N. R.G. 1129/2024
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
CORTE DI APPELLO DI MILANO
SEZIONE LAVORO
Composta dai Magistrati
dott. Giovanni Picciau Presidente Rel.
dott.ssa Susanna Mantovani Consigliere
dott. Giovanni Casella Consigliere nella pubblica udienza del 6 febbraio 2025 ha pronunciato e pubblicato mediante lettura del dispositivo la seguente
SENTENZA nella causa in grado di appello avverso la sentenza n. 2116/2024 del Tribunale di
Milano ( Giudice dr.ssa Colosimo ) promossa con ricorso
DA
con il patrocinio dell'avv. Parte_1 P.IVA_1
MARAZZA MARCO , dell'avv. DE FEO DOMENICO C.F._1
( ) , dell'avv. FAILLA LUCA MASSIMO ( , C.F._2 C.F._3 elettivamente domiciliata in PIAZZA ARMANDO DIAZ 6 MILANO presso lo studio dell'avv. Failla
APPELLANTE
CONTRO

; Controparte_1 C.F._4 Parte_2 [...] con il patrocinio dell'avv. CIRILLO ERNESTO MARIA C.F._5
dell'avv. SCARPELLI FRANCO ( elettivamente C.F._6 C.F._7
domiciliati in Milano CORSO ITALIA 8 20122 MILANO presso lo studio dell'avv.
Scarpelli
APPELLATI
Conclusioni
Parte appellante
Voglia codesta Ecc.ma Corte, previa fissazione dell'udienza di discussione, accogliere il presente appello e, per l'effetto, in totale riforma dell'impugnata sentenza, rigettare tutte le domande proposte dagli odierni appellati nel giudizio di primo grado.
Con vittoria di spese, competenze ed onorari del doppio grado di giudizio.
Parte appellata
Per tutto quanto sopra gli odierni appellati, come in atti rapp.ti, dom.ti e difesi, nel riportarsi al ricorso di primo grado ed al presente atto, chiedono il rigetto dell'appello, la conferma della gravata sentenza con condanna di parte appellante al pagamento delle spese e competenze legali, con distrazione in favore dei procuratori distrattari, oltre spese forfettarie, Iva e CPA come per legge.
In via istruttoria ci riportiamo alle istanze di cui al ricorso introduttivo il cui contenuto si abbia qui per integralmente ripetuto e trascritto.
Fatto e diritto
Con sentenza n. 2116/2024 il Tribunale di Milano pronunciando sul ricorso proposto da e nei confronti di ha così deciso: Controparte_1 Parte_2 Pt_1
“ Accerta e dichiara l'illegittimità degli assorbimenti operati da a Parte_1
far data da febbraio 2018 nelle buste paga dei ricorrenti alla voce “ AP/
Sovraminimo individuale “ Per l'effetto , condanna parte resistente alla ricostituzione della predetta voce retributiva nella misura in godimento sino a gennaio 2018 e , conseguentemente , al pagamento – in favore dei ricorrenti medesimi – di tutte le somme indebitamente assorbite e/o trattenute con decorrenza febbraio 2018 , da determinarsi in separato giudizio;

condanna alla rifusione delle spese di lite che liquida in Parte_1
complessivi euro 2000,00 , oltre spese generali e accessori come per legge , e oltre euro 49,00 per contributo unificato , da distrarsi in favore dell'avv. Cirillo e l'avv.
Scarpelli. .
Appare opportuno ricordare in estrema sintesi la vicenda oggetto della controversia.
I lavoratori chiedevano nel ricorso di primo grado di: “Accertare e dichiarare per le causali di cui in premessa , la illegittimità della condotta aziendale e quindi degli assorbimenti e/o riduzioni della voce in busta paga Controparte_2 operato da in danno dei ricorrenti dal febbraio 2018; in conseguenza e per Pt_1
l'effetto , condannare in persona del legale rappresentante pro Pt_1 Parte_1
tempore alla ricostituzione della predetta voce “ AP Sovraminimo individuale “nella misura in godimento a gennaio 2018 , nonché al pagamento di tutte le somme indebitamente assorbite / trattenute da febbraio 2018 la cui quantificazione sarà oggetto di separato giudizio”.
e sono dipendenti di Controparte_1 Parte_3 Parte_1 assunti, rispettivamente, dal 13 novembre 1996 e dal 1° settembre 1988; attualmente risultano inquadrati nel livello 7 del CCNL Telecomunicazioni, Pt_2
; e nel livello 5 CCNL Telecomunicazioni, .
