2024, n. 3627).

Con il secondo motivo l’appellante critica il capo delle sentenze appellate riferito, rispettivamente, al quarto motivo di ricorso nel giudizio definito con sentenza 801 del 2022 e al secondo motivo nel giudizio definito con sentenza n. 800 del 2022, con cui è stata dedotta la violazione delle garanzie partecipative in sede di formazione degli strumenti urbanistici - ovverosia il sistema del c.d. “doppio binario”, consistente nell’adozione e - previa acquisizione degli apporti partecipativi degli interessati – approvazione, sancite dalle specifiche disposizioni regionali in materia di governo del territorio, tesi disattesa dal T.a.r. sul presupposto che non ci si troverebbe al cospetto di “atti di pianificazione territoriale (quali l’adozione di piani urbanistici generali o attuativi)”. L’errore consisterebbe nel fatto che il T.a.r. - nel richiamare il precedente con cui la Corte CO (sentenza 11 maggio 2017 n. 108) ha ricondotto la disciplina in tema di distanze delle sale gioco dai luoghi sensibili alla materia della tutela della salute e non a quella del governo del territorio - avrebbe accolto una nozione eccessivamente restrittiva di “governo del territorio” (ed eccessivamente estensiva di “tutela della salute”) che risulta invece smentita dalla stessa giurisprudenza costituzionale secondo cui per “ governo del territorio ” deve intendersi “ tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività ”, “ ossia l’insieme delle norme che consentono di identificare e graduare gli interessi in base ai quali possono essere regolati gli usi ammissibili del territorio ”.

Il motivo è infondato.

Il Collegio condivide infatti quanto osservato sul punto dal T.a.r., in particolare nella sentenza n. 800 del 2022 che ha ritenuto infondata tale censura: “ dal momento che la Corte CO (sentenza 11 maggio 2017 n. 108) ha ricondotto la disciplina in tema di distanze delle sale gioco dai luoghi sensibili alla materia della tutela della salute e non a quella del governo del territorio. Il divieto è immediatamente efficace e non necessita di alcun recepimento di natura urbanistica ma solo della mappatura circa l’ascrivibilità o meno di un determinato sito a luogo sensibile ed al calcolo della distanza dalle sale gioco/scommessa secondo il criterio del “percorso pedonale più breve previsto dalla presupposta d.G.R. 831/2017 alla stregua di accertamento di tipo tecnico del tutto vincolato ”.

Il fatto che per “ governo del territorio ” debba intendersi “ tutto ciò che attiene all’uso del territorio e alla localizzazione di impianti o attività ” (così, Corte Cost., sentenza n. 196/2004 richiamata dall’appellante) è affermazione certamente condivisibile ma riferita alla c.d. zonizzazione ed alla disciplina delle destinazioni d’uso, laddove, poiché sul territorio insistono una pluralità di interessi di rilevanza e dimensione variegata, sono poi le discipline normative di settore a prevedere, in via concorrente e complementare rispetto alla normativa urbanistica, le misure di tutela, come accade, nel caso di specie, per la normativa sanitaria di prevenzione delle ludopatie.

Non si tratta di normative reciprocamente escludenti, secondo la prospettazione implicita nel motivo di appello, bensì di discipline concorrenti (governo del territorio e tutela della salute) presidiate da autorità diverse e tutelate con misure distinte, attuate attraverso procedimenti amministrativi autonomi, non riconducibili al paradigma unitario della pianificazione urbanistica, la cui disciplina non può pertanto essere assunta a parametro di legittimità dei provvedimenti adottati per il contrasto alle ludopatie, come infondatamente ritenuto dall’appellante (in termini sostanzialmente analoghi cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 11426 del 2022).

Con il terzo motivo l’appellante critica le sentenze appellate nella parte in cui - nella disamina, rispettivamente, del quarto motivo del ricorso definito con sentenza n. 801 del 2022 e del terzo e quarto motivo del ricorso definito con sentenza n. 800 del 2022 - hanno escluso la sussistenza in concreto del c.d. effetto espulsivo e quindi la configurabilità, in concreto, di una violazione dei principi di proporzionalità e di ragionevolezza, sul presupposto che dalla perizia di parte depositata in giudizio emergerebbe l’esistenza di aree idonee nella misura del 17% del territorio comunale.

