Pubblicato il 16/05/2019

N. 03180/2019REG.PROV.COLL.

N. 09225/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso di registro generale numero 9225 del 2018, proposto dal Comune di Terni, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Paolo Gennari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia.

contro

Il signor FA RE, rappresentato e difeso dall'avvocato Folco Trabalza, con domicilio eletto presso il suo studio, in Terni, via Armellini, n. 1.

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per l'IA, n. 433/2018, resa tra le parti, concernente la domanda di annullamento dell’ingiunzione di pagamento per l’inadempimento degli obblighi previsti nella convenzione urbanistica.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del signor FA RE;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore, nell'udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019, il consigliere Daniela Di Carlo e uditi per le parti l’avvocato Paolo Gennari e l’avvocato Sara Spezzi (su delega dell’avvocato Folco Trabalza);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il signor FA RE ha agito dinanzi al T.a.r. IA (ricorso n. 434 del 2012) per ottenere l’annullamento dell’atto prot. n. 93883 del 25 maggio 2010, con il quale l’Ufficio Programmazione e Recupero Urbanistico del Comune di Terni le ha ingiunto il pagamento, entro trenta giorni, della somma di € 13.931,19 con l’avvertimento che, decorso inutilmente il termine, si sarebbe proceduto al recupero mediante iscrizione ruolo, ai sensi del d.P.R. 29 settembre 1973, n. 602, e 28 febbraio 2008, n. 31.

1.1. L’ordinanza ingiunzione è stata emanata dal Comune siccome il ricorrente è assegnatario di un posto auto/box nel parcheggio interrato di Piazza IT in Terni, realizzato dalla cooperativa IT RK, in forza di convenzione n. rep. 34716 del 26 giugno 2000, la quale prevede l’applicazione della penale (art. 9 della convenzione) per il caso di inadempimento ovvero di ritardata ultimazione dei lavori di realizzazione di tale parcheggio.

2. Il T.a.r. per l’IA, con la sentenza n. 433 del 9 luglio 2018, ha dichiarato il difetto di legittimazione passiva della parte ricorrente rispetto a quanto ingiunto nei suoi confronti dal Comune di Terni e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento n. 93883/2010 in parte qua, compensando integralmente tra le parti le spese di lite.

3. Il Comune di Terni ha impugnato la sentenza, ritenendo erroneo il ragionamento logico-giuridico del giudice di prime cure nella parte in cui ha ritenuto fondata la dedotta carenza di legittimazione passiva della parte opponente, sul presupposto dell’asserita estraneità della penale di cui all’art. 9 della convenzione rep. n. 34716/2000 (stipulata tra il Comune di Terni e la cooperativa IT RK), rispetto al successivo contratto di assegnazione del posto auto del 18 dicembre 2003 (stipulato tra il medesimo Comune e l’opponente).

3.1. Il Comune ha, inoltre, espressamente richiamato tutte le proprie difese svolte nel primo grado del giudizio per contestare la fondatezza delle (numerose) altre censure proposte dalla parte ricorrente avverso l’atto impugnato, rimaste tuttavia assorbite in ragione dell’accoglimento della (preliminare) deduzione sulla sussistenza del difetto di legittimazione passiva rispetto alla pretesa di adempimento.

4. Il signor FA RE ha chiesto la declaratoria di infondatezza dell’avverso appello e, in via subordinata, per il caso di accoglimento del gravame, ha espressamente riproposto tutti i motivi di impugnazione dedotti nel primo grado di giudizio, e segnatamente:

4.1. i vizi propri dell’ingiunzione di pagamento, per plurimi e concorrenti profili:

a) incompetenza dell’organo che l’ha emanata, perché sottoscritta dal Dirigente dell’Ufficio Programmazione e Recupero Urbanistico, anziché dal Dirigente dell’Ufficio competente all’accertamento e al recupero delle entrate comunali;

b) carenza dei presupposti per l’esercizio del potere, siccome la Giunta Comunale - con la deliberazione n. 574 del 20 novembre 2003 - avrebbe deciso di soprassedere all’applicazione della penale nei confronti della cooperativa, sicché sarebbe oggi illegittimo richiederne il pagamento agli assegnatari dei posti auto;