[...] Controparte_1
I lavoratori ricorrenti ed ora appellati avevano esposto di aver goduto di un superminimo individuale e si erano lamentati che tale superminimo fosse stato unilateralmente assorbito dalla società da febbraio 2018 in occasione dell'attuazione dell'accordo di programma per il rinnovo del CCNL di categoria del
23 Novembre 2017 che, nelle more di rinnovo del CCNL del 1° febbraio 2013, aveva stabilito aumenti contrattuali ai dipendenti.
Più nello specifico, il 23 novembre 2017 le OO.SS., maggiormente rappresentative e
Assotelecomunicazioni, associazione datoriale cui aderiva , avevano concluso un accordo titolato “Ipotesi di programma per il rinnovo del CCNL TLC” che prevedeva, da un lato, che a far data dal mese di luglio 2018 sarebbero scattati degli aumenti della retribuzione base e, dall'altro lato, che sarebbe stato riconosciuto a ciascun dipendente un nuovo elemento retributivo mensile, denominato E.R.S. (Elemento
Retributivo Separato) di importo variabile in base al livello di inquadramento;
nello stesso accordo, si prevedeva espressamente che l'E.R.S. deve ritenersi “escluso dalla base di calcolo del TFR ed è stato quantificato considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta, di origine legale o contrattuale, ed è quindi, comprensivo degli stessi”.
A decorrere da febbraio 2018 in occasione dell'erogazione dei predetti aumenti retributivi e dell'Elemento Retributivo Separato (E.R.S.), aveva Parte_1
assorbito, per la prima volta e nei confronti della generalità dei propri dipendenti, gli importi denominati “Sovraminimo individuale”.
I lavoratori avevano quindi lamentato l'illegittimità dell'assorbimento dei superminimi individuali posto in essere dalla in ragione del fatto che, nel Pt_1 corso degli anni, la Società anche in occasione dei vari aumenti dei minimi tabellari non aveva mai provveduto all'assorbimento del predetto superminimo;
avevano pertanto chiesto la condanna di alla ricostituzione della voce Pt_1
“AP/Sovraminimo individuale” nella misura in godimento a gennaio 2018, nonché al pagamento di tutte le somme indebitamente assorbite/trattenute dal febbraio
2018.
Il Tribunale ha innanzitutto disatteso l'eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata cda per non avere i lavoratori impugnato l'Accordo istitutivo della Pt_1 voce economica che ha peraltro rideterminato , ai sensi dell'art. 2120 c.c. , gli elementi che incidono sul TFR osservando sul punto che “ i lavoratori non contestano l'accordo istitutivo dell'elemento retributivo separato né la decisione - assunta dalle parti sociali con l'accordo sindacale 23 Novembre 2017 – di non considerare l'elemento retributivo separato nella retribuzione utile ai fini del calcolo del trattamento di fine rapporto e di quantificarlo già considerando in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta , tanto di origine legale quanto collettiva “ .
Ciò chiarito , con articolate e diffuse argomentazioni e richiami giurisprudenziali a pronunce favorevoli per i lavoratori intervenute in fattispecie analoghe , il
Tribunale ha ritenuto fondato l'assunto dei lavoratori circa la non assorbibilità , in forza di un uso aziendale consolidatosi negli anni , del superminimo goduto sino a gennaio 2018.
Ha proposto appello chiedendo , in riforma della sentenza , il rigetto della Pt_1
domanda .
Hanno resistito e chiedendo il rigetto dell'appello. CP_1 Pt_2
All'udienza del 6 febbraio 2025 la causa è stata decisa come da dispositivo in calce .
°°°°°°°°
L'appello proposto da è infondato per le considerazioni che seguono . Pt_1
La società impugna la sentenza prospettando tre motivi di gravame.