L’errore in cui sarebbe incorso il T.a.r. consisterebbe nel non aver considerato che l’area “teorica”, potenzialmente disponibile per l’eventuale delocalizzazione, sarebbe stata individuata non già “ nella misura del 17% del territorio comunale ” ma in quella (assai più ristretta) del 4,29%. In ogni caso il professionista incaricato avrebbe affermato, a chiare lettere, che “ non vi è comunque la possibilità di collocare la sala SLOT ”.

Contesta l’affermazione del T.a.r. secondo cui nella perizia non sarebbe stato allegato “ alcun elemento idoneo a dimostrare l’impossibilità di insediamento dei propri esercizi in tali aree, se non la indisponibilità delle stesse per uso da parte dei proprietari ”, circostanza quest’ultima già di per sé sufficiente a dimostrare la indisponibilità, in concreto, di aree idonee, a prescindere dalla loro disponibilità teorica, con conseguente sussistenza di un effetto sostanzialmente espulsivo.

Il T.a.r. avrebbe anche frainteso il motivo con cui l’appellante ha prospettato la manifesta ingiustizia di un intervento normativo e provvedimentale che frustra l’affidamento dalla medesima ragionevolmente riposto sulla persistente durata dei propri titoli autorizzatori sino alla loro naturale scadenza.

Siffatto intervento integrerebbe una espropriazione sostanziale delle utilità economiche connesse ai titoli autorizzatori posseduti, con conseguente incostituzionalità della disposizione regionale che l’ha autorizzata, non essendo previsto alcun indennizzo, in violazione degli artt. 3, 41, 42, 43, 97 e 117, comma 1 Cost., come “integrati” dalle disposizioni recate dall’art. 1 del primo Protocollo addizionale alla Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali (CEDU) e dall’art. 17 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea (CDFUE).

La delocalizzazione implicherebbe infatti uno svuotamento del contenuto del titolo autorizzatorio, tale da configurare una espropriazione sostanziale, nonostante la previsione di un periodo transitorio.

Inoltre gli atti e i provvedimenti impugnati non avrebbero contemplato un piano razionale di dislocazione delle attività di gioco lecito mediante l’individuazione delle specifiche aree del territorio idonee ad ospitarle, nonostante spetti all’autorità pubblica, in ossequio ai doveri di trasparenza, collaborazione e buona fede discendenti dall’art. 97 Cost. e recepiti nell’art. 1 della legge n. 241/1990, porre le imprese in condizione di ottemperare allo jus superveniens scaturente da esigenze di tutela di superiori interessi pubblici.

Dalla violazione di siffatto obbligo di cooperazione discende che il T.a.r. avrebbe errato nel traslare indebitamente sul soggetto privato inciso dai provvedimenti impugnati l’onere di dimostrare l’esistenza di un effetto (integralmente) espulsivo delle attività di gioco lecito dal territorio comunale, in presenza di un obbligo positivo (quello di indicare le aree idonee alla delocalizzazione) incombente sull’ente locale e non rispettato.

Il motivo, nelle sue varie articolazioni, è infondato.

Questa Sezione con sentenza 22 aprile 2024, n. 3627 (cfr. tra le tante altresì sez. IV 26 ottobre 2023 n. 9271), nell’ambito di una ricostruzione più ampia della problematica cui si rinvia (cfr. in particolare il punto 14 della motivazione) ha già richiamato: “ il caso deciso da C.d.S. sez. V 16 dicembre 2022 n.11036, in cui a fronte di una distanza minima da rispettare di 500 metri, prevista dalla stessa legislazione dell’Emilia OM qui in questione, si è escluso l’effetto espulsivo in presenza di una superficie utile per insediare l’attività pari in percentuale a circa l’1% del territorio comunale e in valore assoluto a circa 170 ha ” sicchè poiché nel caso di specie la superficie utile accertata dalla perizia di parte è comunque pari a 4,29% (equivalente a 1,92 Kmq) del territorio comunale deve escludersi la configurabilità di un effetto espulsivo.

L’appellante replica che la superficie del 4.29% costituirebbe l’area “teorica” potenzialmente disponibile per l’eventuale delocalizzazione ma nulla dice sul perché una siffatta percentuale dovrebbe ritenersi in concreto inidonea ad ospitare tutte le attività da delocalizzare (di numero peraltro imprecisato): non risultano infatti impedimenti di ordine urbanistico o di altro genere laddove la eventuale indisponibilità dei proprietari a locare gli immobili ivi disponibili (peraltro del tutto indimostrata) rientra nella ordinaria alea delle ricerche sul mercato immobiliare.

