Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. Michele CANTILLO - Presidente -
Dott. Pasquale REALE - Consigliere -
Dott. Vincenzo FERRO - Consigliere -
Dott. Giuseppe SALMÈ - Consigliere -
Dott. Simonetta SOTGIU - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

SENTENZA
sul ricorso proposto dalla
CASSA DI RISPARMIO DI BOLZANO S.p.A. in persona del suo Presidente in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Ugo Vanzetta di Bolzano e dall'avv. Michele Costa di Roma, presso quest'ultimo elettivamente domiciliata in Roma via E. Pimentel 2, come da procura a margine del ricorso,

- ricorrente -

contro
FALLIMENTO di TAGLIABUE ROMANO, in persona del Curatore, HR SE, autorizzato al presente giudizio con decreto del giudice delegato 22 agosto 1995, rappresentato e difeso dall'avv. Sonia Boetti Palazzi del foro di Bolzano e dall'avv. Sergio Vacirca del foro di Roma e presso quest'ultimo elettivamente domiciliato in Roma via Flaminia 195, come da procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

avverso la sentenza della Corte d'appello di Trento 28 marzo/11 aprile 1995 n. 163. Udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 23 gennaio 1998 dal Relatore Cons. dott. Vincenzo Ferro;

Uditi l'avv. Michele Costa per la parte ricorrente e l'avv. Sergio Vacirca per la parte resistente;