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DEI PRINCIPI GIURISPRUDENZIALI IN TEMA DI
ASSORBIMENTO DEI SUPERMINIMI ED IN TEMA DI USO AZIENDALE: ERRONEO
RICONOSCIMENTO DELLA SUSSISTENZA DI UN USO AZIENDALE. IRRILEVANZA DEL
TEMPO AI FINI DELL'ACCERTAMENTO DELLA NATURA DEL SUPERMINIMO
EROGATO
Con un primo motivo di appello assume , con diffuse ed articolate Pt_1
argomentazioni e richiami giurisprudenziali , che il Tribunale ha trascurato rilevanti e determinati elementi probatori che erano stati sottoposti alla sua attenzione, ignorando i puntuali rilievi e le specifiche eccezioni formulate dalla
Società appellante e violando, al contempo, i principi reiteratamente affermati dalla giurisprudenza in materia di assorbimento dei superminimi ed in tema di uso aziendale .
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELL'ART. 2078 C.C. ; LA DISDETTA
UNILATERALE DELL'USO AZIENDALE
Con un secondo motivo l'appellante censura la sentenza, anche per contrasto con l'art. 2078 c.c. laddove ha ritenuto la sussistenza di un uso aziendale e ne ha dichiarato la non revocabilità unilaterale da parte del datore di lavoro , evidenziando che l'uso è superabile unicamente da un contratto collettivo successivo che in tal senso disponga esplicitamente. L'appellante osserva che “ l'uso aziendale , alla stregua di tutti i negozi giuridici ( fonti sociali ) privi di un termine di scadenza può essere senz'altro disdettato unilateralmente da una delle parti contraenti…”
VIOLAZIONE E FALSA APPLICAZIONE DELLA DISCIPLINA COLLETTIVA
DELL'ART.dell'ERS ( ACCORDO 23.112017 ) , DELL'ART. 2120 C.C. E DELL'ART: 2697
C.C. Violazione e falsa applicazione della disciplina collettiva dell'erS ers ( accordo
23.11.2017 ) , dell'ART. 2120 C.CIV. E DELL'ART. 2697
Con un terzo motivo censura la sentenza laddove riconosce l'illegittimità Pt_1 dell'assorbimento operato dall'appellante con riferimento all'ERS.
Osserva che “ l'assorbimento del superminimo può avvenire mediante qualsiasi altra voce retributiva dell'aumento previsto dal contratto collettivo , in assenza di alcun divieto in materia ….” ; che “ nel caso di specie , con l'accordo sindacale 23.11.2017 , le parti hanno legittimamente concordato di espungere dalla retribuzione utile ai fini del calcolo del TFR l'elemento retributivo separato e di quantificare il medesimo già considerato in esso anche i riflessi sugli istituti di retribuzione diretta ed indiretta di origine legale e collettiva ed è quindi comprensivo degli stessi. “ ; che “ l'avversa domanda relativa all'assorbimento del sovraminimo percepito dagli odierni appellati con l' è quindi da ritenersi inammissibile e , comunque , infondata per non avere i medesimi impugnato l'Accordo istitutivo della voce economica che ha , peraltro, rideterminato , ai sensi dell'art. 2120 c.c. , gli emolumenti che incidono sul TFR.
L'appellante ribadisce poi che “ gli odierni appellati non hanno subito alcuna riduzione del trattamento economico complessivo erogato , ma esclusivamente una diversa quantificazione delle voci che compongono la loro retribuzione , la cui sommatoria , complessivamente , restituisce il medesimo valore percepito prima dell'assorbimento del superminimo ….” .
Tali motivi , che possono essere trattati congiuntamente in ragione della loro connessione , non sono , ad avviso del collegio, fondati.
Questa Corte si è già pronunciata sulle questioni oggetto del presente giudizio con plurime sentenze (cfr. ex multis nn. 263/2023, 664/2023, 724/2023, 781/2023,
1087/2023, 128/2024, 168/2024, 211/2024, 217/2024, 230/24, 578/24 e 1154/24). In particolare, nella motivazione della sentenza n. 1154/24, cui si rinvia ai sensi e per gli effetti di cui all'art. 118 disp. att. c.p.c., la Corte ha affermato: “Non è contestato in causa che, nei contratti di lavoro individuali sottoscritti dalle parti, il superminimo individuale riconosciuto agli appellati fosse espressamente qualificato come assorbibile;
la circostanza è del resto anche di evidenza documentale per la pressoché totalità degli appellati che, come reiteratamente affermato dalla Suprema
Corte di Cassazione, il cosiddetto superminimo, ossia l'eccedenza retributiva rispetto ai minimi tabellari individualmente pattuita tra datore di lavoro e lavoratore, sia di regola soggetto al principio dell'assorbimento, a meno che le parti abbiano convenuto diversamente o la contrattazione collettiva abbia altrimenti disposto, restando a carico del lavoratore l'onere di provare la sussistenza del titolo che autorizza il mantenimento del superminimo, escludendone l'assorbimento (così ad esempio, tra le molte, Cass. 17/10/2018 n. 26017; Cass. 29/08/2012 n. 14689; Cass.