Deve ancora precisarsi che il consulente di parte giunge alla percentuale del 4,29% sottraendo alla percentuale del 17,90 % - che identifica le aree disponibili residue – “le aree urbane soggette alla distanza vincolo dei 500 m.” e una percentualmente forfettariamente indicata nel 30% delle aree urbanizzate in quanto, avendo destinazione industriale o artigianale o residenziale sono considerate non idonee ad ospitare sale da gioco (si veda in particolare i paragrafi 7 e 8.1).

Ne segue che in realtà la percentuale del 4,29 calcolata dal consulente di parte, se da un lato è teorica, dall’altro è anche effettiva, non presentando ostacoli di sorta alla localizzazione di sale da gioco essendo già stata depurata dei potenziali fattori ostativi.

Non sussistono pertanto i presupposti per disporre una verificazione sul punto – ripetutamente sollecitata dall’appellante – dovendo la percentuale di spazi disponibili, accertata mediante perizia di parte, essere ritenuta idonea ad escludere la configurabilità di un effetto espulsivo.

Nessun obbligo incombeva sul Comune di indicare le aree idonee alla delocalizzazione non essendo rinvenibili disposizioni di legge o di regolamento in tale senso.

Al contempo, in base ai principi generali sanciti dall’art. 2697, comma 2, c.c., l’onere della prova circa la ricorrenza dell’effetto c.d. espulsivo delle misure adottate, incombeva sul ricorrente, trattandosi di fatto impeditivo degli effetti derivanti dalle misure di distanziamento adottate dalla Regione e dal Comune.

Parimenti infondata è la doglianza per cui la normativa regionale in questione e i provvedimenti regionali e comunali attuativi integrerebbero una ipotesi di espropriazione in mancanza di indennizzo oltre che di lesione del legittimo affidamento circa la possibilità di esercitare l’attività sino alla scadenza della concessione, a causa di un effetto sostanzialmente retroattivo della disciplina in quanto applicabile anche ai rapporti in corso.

In primo luogo osserva il Collegio che il limite della distanza non viola il contenuto minimo del diritto di svolgere l’attività imprenditoriale in questione che viene in tal modo solo conformata per renderla compatibile con finalità di utilità sociale come consentito dall’art. 41 Cost.; inoltre la misura non incide su singoli beni od utilità ma sull’intero settore, introducendo una regola localizzativa generalizzata: non ricorre dunque il paradigma ablatorio caratterizzato dalla incisione di beni individui.

Inoltre poiché la concessione che legittima l’attività in questione è un provvedimento ad effetti durevoli, in quanto costitutiva di un rapporto di durata, deve escludersi la sussistenza di una violazione del principio di irretroattività della legge (peraltro come noto, assoluto solo in materia penale) o una lesione del legittimo affidamento perché tutti i rapporti giuridici di durata o comunque in corso, “non esauriti”, non sono insensibili, per regola generale, allo ius superveniens ; ragionando a contrario , infatti, si determinerebbe l’introduzione di una “deroga permanente” che vanificherebbe gli obiettivi di tutela, sottraendo, con singolare privilegio, l’operatore già in attività “all’applicazione della disciplina regolamentare a tutela della salute, quale che siano le vicende e le ubicazioni future del suo esercizio commerciale” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2024, n. 3627 cit. punto 14.11.3).

Ad analoghe conclusioni sul punto della non retroattività della disciplina in parola è giunta anche la sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 10 giugno 2024, n. 5158 (punto 8 della motivazione) cui si rinvia quale precedente conforme ai sensi dell’art. 88, comma 2 lett. d) c.p.a.

In generale deve rammentarsi che anche gli articoli 36, 49, 52 e 56 del TFUE ammettono misure derogatorie in materia di libera circolazione delle merci e di prestazione dei servizi “ che siano giustificate da motivi di ordine pubblico, di pubblica sicurezza e di sanità pubblica ” e la giurisprudenza della Corte di giustizia consente agli Stati membri di adottare restrizioni al gioco d’azzardo lecito giustificate da ragioni imperative di interesse generale, quali la tutela dei consumatori e la prevenzione della frode e dell'incitamento dei cittadini ad una spesa eccessiva legata al gioco (per tutte cfr. Corte di giustizia UE 22 ottobre 2014 C-344/13 e C-367/13 e 30 giugno 2011 C-¬212/08).