c) mancata emanazione, da parte del Comune di Terni, del regolamento previsto dall’art. 52 del D.Lgs. 15 dicembre 1997, n. 446, quale atto presupposto rispetto alla scelta di avvalersi, per la riscossione dei propri crediti, dello strumento dell’ingiunzione fiscale;

d) carenza di motivazione in relazione alla causa petendi che sorreggerebbe la richiesta di pagamento nei confronti dell’assegnatario;

e) carenza di motivazione in relazione alle contestazioni di inadempimento o di ritardato adempimento mosse nei confronti della cooperativa;

f) mancata indicazione, nell’atto, del responsabile del procedimento, in violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 27 luglio 1990;

g) mancata notificazione nei modi previsti dalla legge, poiché l’ingiunzione è stata comunicata a mezzo di lettera raccomandata A/R e non tramite l’ufficiale giudiziario o il messo notificatore;

4.2. l’invalidità dell’ordinanza ingiunzione in relazione all’azione esercitata, sotto due diversi e opposti profili:

A) qualora si voglia interpretare la richiesta di pagamento della somma di denaro quale applicazione della clausola penale (privatistica) convenzionalmente pattuita tra il Comune e la società cooperativa per l’inesatto adempimento, il Comune dovrebbe agire (come qualsiasi altro soggetto di diritto comune) sulla base di un titolo esecutivo precedentemente formato nell’ambito di un giudizio ordinario di cognizione volto all’accertamento della sussistenza del contestato inadempimento (o ritardato adempimento), anziché procedere (unilateralmente e d’imperio) tramite lo strumento della riscossione coattiva dell’ingiunzione fiscale, la quale presuppone un credito certo, liquido ed esigibile.

Accedendo a tale ipotesi ricostruttiva, l’opponente contesta in ogni caso:

a) l’esistenza stessa dell’inadempimento o del ritardato adempimento imputabile alla cooperativa;

b) la trasmissibilità delle conseguenze patrimoniali derivanti dall’illecito civilistico ai terzi resisi assegnatari dei box auto;

c) l’inesigibilità della pretesa economica (o la rinuncia alla medesima) nei confronti degli assegnatari, per avere il Comune deciso (con la deliberazione del 1° ottobre del 2003) di soprassedere ad ogni richiesta in tal senso nei confronti della cooperativa;

d) l’arbitraria ripartizione tra i soggetti assegnatari della pretesa economica complessivamente stabilita dal Comune, mediante l’utilizzo di tabelle millesimali di natura condominiale di cui non sono certe la provenienza e la consistenza;

e) la mancata considerazione dell’esistenza di due termini diversi per il completamento delle opere, di cui l’Amministrazione non avrebbe tenuto conto procedendo ad irrogare una sanzione complessiva, rispetto alla quale non è dato comprendere quale parte sia riferibile al primo termine asseritamente non rispettato e quale, invece, al secondo;

f) l’erroneità dei criteri di quantificazione della penale (stabilita dall’art. 9 della convenzione nella misura dell'uno per mille per i primi trenta giorni di ritardo e in quella del cinque per mille per i successivi 60 giorni, senza limitazione alcuna dell'importo), dovendo applicarsi alle opere pubbliche (quale sarebbe la presente, essendo l’opera di proprietà comunale, ma con diritto di superficie in favore dei privati) il disposto di cui all'art. 117 del d.P.R. n. 554 del 1999 (il quale prevede invece che la penale per il ritardo debba essere calcolata tra lo 0,3 per mille e l'uno per mille del valore netto contrattuale dei lavori e che comunque non può mai essere superiore al 10 % dell'importo dei lavori medesimi);

g) anche a prescindere dall’applicazione del regolamento del 1999, l’erroneità del calcolo che, ai sensi dell’art. 9 della convenzione, si sarebbe dovuto basare sul (solo) conto economico e finanziario allegato al progetto originario, e non (anche) sull’aumento del costo dell’opera per la variante;

h) la possibilità, per il giudice, di ridurre la penale ad equità ai sensi dell’art. 1384 del codice civile;