Udito il P.M., in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Ennio Attilio Sepe, il quale ha concluso chiedendo il rigetto del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con sentenza 25 gennaio 1990 il Tribunale di Bolzano dichiarava il fallimento di AB NO. Con ricorso 13 marzo 1991 la Cassa di Risparmio della provincia di Bolzano (ora Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A.) chiedeva, ai sensi dell'art. 101 del R.D. 16 marzo 1942 n. 267, l'ammissione al passivo del proprio credito di lire
37.047.994, che dichiarava esserle stato ceduto da ET AL (coniuge di AB NO) con atto 26 ottobre 1990, con la prelazione ipotecaria sulla metà del ricavo della vendita dell'immobile, già appartenente in comproprietà indivisa al AB e alla ET, rappresentato dalle p. m. 46 e 3 della p. ed. 1627 nella partita tavolare 2505/II del Comune di Laives. Il giudice delegato, non ritenendo accoglibile la domanda cosi come formulata, rimetteva la decisione al Collegio. Il Tribunale fallimentare con sentenza 6 dicembre 1991/13 gennaio 1992 n. 33 disponeva l'ammissione al passivo di AB NO del credito dichiarato dalla Cassa di Risparmio di Bolzano in via chirografaria. Proponeva appello la Cassa di Risparmio con atto notificato il 16 giugno 1992. Il FA resisteva all'impugnazione. La Corte di appello di Trento con sentenza 28 marzo/11 aprile 1995 n. 163 confermava la decisione del Tribunale. Per la cassazione di quest'ultima sentenza la Cassa di Risparmio di Bolzano S.p.A. -in tale forma giuridica attualmente costituita- propone il presente ricorso con deduzione, mediante unico motivo, di l'errata applicazione degli art. 2843 e 2878 C.C. e violazione dell'art. 2808 dello stesso codice, in relazione agli art. 1203 n. 3, 1299, nonché 1260 e 1263 C.C., e in relazione agli art. 586, 596 C.P.C., 51, 52, 54, 107, 109 legge fallimentare". Il FA di AB NO resiste con controricorso, nel quale eccepisce l'inammissibilità e comunque l'infondatezza del gravame. La Cassa di Risparmio di Bolzano replica con memoria depositata ai sensi dell'art. 378 C.P.C. MOTIVI DELLA DECISIONE
l. Del ricorso della Cassa di risparmio di Bolzano S.p.A. il resistente FA eccepisce pregiudizialmente l'inammissibilità per essere stato lo stesso proposto intempestivamente, con atto notificato il 31 luglio 1995, dopo la scadenza del termine indicato nell'art. 99, quinto comma, ultima parte, del R.D. 16 marzo 1942 n.267, risultante dalla riduzione alla metà del termine ordinario per il ricorso per cassazione e decorrente, secondo le indicazioni di Corte Cost. 27 novembre 1980 n. 152, dalla notificazione della sentenza impugnata che nel caso in esame è avvenuta il 15 giugno 1995. L'eccezione si palesa infondata. Va ricordato in proposito che nel contesto dell'art. 99 della legge fallimentare, dettato in tema di opposizione allo stato passivo, il quinto comma conteneva nella sua formulazione originaria la seguente triplice disposizione: "Il termine per appellare è di giorni quindici dall'affissione della sentenza. Si osservano per il giudizio di appello le disposizioni dei commi precedenti in quanto applicabili. Il termine per il ricorso in cassazione decorre dal giorno dell'affissione della sentenza ed è ridotto della metà." Di questa norma è stata dichiarata la illegittimità costituzionale, per contrasto con il terzo comma dell'art. 24 Cost., nella parte relativa alla decorrenza del termine per impugnare dall'affissione della sentenza (C. Cost. 152/1980). In assenza dell'enunciazione da parte del giudice delle leggi di ulteriori precisazioni al riguardo, la Corte di Cassazione ha affermato che risultano operanti gli art. 326 e 327 C.P.C., onde il termine breve per impugnare la sentenza resa nel giudizio di opposizione decorre dalla notificazione di essa e, in mancanza di notificazione, si applica il termine annuale decorrente dalla pubblicazione della sentenza stessa, e inoltre che la dichiarazione di illegittimità costituzionale non investe la dimidiazione del termine, la cui minore estensione rispetto a quello ordinario non si pone in conflitto con alcun principio costituzionale e trova invece giustificazione nella esigenza di accelerazione del giudizio correlata alla peculiarità della materia, senza arrecare concreto apprezzabile pregiudizio all'esercizio del diritto di difesa. Tutto ciò vale peraltro per le opposizioni proposte contro lo stato passivo divenuto esecutivo dai creditori esclusi o ammessi con riserva a norma dell'art. 98. Il problema se la previsione di cui all'art. 99 debba ritenersi applicabile, nel silenzio della legge, anche nei giudizi conseguenti alle dichiarazioni tardive di crediti che l'art. 101 consente "anche dopo il decreto previsto nell'art. 97 fino a che non siano esaurite tutte le distribuzioni dell'attivo fallimentare", riceve soluzione negativa nella giurisprudenza di legittimità (Cass. 335/1971, 2479/1974 1101/1982, 4402/1983, 3230/1988, 4724/1993). Tale orientamento viene pienamente condiviso da questo Collegio e in questa sede decisoria espressamente confermato, in quanto congruente: alla considerazione del carattere eccezionale delle disposizioni che restringono sotto l'aspetto cronologico l'ordinaria facoltà di impugnazione le quali pertanto non possono essere estese a situazioni processuali diverse da quelle per cui sono state specificamente previste dal legislatore;
al dato testuale rappresentato dalla presenza nel contesto dello stesso art. 101 del richiamo ad altra norma relativa al procedimento di opposizione (quella di cui al terzo comma concernente la costituzione in giudizio), il che consente di ricondurre l'esegesi al criterio "ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacult"; alla caratterizzazione strutturale del giudizio di insinuazione tardiva, che non costituisce -in ciò differenziandosi dall'opposizione allo stato passivolo sviluppo in sede contenziosa della precedente fase di dichiarazione dei crediti (del cui esito tende a conseguire la modificazione mediante una integrazione e non mediante una rettificazione) bensì, una fase ulteriore e autonoma dell'accertamento del passivo, riservata ai crediti che non siano stati sotto alcun profilo oggetto di precedente verificazione e quindi carente di connotazione impugnatoria.

