CASS
Ordinanza 22 febbraio 2023
Ordinanza 22 febbraio 2023
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Sul provvedimento
| Citazione : | Cass. civ., SS.UU., ordinanza 22/02/2023, n. 5502 |
|---|---|
| Giurisdizione : | Corte di Cassazione |
| Numero : | 5502 |
| Data del deposito : | 22 febbraio 2023 |
Testo completo
ORDINANZA sul ricorso 32137-2021 proposto da: MOBIT S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA 32, presso lo studio dell'avvocato prof. FABIO CINTIOLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati OV PRAVISANI, RU BITETTI, prof. MASSIMO LUCIANI ed ER BIANCHI;
- ricorrente -
contro Civile Ord. Sez. U Num. 5502 Anno 2023 Presidente: SPIRITO ANGELO Relatore: NAPOLITANO LUCIO Data pubblicazione: 22/02/2023 Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -2- REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZALE DELLE BELLE ARTI 8, presso l'avvocato SERGIO FIENGA - STUDIO LEGALE PEDERSOLI, rappresentata e difesa dagli avvocati LUCIA BORA e LUCIANA CASO;
- controricorrente -
AUTOLINEE TOSCANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TARO 56, presso lo studio dell'avvocato MASSIMILIANO LOMBARDO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE RB ed LA OR;
- controricorrente e ricorrente incidentale condizionato - contro MOBIT S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA 32, presso lo studio dell'avvocato prof. FABIO CINTIOLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati OV PRAVISANI, RU BITETTI, prof. MASSIMO LUCIANI ed ER BIANCHI;
- controricorrente all'incidentale - nonché contro RATP - REGIE AUTONOME DES TRANSPORTS PARISIENS;
- intimata - avverso la sentenza n. 4779/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/06/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere LUCIO NAPOLITANO. Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -3- Rilevato che: IT S.c. a r.l. (di seguito, per brevità, IT) propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5, n. 4779, depositata il 21 giugno 2021, non notificata, con la quale il Consiglio di Stato ha respinto, nel contraddittorio anche con la Regione Toscana e con Ratp-Régie Autonome des Transports Parisiens, tanto l’appello principale proposto dall’anzidetta società, quanto l’appello incidentale di Autolinee Toscane S.p.A. (di seguito A.T.) avverso la sentenza del Tribunale Regionale Amministrativo (TAR) per la Toscana, sez. 1, n. 344/2020 resa tra le parti. Il presente ricorso s’inserisce in un complesso contenzioso riguardante la procedura di affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico nell’ambito del territorio della Regione Toscana, indetta con D. dir. n. 3546 in data 8 agosto 2012 dalla Regione medesima. Alla gara parteciparono quali concorrenti IT e A.T. Essa fu aggiudicata in via definitiva ad A.T., con decreto regionale n. 973 del 2 marzo 2016. Detto decreto fu impugnato dinanzi al TAR Toscana in via principale da IT. A sua volta A.T. propose ricorso incidentale. Entrambe le concorrenti lamentarono la mancata esclusione dell’offerta altrui per vizi afferenti alla redazione del piano economico finanziario (PEF), segnatamente per la difformità dei rispettivi PEF dagli indici stabiliti dalle Linee Guida ai fini della sostenibilità delle offerte. La legge di gara prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed a tal fine occorreva che i concorrenti presentassero, oltre ad un’offerta tecnica e ad un’offerta economica, un piano economico finanziario, quest’ultimo Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -4- non oggetto di attribuzione di punteggio, ma finalizzato alla dimostrazione della sostenibilità e della bancabilità della proposta tecnica e di quella economica presentate dalle concorrenti. A tal fine era prevista l’esclusione delle offerte accompagnate da un PEF che evidenziasse indici di redditività e di bancabilità inferiori alle soglie indicate dall’Amministrazione, come di seguito più puntualmente indicato. Secondo quanto previsto dall’art. 5 delle Linee Guida, recante come rubrica “Indici di redditività e di bancabilità”, la bancabilità era misurata mediante due indici specifici, il primo dei quali, denominato Debit Service Coverage Ratio (DSCR), è definito come il «rapporto, calcolato per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti, fra il free cash flow (FCF)» (flusso di cassa) «ed il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi». Ove il PEF avesse evidenziato detto indice medio, da calcolarsi lungo la durata complessiva del finanziamento, estendendo eventualmente l’orizzonte della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione, in misura pari o inferiore all’unità, sarebbe scattata la sanzione dell’esclusione dalla gara. Il TAR Toscana, a seguito di consulenza tecnica, con sentenza n. 1548/2016, annullò l’aggiudicazione disposta dalla Regione Toscana in favore di AT, rilevando che entrambe le concorrenti avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per ragioni speculari, attinenti alla medesima fase, relativa alla valutazione di ciascuno dei PEF presentati a sostegno delle rispettive offerte. L’annullamento, disposto a partire dall’aggiudicazione, faceva salvi gli atti assunti anteriormente a detto momento. Ritenuta quindi legittima, dal TAR Toscana, a seguito di nuova impugnazione proposta, con sentenza n. 1159/2017, la rinnovazione Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -5- della gara limitatamente alla fase di presentazione dei nuovi PEF e definiti dal Consiglio di Stato con sentenza n. 8411/19 i rispettivi gravami, confermando le sentenze impugnate, la Regione Toscana