B) qualora, invece, si voglia interpretare la richiesta di pagamento della somma di denaro quale irrogazione, da parte del Comune, della sanzione amministrativa prevista dall’art. 9, comma 4, lettera d), della legge n. 122 del 1989, sarebbe carente la causa petendi nei confronti del soggetto resosi assegnatario del box auto, in considerazione:

a) della responsabilità personale dell’autore dell’illecito amministrativo;

b) dell’intrasmissibilità agli eredi dell’obbligazione di pagare la somma dovuta (art. 7, delle legge n. 289 del 1981);

e) della violazione del principio del contraddittorio e dell’obbligo di motivazione, avendo l’Amministrazione ingiunto agli assegnatari il pagamento della somma di denaro senza previa contestazione e senza garanzie per l’esercizio del diritto di difesa;

f) della prescrizione della pretesa creditoria ai sensi dell’art. 28, comma 1, della l. 689/1981 (cinque anni dal giorno della commissione dell’illecito), perché:

f.1) la (asserita) violazione risalirebbe al più tardi al 20 febbraio 2003;

f.2) il Comune ha comunicato alla sola cooperativa (prot. n. 19025 del 25 febbraio 2004) il mancato rispetto del termine e la maturazione della sanzione pecuniaria di €. 451.981,31;

f.3) entro il termine ultimo del 20 febbraio 2008 gli assegnatari non hanno ricevuto alcuna comunicazione (l’atto impugnato è del 25 maggio 2010);

f.4) a tutto volere concedere, anche tenendo conto dell’interruzione del termine avvenuta nell’anno 2004, comunque il quinquennio sarebbe inutilmente decorso nell’anno 2009.

L’appellata, inoltre, ha dedotto istanze istruttorie articolando i relativi capitoli di prova.

5. Il Comune di Terni ha ulteriormente insistito sulle proprie difese, mediante il deposito di memoria integrativa.

6. All’udienza pubblica del giorno 21 febbraio 2019, la causa è stata discussa dalle parti ed è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.

7. In via preliminare, la Sezione ravvisa la necessità di affrontare la questione concernente la natura giuridica della richiesta di pagamento ingiunta dal Comune di Terni ai privati assegnatari dei box o dei posti auto di cui alla convenzione stipulata tra il medesimo Comune e la cooperativa IT RK nell’anno 2000.

7.1. Sul piano logico-giuridico, infatti, l’esatta qualificazione dell’istituto (in termini, diametralmente opposti tra di loro, di sanzione amministrativa o di clausola penale contrattuale) rappresenta il presupposto in base al quale deve essere individuato il regime giuridico cui l’atto impugnato è sottoposto, con tutti i corollari che necessariamente ne derivano.

7.2. L’indagine non può che partire dall’analisi della clausola contenuta nell’art. 9 della convenzione urbanistica e della disposizione dettata dall’art. 9, comma 4, lett. d), della legge n. 122/1989, secondo il loro tenore testuale.

7.2.1. Con riferimento alla prima, è stabilito che il Comune di Terni applicherà la penale per l’eventuale ritardo non motivato, nella misura dell’uno per mille del costo totale dell’intervento -così come risultante dal piano economico-finanziario allegato al progetto- per i primi trenta giorni, e del cinque per mille per i successivi sessanta giorni.

7.2.2. Quanto al citato art. 9, comma 4, la lettera d) ha previsto che “I comuni, previa determinazione dei criteri di cessione del diritto di superficie e su richiesta dei privati interessati o di imprese di costruzione o di società anche cooperative, possono prevedere, nell'ambito del programma urbano dei parcheggi, la realizzazione di parcheggi da destinare a pertinenza di immobili privati su aree comunali o nel sottosuolo delle stesse. Tale disposizione si applica anche agli interventi in fase di avvio o già avviati. La costituzione del diritto di superficie è subordinata alla stipula di una convenzione nella quale siano previsti: (…) lett. d) i tempi e le modalità per la verifica dello stato di attuazione nonché le sanzioni previste per gli eventuali inadempimenti”.