I provvedimenti impugnati sono infine attuativi di disposizioni di legge e regolamentari che questo Consiglio ha già giudicato ragionevoli e proporzionati rispetto alle finalità di contrasto alle ludopatie (cfr. parere n. 686 del 16 aprile 2021 della Sez. I del Consiglio di Stato; Sez. IV, n. 9271 del 26 ottobre 2023; Sez. IV, n. 2422 del 8 marzo 2023).

Con il quarto motivo l’appellante critica la sentenza appellata n. 801 del 2022 nella parte in cui ha respinto la censura di eccesso di potere per abnormità, sproporzione e disparità di trattamento avanzata in relazione alla deliberazione regionale n. 68/2019 nella parte in cui ha limitato la possibilità di concedere una ulteriore proroga alla localizzazione ai soli operatori incisi dall’aggiornamento delle mappature comunali o che già avevano presentato l’istanza di delocalizzazione ai sensi della precedente delibera regionale.

La ricorrente assume di essere stata nella impossibilità di presentare una tale istanza a fronte di una situazione di massima incertezza nella individuazione delle aree idonee, dovuta al fatto che nella vigenza della precedente delibera di Giunta n. 831/2017, ogni area poteva diventare potenzialmente inidonea in caso di apertura di nuovi luoghi sensibili ad una distanza inferiore a 500 metri da sale gioco e sale scommesse già delocalizzate, con conseguente obbligo per i Comuni di procedere ad aggiornare la mappatura dei luoghi sensibili e ad adottare i provvedimenti conseguenti. In questa situazione di incertezza nessun imprenditore già attinto dai provvedimenti comunali, avrebbe potuto delocalizzare la propria attività, con conseguente irragionevolezza della omessa previsione per loro, nella delibera di Giunta n. 68/2019, della possibilità di poter beneficiare della nuova proroga della delocalizzazione ed inidoneità del regime transitorio a rappresentare il giusto bilanciamento tra le ragioni di interesse pubblico e quelle contrapposte di cui sono portatori i soggetti privati.

Analoga doglianza risulta proposta nell’appello RG 251 del 2023 avverso la sentenza n. 800 del 2022 (cfr. p. 22-24) sebbene in termini di prospettata omessa pronuncia del T.a.r. su tema invero trattato nella sentenza n. 801 del 2022 dove è stata impugnata la delibera di Giunta n. 68 del 2019 unitamente al successivo diniego di proroga.

Il motivo è infondato.

L’appellante lamenta il carattere discriminatorio delle disposizioni regionali - come peraltro interpretate in via autentica con il parere del Servizio Affari Legislativi del 11 marzo 2019 - nella parte in cui riconoscono una ulteriore proroga in favore dei soli operatori incisi dall’aggiornamento delle mappature comunali e di quelli che già avevano presentato l’istanza di delocalizzazione ai sensi della precedente delibera di Giunta ma non anche nei confronti di chi, come la ricorrente, avevano omesso di presentarla.

Senonchè nella specie non è ravvisabile alcuna irragionevolezza o disparità di trattamento poiché la condizione dell’appellante, già attinta dal provvedimento di delocalizzazione e che ha già usufruito di un congruo periodo transitorio, non è equiparabile a quella di quanti si trovino in tale situazione in conseguenza del successivo aggiornamento delle mappature comunali o cha abbiano presentato la domanda di delocalizzazione nei termini.

Inoltre ammettere la possibilità di una ulteriore proroga a beneficio di coloro che non hanno ottemperato all’ordine dell’autorità comunale nel termine a tal fine concesso, avrebbe l’effetto di premiare proprio coloro che risultano inadempimenti, a discapito di quanti hanno prestato doverosa osservanza all’intimazione impartita.

Le incertezze prospettate nella ricerca di luoghi dove delocalizzare (in quanto tutti potenzialmente suscettibili di diventare, nel tempo, luoghi sensibili e come tali non idonei) non può giustificare l’inerzia nel dare esecuzione all’ordine di delocalizzazione poiché trattasi di argomento che conduce alla inapplicabilità di qualsiasi misura di distanziamento, a fronte del rischio della localizzazione, sempre possibile in futuro, di attività sensibili, in conseguenza di scelte individuali sottratte alle potestà di governo dell’autorità locale, cui pertanto non può essere richiesta una indicazione positiva preventiva circa le aree idonee alla localizzazione perché ciò equivarrebbe a precludere a terzi la possibilità, in assenza di una previsione di legge, di utilizzarle per quelle attività ritenute sensibili nell’ottica della prevenzione delle ludopatie.