2. Ai fini di una adeguata comprensione del significato delle censure formulate contro la sentenza della Corte tridentina si esige una pur breve esposizione della vicenda processuale. AB NO e ET AL, coniugi, comproprietari per quote uguali dell'immobile descritto in parte narrativa, erano condebitori in via solidale tra loro verso la Cassa di Risparmio di Bolzano per lire 80.067.003 in relazione a un mutuo contratto il 25 settembre 1984 per l'originario importo di lire 60.000.000, assistito da ipoteca iscritta a favore della banca mutuante sul cespite suindicato. L'immobile veniva assoggettato a pignoramento ad iniziativa di altro creditore. In pendenza della procedura esecutiva ordinaria per tal modo instaurata, veniva dichiarato, il 25 gennaio 1990, il fallimento di AB NO;
conseguentemente, il Curatore si sostituiva al creditore procedente a norma dell'art. 107 della legge fallimentare. A seguito della vendita all'incanto, col decreto di trasferimento veniva tra l'altro disposta la cancellazione dell'iscrizione dell'ipoteca; e la somma ricavata veniva -sotto detrazione delle spese di procedura di competenza del creditore procedente-attribuita per lire 74.739.965, corrispondenti alla quota di comproprietà della ET, alla Cassa si Risparmio a parziale soddisfacimento del suo maggior credito, e per lire 74.739.965, corrispondenti alla quota di spettanza del fallito AB NO, alla Curatela, ai fini della ripartizione da effettuarsi in sede fallimentare. Con atto in data 26 ottobre 1980, notificato al FA il 6 marzo 1991, ET AL cedeva alla Cassa di Risparmio di Bolzano, ad estinzione di altre sue obbligazioni, il credito del quale si dichiarava portatrice verso il coobbligato AB NO in virtù dell'avvenuto pagamento ad opera di essa ET del debito, su entrambi solidalmente gravante, in misura eccedente la quota a lei riferibile nei rapporto interno tra i coobbligati, e della propria surrogazione legale -ai sensi dell'art. 1203 n. 3 C.C.- nei diritti della Cassa di Risparmio comune creditrice, e, con esso, il correlativo diritto ad ottenere l'ammissione al passivo del fallimento del AB di tale credito, pari alla differenza tra quanto da lei pagato alla Banca e quanto corrispondente alla metà di sua spettanza dell'intero debito. La Cassa di Risparmio di Bolzano chiedeva l'ammissione al passivo a tale titolo del proprio credito determinato in lire 37.047.994, pari alla metà del ricavato della vendita già assegnato alla stessa, in via di prelazione ipotecaria sul provento della vendita già assegnato al fallimento. Come si è detto, nella duplice decisione conforme dei giudici di merito, è stata solo parzialmente accolta la domanda col riconoscimento del credito ma con l'esclusione della prelazione. Ha osservato, al riguardo, la Corte territoriale che non compete la garanzia ipotecaria non solo perché è mancata l'annotazione di cui all'art.2843 C.C. alla quale è condizionato l'effetto della trasmissione dell'ipoteca conseguente all'avvenuta surrogazione (come ha ritenuto il primo giudice), ma altresì perché nessuna annotazione sarebbe stato possibile ottenere, ne' prima dalla ET ne' successivamente dalla Cassa di Risparmio, relativamente ad una ipoteca che era stata cancellata in forza del decreto di trasferimento emesso nel processo esecutivo di espropriazione immobiliare;
e ha ritenuto inoltre che quand'anche fosse stata eseguita, l'annotazione ipotecaria in favore della banca cessionaria, in quanto successiva alla dichiarazione del fallimento, sarebbe risultata inopponibile alla massa.