7.3. La Sezione ravvisa, nel titolo che ha costituito la causa petendi per la richiesta di pagamento, una clausola penale di natura contrattuale (senz’altro inseribile anche in atti pubblicistici di natura consensuale disciplinati dall’art. 11 della legge n. 241 del 1990), in ragione del fatto che:

a) la sanzione consegue all’esercizio di un potere (vincolato) di imperio di natura amministrativa, mentre la clausola penale è rimessa alla determinazione delle parti in sede di stipulazione e all’iniziativa della parte nel cui interesse è posta (il creditore) in sede di esecuzione del contratto o del rapporto;

b) la funzione assolta dalla sanzione amministrativa è quella di verifica ispettiva e di controllo della corretta esecuzione dell’opera pubblica, mentre quella della clausola penale ha essenzialmente una finalità risarcitoria, in quanto diretta a consentire una liquidazione preventiva del danno, esonerando il creditore dall’onere di provare il quantum debeatur ;

c) la sanzione amministrativa è predeterminata dalla legge e generalmente consiste nell’emanazione di un provvedimento sfavorevole (es. decadenza da un beneficio) o nell’irrogazione di una somma di denaro tra un minimo e un massimo edittale o in modo proporzionale, mentre la clausola penale è rimessa –trattandosi di una convenzionale liquidazione preventiva del danno- alla volontà delle parti in sede di stipulazione, salva la possibilità di reductio ad aequitatem da parte del giudice, adito dal debitore che contesti la misura dell’inadempimento e la proporzionalità tra questo e la penale pattuita;

d) la convenzione contempla l’irrogazione di sanzioni amministrative - come previsto dalla legge n. 122 del 1989 - rispondenti alle caratteristiche di cui ai punti che precedono (quali, ad esempio, la decadenza dalla concessione urbanistica e dal diritto di superficie), in funzione di controllo e di verifica ispettiva;

e) la penale prevista dall’art. 9 presuppone l’inadempimento o il ritardo nell’adempimento (il quale va accertato, laddove contestato –come nella specie- dal debitore) ed è stata ancorata dalle –nell’esercizio dell’autonomia negoziale- al costo economico dell’operazione.

8. Così qualificata (come clausola penale) la natura giuridica del titolo in base al quale è richiesto il pagamento della somma di denaro, vanno respinti tutti i motivi di impugnazione (assorbiti nel primo grado del giudizio; espressamente riproposti dalla parte appellata con la memoria di costituzione; e contestati dall’appellante nell’atto di appello) che presuppongono la ricostruzione dell’istituto, in chiave pubblicistica, di sanzione amministrativa (responsabilità personale dell’autore dell’illecito amministrativo; intrasmissibilità dell’obbligazione; violazione del principio del contraddittorio e del diritto di difesa; prescrizione quinquennale del credito).

9. In relazione, invece, agli altri motivi, la Sezione ritiene di dovere esaminare con priorità, e secondo l’ordine delle questioni, l’appello del Comune.

10. L’appello è fondato.

10.1. Il giudice di primo grado ha accolto l’eccezione di difetto di legittimazione passiva del soggetto assegnatario sulla scorta della seguente motivazione: “Deve infatti rilevarsi che l’odierna ricorrente non ha mai preso parte alla convenzione stipulata tra il Comune di Terni e la società coop IT RK in forza della quale è stata inopinatamente applicata nei suoi confronti la penale ivi prevista (cfr. art. 9) per il caso di ritardo nell’esecuzione dei lavori di realizzazione del parcheggio; né alcun obbligo in tal senso è stato trasfuso nel contratto di assegnazione del posto auto”.

10.2. Sennonché, dalla piana lettura della convenzione e degli atti di assegnazione è dato evincere che:

a) in base all’art. 5 della convenzione, gli aventi causa dall’originario stipulante subentrano nella posizione giuridica di quest’ultimo, accettandone “i patti e le clausole in esse contenute”;

b) rispetto a questi patti e a queste clausole, non vi è alcun motivo ragionevole –in difetto di espressa contraria previsione- per escludere proprio l’art. 9;

c) in base all’art. 15, “La parte superficiaria, e/o suoi aventi causa, resta comunque

responsabile nei confronti del Comune di Terni dell’esatto adempimento di tutti

gli obblighi nascenti dalla presente convenzione”, i quali, per pacifica giurisprudenza, ineriscono alla qualità e allo stato giuridico dei beni, a prescindere da eventuali mutamenti nella titolarità dei medesimi;

d) per di più, l’art. 7 del contratto di assegnazione del posto auto dispone che “Le parti assegnatarie, come presenti e rappresentate, dichiarano di essere a conoscenza e di accettare tutti i patti e condizioni contenuti nelle convenzioni stipulate dalla Cooperativa con il Comune di Terni già citate in premessa” e che “le parti assegnatarie si obbligano a subentrare in tutto alla ditta concessionaria e si obbligano ad osservare tutto quanto sopra esplicitato tra loro e loro aventi causa a qualsiasi titolo”.