In ogni caso la Giunta regionale si è fatta carico di chiarire l’ipotesi prospettata dall’appellante.

Nell’ultimo capoverso del paragrafo “ Mappatura dei luoghi sensibili e provvedimenti conseguenti sulle attività in corso ” della deliberazione 831/2017 è previsto che “ Nel caso di apertura di nuovi luoghi sensibili che si trovino ad una distanza inferiore a 500 metri da sale gioco e sale scommesse e da locali in cui sono installati apparecchi per il gioco d’azzardo lecito di cui all’art. 110, comma 6, del TULPS, i Comuni provvederanno ad aggiornare la mappatura dei luoghi sensibili e ad adottare i provvedimenti conseguenti ai sensi della presente normativa ”.

La portata di questa previsione è stata tuttavia chiarita dalla successiva delibera 68/2019, al secondo periodo della p. 7, nel senso che “ Con riferimento all’applicazione di questa previsione si precisa che, al fine di salvaguardare gli investimenti effettuati e tutelare il legittimo affidamento degli operatori economici, l’aggiornamento della mappatura non ha effetto nei confronti di chi, nel rispetto della mappatura vigente, esercita l’attività o l’ha delocalizzata, per un periodo congruo a consentire l’ammortamento degli investimenti effettuati, comunque non eccedente la durata massima di dieci anni dalla notifica dell’approvazione dell’aggiornamento della mappatura ”.

Inoltre Consiglio di Stato, sez. V, 18 ottobre 2023 n. 9071, ha chiarito che una sala gioco o scommesse legittimamente aperta non può essere costretta a delocalizzare o a chiudere per effetto della successiva apertura di un’attività sensibile a distanza inferiore a quella prescritta in mancanza di norme espresse che lo prevedano.

Era dunque possibile per l’appellante procedere alla delocalizzazione senza mettere in pericolo il relativo investimento, avendo la Giunta successivamente chiarito la portata della originaria delibera del 2017, accogliendone una interpretazione rispettosa dei principi di buona fede e ragionevolezza.

Inoltre l’appellante dalla entrata in vigore della legge regionale che ha introdotto le misure di distanziamento ed ha individuato i luoghi sensibili ha avuto circa due anni di tempo per compiere le valutazioni del caso ed operare le proprie scelte imprenditoriali in un quadro di relativa sicurezza giuridica.

Con il quinto motivo l’appellante deduce la erroneità delle sentenze appellate nella parte in cui hanno respinto, rispettivamente, il sesto motivo del ricorso definito con sentenza 801 del 2022 e il quinto motivo del ricorso definito con sentenza n. 800 del 2022, con cui è stato dedotto il contrasto della normativa regionale in argomento con la Direttiva 98/34/CE, così come integrata e sostituita dalla Direttiva 98/48/CE e 1535/2015/UE. Insiste nel chiedere la disapplicazione del combinato disposto degli artt. 1 e ss. L.R. n. 8/2018 e 6, comma 2- bis L.R. n. 5/2013, poiché lo stesso, integrando una “regola tecnica” sotto forma di “altro requisito” ai sensi e per gli effetti di cui alla Direttiva 98/34/CE, così come modificata e sostituita dalla Direttiva 98/48/CE e 1535/2015/UE, non sarebbe stato preventivamente notificato alla Commissione europea anteriormente alla sua emanazione. Contesta l’affermazione del T.a.r. per cui “ le suddette norme non sono espressione di finalità tecniche sull’esercizio dell’attività di gioco d’azzardo bensì poste - come detto dalla stessa Corte costituzionale - a presidio della salute pubblica ”.

Il motivo è infondato.

Posto che del carattere di “regola tecnica”, in senso proprio, della normativa qui in esame si può ragionevolmente dubitare venendo piuttosto in rilievo un limite distanziale da accertare (e cioè una misurazione da eseguire), risulta assorbente quanto previsto dall’ art. 1 ultimo comma della direttiva 98/34/CE e recepito dal conforme art. 1 bis, comma 2, lettera g) della legge 21 giugno 1986 n.,317 secondo cui: “ La presente direttiva non si applica alle misure che gli Stati membri ritengono necessarie nel contesto del trattato per garantire la protezione delle persone, e segnatamente dei lavoratori, in occasione dell’impiego di prodotti, a condizione che tali misure non influiscano sui prodotti stessi ”, dato che, come si è detto più volte, il fine delle norme in esame è proprio quello di proteggere i cittadini dal gioco d’azzardo patologico e le norme stesse non riguardano direttamente il gioco, ma solo il luogo in cui esso si può esercitare (cfr. in termini Cons. Stato, sez. IV, 22 aprile 2024 n. 3627).

