Pubblicato il 11/02/2025

N. 01115/2025REG.PROV.COLL.

N. 01058/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1058 del 2022, proposto da R.C.M. Invest S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Vincenzo Scarano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Mugnano del Cardinale, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di ER (sezione seconda) n. 1577/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l'art. 87, comma 4-bis, cod.proc.amm.;

Relatore all'udienza straordinaria di smaltimento dell'arretrato del giorno 5 febbraio 2025 il Cons. Carmelina Addesso e udito per l’appellante l’avvocato Vincenzo Scarano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. R.C.M. Invest S.r.l. chiede la riforma della sentenza in epigrafe indicata che ha respinto il ricorso avverso il provvedimento prot. n. 1026 del 10 febbraio 2021 di diniego di permesso di costruire per un intervento di demo-ricostruzione di due corpi di fabbrica preesistenti ubicati in Mugnano del Cardinale, via Sirignano, e censiti in catasto al foglio 3, particella 1406, sub 1, 2 e 3.

2. Il diniego era motivato sul rilievo che il compendio immobiliare interessato dall’intervento non risultava assistito da titolo edilizio, comunque necessario, ai sensi dell’art. 31 della legge n. 1150/1942, trattandosi di immobile già collocato nel centro abitato al momento della perimetrazione del medesimo, avvenuta con delibera di Consiglio comunale n. 33/1971.

3. Il T.a.r. per la Campania, ER, con sentenza n. 1577 del 28 giugno 2021, respingeva il ricorso in quanto la ricorrente non aveva fornito la prova della collocazione dei manufatti all’esterno del centro abitato al momento della loro realizzazione, essendosi limitata a contestare ellitticamente la circostanza che la perimetrazione del centro abitato risalirebbe alla delibera di Consiglio comunale n. 33 del 26 giugno 1971, e, quindi, ad epoca successiva alla loro realizzazione, senza, però, circostanziare come, prima della perimetrazione anzidetta, gli stessi esulassero dal centro abitato di Mugnano del Cardinale né, tanto meno, a documentare la loro esatta datazione storica.

4. La ricorrente ha interposto appello, articolando i seguenti motivi:

I.Error in iudicando – violazione e falsa applicazione del combinato disposto art. 20 DPR 380/2011 ss.mm.ii. e art. 9 bis, Dpr 380/2001 ss.mm.ii- violazione e falsa applicazione art. 2 comma 8 legge 241/90ssmm;

II. Error in procedendo ed error in iudicando - violazione e falsa applicazione del combinato disposto art. 20 DPR 380/2001 art. 9 bis comma 1 bis DPR 380/2001 ss.mm.ii - immobile Ante ’67 - difetto di istruttoria – travisamento dei fatti e delle prove.

III. Error in procedendo – omessa istruzione –– omessa ed errata valutazione della prova e del principio di prova - errata ripartizione onere probatorio – violazione e falsa applicazione art. 2967 cc e art. 64 cpa

IV. Error in procedendo ed in iudicando: travisamento dei fatti e delle prove- Illogicità e difetto di motivazione: violazione art. 3 d.lgs 104/2010 (Codice del processo amministrativo), violazione art. 111 Cost

V. Omessa pronuncia - obbligo di pronuncia su tutta la domanda – violazione di legge: art 112 cpc violazione del principio di corrispondenza tra il chiesto ed il pronunciato.

Ha riproposto, altresì, in via devolutiva, i motivi di ricorso di primo grado.

5. Il Comune di Mugnano del Cardinale non si è costituito in giudizio.

6. In vista dell’udienza di trattazione l’appellante ha depositato memoria.

7. All’udienza di smaltimento dell’arretrato del 5 febbraio 2025 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato.

9. Con quattro motivi di appello, che possono essere trattati congiuntamente per ragioni di connessione e di sinteticità degli atti, R.C.M. Invest srl lamenta che la sentenza impugnata:

a) ha erroneamente escluso la formazione del silenzio assenso sul permesso di costruire per incompletezza della documentazione prodotta, laddove, per contro, la società aveva presentato tutta la documentazione necessaria e, in particolare, l’asseverazione dello stato legittimo dell’immobile ai sensi dell’art. 20 comma 1 e dell’art. 9 bis d.P.R. 380/2001;

b) non ha ritenuto provato lo stato legittimo del compendio immobiliare, nonostante la ricorrente avesse prodotto in giudizio plurimi documenti da cui tale stato legittimo emergeva chiaramente (in particolare, il P.d.C. n. 16 del 2011, il rinnovo di tale permesso nel 2014, l’atto di rettifica ed integrazione del 10.04.2014 rep. 31167/20337 in cui il venditore dichiarava che la costruzione delle opere era iniziata prima dell’anno 1967 e che per le opere realizzate sulla particella n. 66 era stata rilasciata regolare concessione edilizia nel febbraio del 1983);

c) è viziata da errata valutazione delle prove e da errato riparto dell’onere probatorio poiché, a fronte delle prove prodotte dalla ricorrente, l’unico elemento addotto dal Comune era che il compendio immobiliare si trovava nel centro abitato al momento della variazione urbanistica adottata nel 1971 e, quindi, in un’epoca successiva al 1967;

d) è inficiata da illogicità e contraddittorietà della motivazione per travisamento dei fatti e delle prove poiché non è mai stato posto in dubbio che l’edificazione del compendio immobiliare sia stata posta in essere prima del 1967, mentre la variazione urbanistica di perimetrazione del centro urbano è successiva a tale data;

e) è viziata da omessa pronuncia e violazione del principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato per aver omesso di pronunciarsi sull’illegittimità delle integrazioni documentali richieste dal Comune e sull’eccepito difetto di motivazione.