17/07/2008, n.19750).
Tuttavia, nel caso di specie, detto onere è stato assolto dai lavoratori, ritenendo il
Collegio che del tutto correttamente il primo giudice abbia ravvisato l'esistenza, nel caso di specie, di un uso aziendale in forza del quale la regola dell'assorbibilità era stata derogata.
Come più volte affermato dalla Suprema Corte di Cassazione, “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali – tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale” (cfr. Cass. 28 luglio 2009 n. 17481; Cass. 25 marzo 2013 n. 7395 nonché Cass. ss.uu. 13 dicembre
2007 n. 26107; cfr. anche la più Cass., 2/11/2021, n. 31204: “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale”).
La giurisprudenza di legittimità (cfr. ad esempio Cass. 8.4.2010, n. 8342) ha anche rimarcato che una volta accertata la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca, come è nel caso di specie, in un trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) – la conseguente individuazione di un uso aziendale comporta che alla modifica in melius del trattamento dovuto ai lavoratori non si applichino: né l'art. 1340 cod. civ. (norma che presuppone un uso già esistente per una determinata tipologia di contratti, la tacita volontà di inserimento delle parti ed il potere delle stesse di escluderlo); né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti (con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati, collocandosi l'uso aziendale sul piano della regolamentazione collettiva esterna ai contratti individuali e traendo origine dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro); né l'art. 2077, comma secondo, cod. civ. (attesa la dimensione collettiva e non individuale della regolamentazione originata da un uso aziendale, ferma peraltro la conseguente legittimazione delle fonti collettive, nazionali e aziendali, di disporre una modifica "in pejus" del trattamento in tal modo attribuito). Il protrarsi nel tempo di comportamenti aventi carattere generale in quanto applicati nei confronti di tutti i dipendenti dell'azienda con lo stesso contenuto comporta ex se la configurabilità di un vero e proprio “uso aziendale”, rendendo irrilevante l'indagine su quale fosse la volontà del datore di lavoro e ciò in quanto l'origine dell'uso aziendale deriva dal mero fatto del comportamento spontaneo del datore di lavoro, di natura non contrattuale (così Cass. SU 30.3.1994 n. 3134).
Nel caso di specie, … non ha tempestivamente e puntualmente Parte_1 contestato, nella propria memoria di costituzione avanti il Tribunale, l'allegazione effettuata dai lavoratori nel ricorso ex art. 414 c.p.c. (…) circa il fatto che mai, prima del 2018, in occasione dei precedenti rinnovi ed aumenti contrattuali, la società avesse proceduto all'assorbimento del superminimo, nei confronti di uno qualsiasi dei dipendenti che aveva in godimento simile trattamento ad personam.
A fronte dell'allegazione da parte dei lavoratori di tutti gli elementi costitutivi dell'uso aziendale - ed in particolare della reiterazione costante e generalizzata, da parte del datore di lavoro, del comportamento favorevole per i dipendenti (il mancato assorbimento), per un periodo pluriennale risalente addirittura alla precedente forma societaria di Telecom (SIP spa)- la contestazione di è Pt_1 stata infatti generica e non accompagnata nemmeno dall'indicazione di un caso concreto in cui detto assorbimento, prima dei fatti di causa, sarebbe stato effettuato.
si è infatti limitata ad enunciare quali fossero, a suo dire, gli elementi Pt_1
costitutivi dell'uso aziendale;
come fosse regolato l'onere della prova;
quali fossero gli elementi che i lavoratori avrebbero dovuto allegare e provare.