Con il sesto motivo l’appellante deduce che il T.a.r. avrebbe dovuto procedere all’annullamento non soltanto delle impugnate deliberazioni regionali ma anche, in via derivata e consequenziale, di tutti gli atti e provvedimenti comunali che sulle medesime essenzialmente si fondano.

La reiezione dei precedenti motivi comporta reiezione anche del presente, che li ripropone come censure di illegittimità derivata.

Con il settimo motivo proposto nell’appello RG 250 del 2023 l’appellante critica la sentenza del T.a.r. nella parte in cui ha respinto il primo motivo di ricorso incentrato sulla violazione dell’art. 10- bis della legge n. 241/1990, stante l’omessa comunicazione del preavviso di rigetto sulla istanza di proroga del termine di delocalizzazione.

Secondo l’appellante infatti a seguito della novella di cui alla legge n. 120/2020 (di conversione del

D.L. n. 76/2020), la violazione da parte della P.A. del citato art. 10- bis non potrebbe che determinare l’annullamento del provvedimento impugnato essendo divenuto inapplicabile all’istituto del preavviso di rigetto il disposto di cui all’art. 21- octies della legge n. 241/1990 che, com’è noto, consente alla P.A. di dimostrare in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto avere contenuto diverso da quello in concreto adottato. La tesi del T.a.r. per cui l’inapplicabilità dell’art. 21- octies varrebbe in caso di omesso invio della comunicazione di avvio del procedimento ma non in presenza di attività vincolata – come nel caso di specie – sarebbe priva di fondamento.

Sempre con il settimo motivo nell’appello RG 251 del 2023 - avente ad oggetto il ricorso per motivi aggiunti con cui la ricorrente ha lamentato, quali vizi autonomi, la violazione dell’art. 10 bis L.241/90 ed il difetto di motivazione – l’appellante critica infine l’affermazione del T.a.r. secondo cui l’Amministrazione avrebbe ampiamente illustrato le ragioni ostative alla seconda richiesta di proroga della chiusura dell’attività senza che la mancata comunicazione del preavviso di diniego possa comportare effetto invalidante ai sensi dell’art. 21-octies comma 2 della legge n. 241/90, in considerazione della natura vincolata dell’attività comunale rispetto alle presupposte disposizioni regionali normative ed attuative.

I due motivi, in quanto connessi, possono essere esaminati congiuntamente e sono infondati.

Nel caso di specie non rileva tanto la sopravvenuta modifica dell’art. 21 - octies della legge n. 241 del 1990 e la sua applicabilità ai provvedimenti impugnati, quanto il fatto che la ricorrente non ha interesse a far valere la violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 in una fattispecie rigorosamente vincolata in cui un eventuale annullamento giurisdizionale non potrebbe assicurarle alcuna chance di favorevole riesame, non ricorrendo alcuna delle ipotesi previste dalla delibera di Giunta n. 831 del 2017 e da quella successiva n. 69 del 2019 che danno diritto alla proroga, come peraltro puntualmente chiarito sia con la nota prot. 28421 del 5 luglio 2018 sia con la successiva nota del 12 marzo 2019 prot. n. 11273: le delibere di Giunta in questione hanno infatti previsto ipotesi di proroga applicabili per accompagnare i processi di delocalizzazione avviati non per legittimare condotte inerti ed inadempienti.

Alla luce delle motivazioni che precedono i due appelli riuniti devono essere respinti.

Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sugli appelli riuniti, come in epigrafe indicati, li respinge e condanna la società appellante alla rifusione, in favore della Regione Emilia OM, delle spese del grado che si liquidano complessivamente per entrambi gli appelli in euro 5.000,00, oltre IVA, CAP e spese generali come per legge.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Roma nelle camere di consiglio del 27 marzo 2024 e del 5 febbraio 2025 con l’intervento dei magistrati:

Luigi Carbone, Presidente

Francesco Gambato Spisani, Consigliere

Silvia Martino, Consigliere

Luca Monteferrante, Consigliere, Estensore

Rosario Carrano, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Luca Monteferrante	Luigi Carbone

IL SEGRETARIO