3. La ricorrente richiama la distinzione tra l'ipoteca quale diritto reale di garanzia", come tale regolata dalle norme del codice civile relative alla pubblicità costitutiva immobiliare e costituente in se stessa oggetto specifico della cancellazione prevista dall'art. 586 C.C., e "gli effetti dell'ipoteca", per tali in tendendosi quelli che realizzano il contenuto concreto della garanzia ipotecaria risolvendosi essenzialmente nel diritto del creditore di essere soddisfatto con preferenza sul prezzo ricavato dall'espropriazione del bene, nell'ambito di applicazione del principio posto dall'art. 2741 C.C. secondo cui i creditori hanno uguale diritto di essere soddisfatti sui beni del debitore salve le cause legittime di prelazione che la legge individua nei privilegi, nel pegno e nell'ipoteca. E da tale distinzione il ricorrente pretende di far discendere la conseguenza che la cessione del credito o la surrogazione del debitore nelle ragioni del creditore, e comunque la sostituzione di un soggetto ad un altro nella posizione di titolarità attiva del rapporto obbligatorio, che abbia luogo (come nel caso di specie) dopo la cancellazione dell'ipoteca, pur non potendo produrre la trasmissione della titolarità del diritto reale di garanzia ormai estinto, tuttavia comporterebbe pur sempre la collocazione del cessionario o del surrogato (o più in generale del successore) nel diritto al soddisfacimento preferenziale, in sede esecutiva -e quindi anche in sede fallimentare- del credito di cui ha acquisito la titolarità. Ora, è ben vero che l'annotazione, alla quale l'art. 2843 C.C. condiziona l'efficacia della trasmissione o del vincolo dell'ipoteca, è concepibile solo in relazione ad un diritto di ipoteca esistente e non anche in relazione ad un diritto di ipoteca estinto, onde deve essere espunta radicalmente dalla ratio decidendi la problematica relativa all'annotazione dell'ipoteca di cui si discute, alla cui mancanza è stata attribuita dal primo giudice rilevanza determinante e dal giudice di appello rilevanza concorrente con quella della intervenuta cancellazione: risulta, in particolare, non pertinente, in quanto al di fuori di ogni prospettabile realtà giuridica, il rilievo della Corte di merito circa l'inopponibilità dell'annotazione in ipotesi eseguita do la dichiarazione del fallimento. Ma ciò non significa che il problema, ricondotto alla sua corretta dimensione, bene individuata nella icastica espressione della Corte tridentina secondo cui "una ipoteca cancellata è una ipoteca non iscritta, cioè una non ipoteca:
infatti un'ipoteca senza iscrizione non è concepibile", possa ricevere la soluzione auspicata dalla parte ricorrente. Il dato qualificante della fattispecie consiste in ciò che la Cassa di Risparmio di Bolzano si pone come creditrice, nei confronti del fallimento, in quanto cessionaria del credito spettante, verso il fallito AB NO, a titolo di regresso, a ET AL in quanto condebitrice solidale escussa nonché comproprietaria dell'immobile ipotecato ed assoggettato ad espropriazione. Poiché per effetto della cessione il credito viene trasferito al cessionario "con i privilegi, con le garanzie personali e reali e con gli altri accessori" (art. 1263 comma primo C.C.), occorre verificare se, per effetto del regresso, alla ET competesse la garanzia reale che la Cassa assume essere stata poi, ad essa, dalla ET trasferita accessoriamente alla cessione del credito. E il quesito riceve risposta negativa, alla luce della elementare considerazione della incompatibilità logica e giuridica e della insanabile contraddittorietà della impossibile combinazione del riconoscimento (imprescindibile) di causa estintiva della garanzia e dell'attribuzione di fonte una nuova titolarità soggettiva della garanzia stessa (che ne presuppone.. ovviamente, la sopravvivenza) alla stessa ed unica vicenda esecutiva culminata nel decreto di trasferimento contenente l'ordine di cancellazione delle ipoteche. L'osservazione della ricorrente, che nello svolgimento della procedura esecutiva alla pronuncia del decreto di trasferimento segue la distribuzione dell'attivo nella quale appunto trova luogo la collocazione preferenziale del credito assistito dalla garanzia ipotecaria della quale pure è stata disposta la cancellazione, non risulta probante nel senso voluto, perché tale fenomeno rappresenta proprio il momento della realizzazione del contenuto della garanzia che in ciò stesso esaurisce la sua funzione giuridica e non tollera al di fuori di ciò alcuna manifestazione di ultrattività. Pertanto, negata la premessa, da cui muove l'argomentazione della ricorrente, che "alla predetta condebitrice escussa competeva il diritto di chiedere e ottenere l'ammissione al passivo del fallimento del condebitore AB NO con prelazione ex art. 2808 C.C. sul ricavato d'asta in questione trasferito in sede fallimentare per essere ivi ripartito", ne consegue la negazione della fondatezza della pretesa della Cassa di Riparmio di Bolzano. E giova rilevare, conclusivamente, l'anomalia del risultato a cui si perverrebbe, in violazione della par condicio creditorum, ove, in accoglimento della tesi della ricorrente, si ritenesse consentito alla Cassa, dopo il soddisfacimento del proprio credito ipotecario sul valore dell'intero bene, anche il soddisfacimento, in via ipotecaria sulla residua parte del valore dello stesso bene, di un proprio diverso credito originariamente chirografario, da identificarsi in quello che è stato oggetto dell'effetto solutorio della cessione di credito.

4. Il ricorso riceve pertanto reiezione. Consegue la condanna della ricorrente al rimborso delle spese del presente giudizio al FA resistente.

P.Q.M.

la Corte
rigetta il ricorso;
condanna la parte ricorrente al rimborso in favore della parte resistente delle spese del presente giudizio che liquida in lire 120.000 per esborsi e in lire 2.800.000 per onorari. Così deciso in Roma, il 23 gennaio 1998.
Depositato in Cancelleria il 22 gennaio 1999