Tuttavia, a fronte delle allegazioni effettuate nel ricorso, si è limitata a Pt_1
ricordare che gravasse sull'avversario l'onere di fornire prova, senza tuttavia né allegare né provare almeno un episodio specifico in cui, per un qualche dipendente titolare di un superminimo SIP spa prima, o poi, abbia Parte_1
proceduto ad assorbimento. Allegazione e prova che era lecito aspettarsi da Pt_1 non solo in ossequio al principio per cui “Nel rito del lavoro, il convenuto ha l'onere di contestare in termini specifici, e non limitati a una generica negazione, le circostanze di fatto dedotte a fondamento della domanda, ai sensi dell'art. 416, comma 3, c.p.c.”
(Cass. 27/06/2018 n. 16970), ma anche a quello c.d. di vicinanza della prova (posto che per il datore di lavoro era senz'altro agevole smentire l'allegazione avversaria con l'indicazione di specifici ed agevolmente documentali di segno contrario).
In assenza di una specifica contestazione i fatti allegati dai ricorrenti devono pertanto considerarsi pacifici e non bisognosi di prova, come ritenuto dal primo giudice (con motivazione la cui correttezza non è stata a ben vedere adeguatamente censurata da nemmeno nell'atto di appello). Pt_1
Per queste ragioni il Collegio condivide l'approdo cui è giunto il Tribunale nel ravvisare l'esistenza di un uso aziendale favorevole ai lavoratori che escludeva il diritto dell'azienda a procedere all'assorbimento effettuata a far data dal 1°.2.2018.
Vero è che, come argomentato dall'appellante, l'uso aziendale non si incorpora nei contratti individuali di lavoro e opera con efficacia assimilabile a quella dei contratti collettivi, sicché, come è per il contratto collettivo che non abbia un predeterminato termine di efficacia, esso non può vincolare per sempre tutte le parti contraenti, ben potendo l'uso essere superato da un successivo contratto collettivo di segno contrario o anche dalla disdetta unilaterale della parte. Vero è anche, tuttavia, che da tali corretti presupposti non discendono le conseguenze volute dall'appellante.
Ed infatti, l'accordo del 23.11.2017, nel prevedere gli aumenti retributivi (tra cui il già menzionato , non contempla alcuna previsione dalla quale possa desumersi - esplicitamente o implicitamente - il superamento dell'uso esistente o comunque la facoltà, per l'azienda, di provvedere - diversamente da quanto consentito dall'uso – all'assorbimento del superminimo in misura corrispondente ai nuovi aumenti.
Non è pertanto pertinente il richiamo dell'appellante al principio espresso da Cass.
24/07/2006, n. 16862 (pronuncia secondo cui “Poiché ogni norma del contratto collettivo è una nuova norma, nei confronti della - pur simile - norma contenuta nel precedente contratto (e, nell'ipotesi di attribuzione al datore di disporre l'assorbimento di preesistenti assegni nei disposti aumenti contrattuali, il contratto conferisce un nuovo potere, indipendente da quello precedentemente riconosciutogli), il comportamento del datore di lavoro in relazione all'esercizio del potere di disporre (o non disporre) l'assorbimento di preesistenti assegni personali nei miglioramenti recati dal singolo contratto, essendo indipendente dal comportamento del datore in relazione al riconoscimento di analogo potere in un successivo contratto, non costituisce una idonea base per formare, nei confronti di tale contratto, una vincolante prassi aziendale”, in quanto resa in una fattispecie in cui il contratto collettivo che prevedeva l'aumento retributivo espressamente affermava l'assorbibilità dell'incremento; nel caso di specie, invece, per un verso, la scelta compiuta da di non procedere all'assorbimento sino al 2018 Parte_1
è stata una scelta libera, (inizialmente) non imposta da alcuna norma di legge o di contratto, e poi protrattasi per decenni;
per altro verso, l'accordo del 23.11.2017 nulla disponeva circa la possibilità di assorbimento dei preesistenti assegni personali negli aumenti introdotti a far data dal 1°.2.2018.
Né è ravvisabile, nella condotta aziendale, un comportamento qualificabile come disdetta unilaterale.