10. Le censure sono fondate nei termini di seguito esposti.

11. Il Collegio ritiene di poter prescindere dall’esame della problematica, su cui si registrano oscillazioni giurisprudenziali, afferente alla formazione del silenzio assenso in caso di incompletezza della domanda di permesso di costruire (cfr. Cons. Stato, sez. IV n. 3813 e n. 2082 del 2024 e sez. VI n. 5746 del 2022 sul silenzio assenso anche in caso di domanda non conforme a legge e salva, tuttavia, l’inconfigurabilità giuridica della medesima; cfr., invece, sez. VI n. 7005 del 2024, sez. IV n. 7361 del 2022 sulla necessità della contestuale presenza nella domanda di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti richiesti dalla legge), stante la fondatezza del motivo di difetto di motivazione del provvedimento impugnato, di carattere assorbente, anche in considerazione del fatto che l’approfondimento della relativa questione appare preliminare alla demarcazione dei limiti di operatività del silenzio assenso nel caso in esame.

12. Con riguardo a manufatti risalenti ad epoca anteriore all’introduzione del regime amministrativo autorizzatorio dello ius aedificandi , la giurisprudenza (relativa, per lo più, a fattispecie di repressione di abusi edilizi), pur ribadendo che incombe sul privato l’onere della prova dell’epoca di realizzazione, ammette- alla luce dei principi di ragionevolezza e proporzionalità- un temperamento nel caso in cui il privato, da un lato, alleghi, a sostegno della tesi sulla realizzazione dell’intervento prima del 1967, elementi indiziari dotati di un alto grado di plausibilità e, dall’altro, il Comune fornisca elementi incerti in ordine alla presumibile data della realizzazione del manufatto (cfr. sez. VI n. 5547 del 2024 e n. 9612 del 2023 e la giurisprudenza ivi richiamata), evidenziando, così, un difetto di istruttoria del procedimento.

13. Nel caso di specie l’appellante ha prodotto, sia in sede procedimentale che giudiziale:

a) l’atto di compravendita rep. 85486/16225 del 3 febbraio 2010 e l’atto di rettifica rep. 91167/20337 del 10 aprile 2014, recanti la dichiarazione del dante causa, ai sensi dell’artt. 3 e 76 d.P.R. 445/2000, in ordine alla realizzazione delle opere ante 1967 e al rilascio, per parte di esse, della concessione edilizia n. 11 del 25 febbraio 1983;

b) il permesso di costruire n. 16 del 20 giugno 2011 (e il rinnovo n. 28 del 16 dicembre 2014) rilasciato dal Comune di Mugnano per un intervento identico a quello oggetto del diniego impugnato, sebbene decaduto per scadenza dei termini per l’avvio e la conclusione dei lavori;

c) la dichiarazione del tecnico incaricato, datata 11 novembre 2019, con cui il professionista attesta l’avvenuto accatastamento della proprietà in data 15 febbraio 1942, ossia prima dell’entrata in vigore della legge urbanistica del 7 agosto 1942.

14. Dalla motivazione del provvedimento impugnato non emerge che il comune abbia adeguatamene valutato i plurimi elementi forniti dal privato-limitandosi solo ad osservare che il p.d.c. n. 16/2011 e il suo rinnovo erano decaduti per decorrenza dei termini- né sono evincibili i motivi del mancato accoglimento dei medesimi, essendo il diniego fondato esclusivamente sul fatto che l’immobile era inserito nel centro abitato al momento della sua perimetrazione, avvenuta con delibera n. 33 del 1971, successiva sia alla legge del 1967 e sia alla l. 1150/1942.

15. Di qui il difetto di istruttoria e di motivazione del diniego, non essendo intellegibili le ragioni per cui l’immobile doveva considerarsi collocato nel centro abitato già prima della sua delimitazione, avvenuta solo nel 1971, e comunque nel periodo dal 1942 (data di entrata in vigore della legge urbanistica) al 1967 (data di entrata in vigore della l. 765/1967).

16. Per le ragioni sopra indicate, l’appello deve essere accolto e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata deve essere accolto il ricorso di primo grado con conseguente annullamento del provvedimento impugnato.

17. La peculiarità della controversia giustifica la compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sull'appello, come in epigrafe proposto, lo accoglie e, per l’effetto, in riforma della sentenza impugnata, accoglie il ricorso di primo grado (r.g. 665 del 2021), annullando il provvedimento prot. n. 1026 del 10 febbraio 2021.

Spese del doppio grado compensate.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso nella camera di consiglio del giorno 5 febbraio 2025, tenuta da remoto ai sensi dell’art. 17, comma 6, del decreto-legge 9 giugno 2021, n. 80, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 agosto 2021, n. 113 con l'intervento dei magistrati:

Giordano Lamberti, Presidente FF

Davide Ponte, Consigliere

Carmelina Addesso, Consigliere, Estensore

Ugo De Carlo, Consigliere

Ofelia Fratamico, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Carmelina Addesso	Giordano Lamberti

IL SEGRETARIO