10.3. In definitiva, pertanto, va affermata la sussistenza della legittimazione passiva degli assegnatari rispetto alla (astratta) pretesa creditoria del Comune.

11. Dall’accoglimento dell’appello sorge l’interesse della parte appellata a vedere esaminati i residui motivi di censura assorbiti in primo grado, e qui espressamente riproposti.

11.1. Con priorità logica, va esaminato il motivo concernente la (ritenuta) invalidità dell’ordinanza ingiunzione in dipendenza dello strumento pubblicistico azionato dal Comune: l’ingiunzione fiscale di cui al R.D. n. 639 del 1910.

11.2. Il motivo è fondato:

a) la pretesa (cd. petitum sostanziale) fatta valere dall’Amministrazione resistente con il provvedimento impugnato dipende dall’applicazione della clausola penale convenzionale e involge l’accertamento –a monte- dell’esistenza dell’inadempimento contrattuale all’origine della pretesa medesima;

b) tale accertamento è rimesso, secondo le regole di diritto comune, al giudizio ordinario di cognizione, all’esito del quale si formerà, eventualmente, un titolo esecutivo;

c) la fattispecie esula dal recupero delle entrate patrimoniali di cui al regio decreto del 1910, che presuppone -al contrario- l’esistenza di un titolo già certo, liquido ed esigibile;

d) è nell’ordinario giudizio di cognizione che potranno trovare ingresso le doglianze relative alla: esistenza dell’inadempimento; esigibilità della pretesa economica; ripartizione tra i soggetti assegnatari; esatta quantificazione della penale; riduzione della penale ad equità.

11.3. Dall’accoglimento del motivo deriva l’assorbimento, invece, dei motivi di censura concernenti la legittimità formale dell’atto di ingiunzione, come illustrati al punto 4.1. (vizio di incompetenza; carenza di potere; mancata adozione del regolamento esecutivo in materia di ingiunzione fiscale; carenza di motivazione; mancata indicazione del responsabile del procedimento; irritualità della notificazione).

12. In definitiva, va accolto l’appello del Comune; va accolto il motivo riproposto dalla parte appellata per quanto di ragione sopra esposto e, per l’effetto, va confermato il dispositivo della sentenza del TAR, che ha disposto l’annullamento dell’atto impugnato, sebbene per ragioni diverse da quelle poste dal primo giudice a fondamento della propria decisione. Resta ferma, in ogni caso, la possibilità per l’Amministrazione comunale di esercitare la propria pretesa nei confronti dell’assegnatario, negli ordinari termini di prescrizione del diritto e sussistendone i relativi presupposti.

13. La complessità della fattispecie costituisce giusto motivo di compensazione delle spese di lite del doppio grado di giudizio.

14. Ai fini del pagamento del contributo unificato del doppio grado, deve essere considerata parte soccombente il Comune di Terni per il giudizio di primo grado e l’appellato per il giudizio di secondo grado.

P.Q.M.

Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quarta), definitivamente pronunciando sull'appello n. 9225 del 2018, come in epigrafe proposto,

a) accoglie l’appello del Comune;

b) accoglie il motivo riproposto dalla parte appellata, nei limiti e nei sensi di cui in parte motiva;

c) per l’effetto, conferma la sentenza di annullamento dell’atto impugnato, con diversa motivazione, salva la possibilità per l’Amministrazione comunale di agire a tutela della propria pretesa, come specificato in parte motiva;

d) compensa le spese di lite del doppio grado di giudizio;

e) dichiara soccombente il Comune di Terni, ai fini del pagamento del contributo unificato del primo grado, e l’appellato, ai fini del pagamento del contributo unificato del secondo grado.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso, in Roma, nel palazzo di piazza Capo di Ferro, nella camera di consiglio del giorno 21 febbraio 2019, con l'intervento dei magistrati:

Luigi Maruotti, Presidente

Oberdan Forlenza, Consigliere

Daniela Di Carlo, Consigliere, Estensore

Roberto Caponigro, Consigliere

Giuseppa Carluccio, Consigliere

L'ESTENSORE	IL PRESIDENTE
Daniela Di Carlo	Luigi Maruotti

IL SEGRETARIO