Ed infatti, ad avviso del Collegio, la decisione di provvedere all'assorbimento del superminimo in occasione dell'accordo del 23.11.2017 integra al più un inadempimento dell'uso aziendale, mentre non è idonea a manifestare - in modo univoco ed intellegibile per l'interlocutore – l'intenzione del datore di lavoro di disdettare l'uso e di sottrarsi quindi anche per il futuro ai vincoli da esso nascenti. La convinzione del Collegio in ordine alla ritenuta infondatezza del primo motivo di appello trova del resto conforto nella decisione assunta da questa Corte nella sentenza n. 263/2023 (est. Macaluso) in fattispecie analoga a quella odierna;
decisione la cui condivisa motivazione di seguito si richiama, ex art. 118 disp. att.
c.p.c.: Non risulta contestato che gli appellati, nell'ambito dei propri accordi individuali con il datore di lavoro, beneficino di superminimi, qualificati negli stessi come “assorbibili”. Proprio per questo, in ragione di tale natura di compenso assorbibile derivante dall'accordo individuale, la ha argomentato di avere Pt_1 legittimamente provveduto al loro assorbimento in rapporto agli aumenti contrattuali di cui all'accordo del 23 novembre del 2017. Sennonché, si deve ritenere che la tesi difensiva della non sia accoglibile, dovendosi accertare un uso Pt_1 aziendale a favore dei lavoratori per il non assorbimento dei superminimi. In proposito, occorre rammentare che la Suprema Corte ha chiarito che “la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole del datore di lavoro nei confronti dei propri dipendenti che si traduca in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto a quello previsto dai contratti (individuali e collettivi) integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, il quale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette fonti sociali - tra le quali vanno considerati sia i contratti collettivi, sia il regolamento d'azienda e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale. Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, ad essa non si applica né l'art. 1340 cod. civ. - che postula la volontà, tacita, delle parti di inserire l'uso o di escluderlo - né, in generale, la disciplina civilistica sui contratti - con esclusione, quindi, di un'indagine sulla volontà del datore di lavoro e dei sindacati - né, comunque, l'art. 2077, comma secondo, cod. civ., con la conseguente legittimazione delle fonti collettive (nazionali e aziendali) di disporre una modifica
“in peius” del trattamento in tal modo attribuito” (cfr. Cass. Sentenza n. 8342 del
08/04/2010 Sentenza n. 17481 del 28/07/2009 U, Sentenza n. 26107 del 13/12/2007
Sentenza n. 10591 del 03/06/2004). Così come “Nell'ambito dei rapporti di lavoro, la reiterazione costante e generalizzata di un comportamento favorevole ai dipendenti integra gli estremi dell'uso aziendale che, essendo diretto, quale fonte sociale, a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con la collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda, agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale (Cass., n. 31204 del
02/11/2021).
È pacifico che la per gli anni dedotti in causa e fino al 2017, quindi per un Pt_1 significativo arco temporale, non abbia disposto l'assorbimento del superminimo con gli aumenti della retribuzione previsti dalla contrattazione collettiva. Detta condotta assume un chiaro significato giuridico, giacché diversamente la stessa definizione di uso aziendale non avrebbe senso e significato, non essendo certamente necessario una ulteriore condotta chiarificatrice del datore di lavoro che non sia la costante e reiterata decisione di non assorbire il superminimo in occasione dei numerosi rinnovi contrattuali intercorsi nel tempo. Ed allora, una volta qualificato quale uso aziendale la condotta della società, non è certamente sufficiente che la stessa decida di diversamente determinarsi per vanificarne gli effetti ma, al contrario, risulta necessario un elemento di discontinuità che non può che derivare da una fonte analoga e collettiva. Ciò in quanto l'uso aziendale costituisce fonte di un obbligo unilaterale, di carattere collettivo, che agisce sul piano dei rapporti individuali con la stessa efficacia di un contratto collettivo, sicché, salvaguardati i diritti quesiti, esso può essere modificato da un successivo accordo anche in senso peggiorativo per i lavoratori (cfr. Cass. Sentenza n. 3296 del 19/02/2016. Inoltre nel corso del tempo si sono succedute, senza soluzione di continuità, procedure di mobilità volontaria e contratti di solidarietà eppure non sono mai stati assorbiti i superminimi. Non risulta, infatti, controverso che il 26 giugno 2008 è stata avviata una procedura di mobilità per 5.000 lavoratori;
- il 26 maggio 2009 è stata adottata una procedura di mobilità per 470 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà per 1054 dipendenti;
- il
04 agosto 2010 è stata attuata una procedura di mobilità per 3.900 lavoratori, tramutata poi in contratto di solidarietà siglato il 21 ottobre 2010 per 1.100 lavoratori, con durata sino al 07 novembre 2012; - il 27 marzo 2013 e stata avviata una procedura di mobilità per 500 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.500 lavoratori con durata sino al 14 aprile 2015; - il 27 aprile 2015 viene avviata una procedura di mobilità per 330 lavoratori, tramutata in un contratto di solidarietà per 2.600 lavoratori con durata sino al 03 gennaio 2018. Dunque, il decorso del lungo tempo suddetto e, in aggiunta, il comportamento del datore di lavoro di non scegliere di assorbire i superminimi, nonostante le difficoltà economiche anche presenti, senza comunicare riserve per gli anni successivi, confermano la sussistenza di una condotta aziendale univoca e generalizzata e che si è tradotta in trattamento economico o normativo di maggior favore rispetto alla regola dei contratti individuali della assorbibilità del superminimo e che integra, di per sé, gli estremi dell'uso aziendale, in ragione della sua appartenenza al novero delle cosiddette “fonti sociali” - tra le quali vanno considerati anche i contratti collettivi e che sono definite tali perché, pur non costituendo espressione di funzione pubblica, neppure realizzano meri interessi individuali, in quanto dirette a conseguire un'uniforme disciplina dei rapporti con riferimento alla collettività impersonale dei lavoratori di un'azienda - agisce sul piano dei singoli rapporti individuali allo stesso modo e con la stessa efficacia di un contratto collettivo aziendale.
Ne consegue che ove la modifica "in melius" del trattamento dovuto ai lavoratori trovi origine nell'uso aziendale, non rientrandosi in un'ipotesi ex articolo 1340 cc, non viene modificata la pattuizione dell'accordo individuale, che resta intatta nelle sue previsioni, potendo tornare ad operare, laddove venga meno l'efficacia della fonte sociale menzionata.
L'uso aziendale, infatti, viene ad operare come fonte intermedia e autonoma, tra il contratto individuale che prevede l'assorbimento del superminimo e l'accordo collettivo che attribuisce gli aumenti sui minimi contrattuali, assicurando nel caso il diritto dei lavoratori al non assorbimento. Le disposizioni collettive possono ovviamente modificare la regola del mancato assorbimento, operando l'uso aziendale sullo stesso piano delle disposizioni collettive di prossimità (Cass. Sez. L,
Sentenza n. 8342 del 08/04/2010; Sez. L, Sentenza n. 3296 del 19/02/2016) ma, ovviamente, è necessario perché ciò avvenga che risulti, sul piano collettivo, tale modifica.
Nella fattispecie in esame, ad avviso del Collegio, sul piano collettivo tuttavia non risulta alcuna modifica tramite accordo collettivo del sussistente, per quanto si è detto, uso aziendale inerente la non assorbibilità del superminimo. Ed invero, negli accordi intervenuti nel novembre 2017, non risulta una volontà in tal senso, ma solo che “i trattamenti economici del personale dipendente … vengono adeguati come da tabelle allegate”, dove le tabelle allegate prevedono solo aumenti retributivi e il riconoscimento dell'Elemento Retributivo Separato. Non può dunque ritenersi modifica operata dalla contrattazione collettiva, la condotta unilaterale del datore di lavoro che faccia luogo all'assorbimento”.
Inoltre, del tutto correttamente “Il primo giudice ha evidenziato- …- che i ricorrenti avevano assolto i propri oneri di allegazione e prova. … fermo quanto già sopra osservato circa l'allegazione e la non contestazione in merito ai fatti costitutivi dell'uso aziendale, sin dal primo grado di giudizio erano stati prodotti: le lettere di attribuzione dei superminimi (…); il testo dell'accordo collettivo del 23.11.2017; le buste paga che dimostravano l'avvenuto assorbimento del superminimo;
elementi, questi, pienamente sufficienti per far ritenere ritualmente assolti gli oneri di allegazione e prova gravanti sui lavoratori”.
Quanto al terzo motivo di appello, concernente l' “esso è assorbito nella parte in cui è volto a censurare l'affermazione di non assorbibilità del superminimo in ragione della sua “eterogeneità” rispetto alla voce retributiva mentre va invece respinto nella parte in cui – in via subordinata – è teso a lamentare l'indebita locupletazione che sarebbe stata assicurata ai lavoratori tramite il riconoscimento delle somme indicate nel ricorso di primo grado. Quanto ai presupposti giuridici della liquidazione degli importi, il primo giudice ha correttamente dichiarato l'illegittimità dell'assorbimento e della conseguente “riduzione” del superminimo in importo corrispondente a quello dell' da ciò ha fatto discendere il diritto alle differenze retributive da calcolare sul presupposto che l' dovesse aggiungersi al superminimo per intero, come goduto sino al 31.1.2018”.
Si osserva, infine, richiamando ancora ai sensi dell'art. 118 disp. att. c.p.c. C. App.
Milano, sentenza n. 896/24, che: l'Elemento Retributivo Separato è stato introdotto senza alcuna specificazione, ma il fatto che sia definito, appunto, come “separato” entro un accordo “ponte” (a livello nazionale in tutto il settore telecomunicazioni, di proroga del precedente CCNL in vista di un rinnovo del medesimo), rende evidente che non si tratta di una attribuzione patrimoniale ricollegabile ad una ordinaria dinamica salariale, per cui costituisce una locupletazione legittima anche per gli odierni appellati;
ciò perché -come già detto – l'accordo collettivo 23.11.2017 non affronta in alcun modo il tema oggetto di causa e non vi è in esso alcun elemento che possa indurre l'interprete a ritenere che l'introduzione dell'ERS sia in qualche modo un corrispettivo per la revoca del non assorbimento dei superminimi individuali vigenti in . Inoltre, è innegabile il fatto che -essendo l'ERS qualificato come Pt_1 non incidente sugli istituti retributivi diretti e indiretti e sul TFR- l'assorbimento del superminimo per effetto del medesimo comporterebbe nel tempo una riduzione del complessivo trattamento economico percepito dai lavoratori. Nessun “elemento di discontinuità” vi è stato, quindi, rispetto all'uso aziendale vigente, poiché l'obiettività dei fatti evidenzia soltanto la circostanza che, rispetto agli odierni appellati, la ha iniziato a corrispondere il superminimo individuale in misura inferiore al Pt_1 dovuto “
Il Collegio condivide tali argomentazioni ed intende dare continuità all'orientamento richiamato ed assunto da questa Corte territoriale in materia.
Fermo quanto già sopra osservato circa l'allegazione e la non contestazione in merito ai fatti costitutivi dell'uso aziendale, il Collegio dà atto che sin dal primo grado di giudizio erano stati prodotti: le lettere di attribuzione dei superminimi assorbibili di e;
il testo dell'accordo collettivo del CP_1 Pt_2
23.11.2017; le buste paga dei lavoratori ora appellati (correttamente richiamate anche a pagina 16 della memoria in appello) che dimostrano che il sovraminimo è rimasto invariato negli anni nonostante aumenti retributivi contrattualmente intervenuti.
Si tratta, ad avviso del Collegio, di elementi pienamente sufficienti per far ritenere ritualmente assolti gli oneri di allegazione e prova gravanti sui lavoratori.
Tali argomentazioni appaiono dirimenti ed assorbono ogni altra questione .
In conclusione , l'appello va rigettato.
In considerazione dei non univoci orientamenti giurisprudenziali in materia, le spese del grado seguono la soccombenza della società appellante nella misura del 50% - con compensazione del residuo 50% - e sono liquidate per la quota , ex d.m.
55/2014 così come modificato dal d.m. 147/2022 tenuto conto del valore della causa , dell'assenza di attività istruttoria e della natura seriale della controversia , nella misura specificata in dispositivo;
con distrazione in favore dei procuratori dichiaratisi antistatari .

PQM

Rigetta l'appello avverso la sentenza n. 2116/2024 del Tribunale di Milano;

condanna l'appellante al pagamento delle spese del grado nella misura del 50% liquidate , per tale quota , in euro 1750,00 , oltre spese generali ed oneri di legge , con distrazione in favore dei procuratori antistatari e con compensazione della residua quota .
Si dà atto che sussistono per parte appellante i presupposti per il versamento ulteriore del C.U. ex art. 1 comma 17 legge 228/2012. Milano 6 febbraio 2025
Il Presidente
Giovanni Picciau