concludeva la gara con nuova aggiudicazione in favore di A.T., disposta con decreto n. 6585 del 19 aprile 2019. Contro il nuovo decreto di aggiudicazione propose nuovo ricorso IT dinanzi al TAR Toscana, deducendo che il nuovo PEF presentato dalla società concorrente incorreva nella medesima causa di esclusione, risultando l’indice DSCR superiore all’unità unicamente in ragione del fatto che A.T. non aveva computato gli oneri del leasing finalizzato all’acquisto degli autobus, avente natura finanziaria, oltre che nel conto economico, anche nel servizio del debito posto al denominatore dell’indice stesso. Il TAR Toscana, con sentenza n. 344/2020, rigettò la nuova impugnazione, ritenendo il nuovo PEF presentato da A.T. conforme alle prescrizioni della legge di gara. Anche detta pronuncia fu oggetto di appello principale di IT e di appello incidentale condizionato da parte di A.T. Sui rispettivi gravami, a seguito di ulteriore istruzione disposta mediante verificazione, il Consiglio di Stato, sez. 5, con la sentenza n. 4779/2021 in questa sede impugnata, respinse entrambi gli appelli. Pur affermando, in contrario avviso a quanto esposto dalla sentenza di primo grado, che, assolvendo il contratto di leasing previsto nel PEF di A.T., sotto il profilo causale, ad una funzione creditizia, risultandone quindi appropriata la sua qualificazione come leasing finanziario, ciò che comportava la necessità di inserire i canoni di leasing nel denominatore del DSCR come componenti del servizio del debito, comprensivo di quota capitale e quota interessi, la decisione in questa sede impugnata ritenne di confermare la legittimità del nuovo PEF presentato da A.T., dovendo ritenersi suscettibile di essere emendato, in sede giurisdizionale, un errore Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -6- ulteriore da cui risultava affetto il suddetto PEF, nella misura del DSCR del primo periodo di piano (indicato come tempo T0), cioè dell’avvio dell’esecuzione del contratto, ciò che, ripartendo l’onere ivi indicato al tempo T1 in euro 144.000.000 per gli anni di gestione, con riporto dell’onere al tempo T0 per circa 13.000.000 di euro, faceva sì che l’indice DSCR risultasse comunque superiore all’unità. Avverso tale ultima decisione del Consiglio di Stato, come detto, IT ricorre, in forza di un solo motivo, per la cassazione dell’impugnata sentenza ex artt. 111 Cost., 110 d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (cod. proc. amm.) e 362 cod. proc. civ.. Resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato del pari affidato ad un solo motivo A.T. La ricorrente principale a sua volta resiste con controricorso all’avverso ricorso incidentale condizionato. Resiste altresì al ricorso principale con controricorso la Regione Toscana. Ratp -Régie Autonome des Transports Parisiens, anch’essa destinataria della notifica dei rispettivi ricorsi, in via di denuntiatio litis, non ha svolto difese. Avviata la controversia alla trattazione in camera di consiglio, la ricorrente principale ha insistito con apposita istanza per la discussione orale in pubblica udienza, in ragione della ritenuta particolarità della fattispecie in esame, non risolvibile, a giudizio della ricorrente, secondo i principi tradizionalmente esposti dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite in materia di denuncia di eccesso di potere giurisdizionale. In prossimità dell’adunanza fissata per la trattazione in camera di consiglio, hanno presentato memoria la ricorrente principale, la controricorrente e ricorrente incidentale A.T. e la Regione Toscana. Considerato che: Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -7- 1. Con l’unico motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta «[v]iolazione dei limiti della giurisdizione del Giudice Amministrativo. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione dell’art. 111 Cost.», in relazione agli artt. 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm. 1.1. La ricorrente deduce al riguardo che il Consiglio di Stato, dopo aver sostanzialmente condiviso la censura di IT avverso la sentenza di primo grado, che aveva considerato i canoni di leasing quali costi operativi così da non dover essere imputati al denominatore del DSCR, ha poi invece ritenuto legittimo il nuovo PEF presentato da A.T., ritenendo possibile emendare direttamente in sede giurisdizionale l’errore, pur evidenziato dai verificatori, relativo alla misura del DSCR del primo periodo del piano di AT, solo in tal modo potendo essere ricondotto il rapporto in cui consiste l’indicato indice in misura superiore all’unità, laddove – se correttamente si fosse limitata all’accoglimento nel merito del motivo di gravame avverso la sentenza di primo grado, con l’allocazione dei canoni di leasing al denominatore del rapporto in cui si esprime detto indice - esso sarebbe risultato inferiore all’unità, ciò comportando l’esclusione dell’offerta presentata da A.T. 1.2. In tal modo, secondo la ricorrente principale, la decisione impugnata avrebbe invaso la sfera propria della funzione amministrativa, decidendo sulla base di atti di gara, segnatamente il PEF così come modificato, mai presentato dalla concorrente A.T. e dunque mai asseverato, né valutato dalla stazione appaltante, «risolvendo così disinvoltamente, tra tutti, anche il problema dell’asseverazione richiesta dalla lex specialis sotto pena di esclusione. Il tutto colmando il vuoto di una decisione amministrativa mai esistita». 2. La controricorrente A.T., nel rilevare l’inammissibilità dell’avverso ricorso, deduce, peraltro che, qualora viceversa dovesse ritenersi fondato il modo di argomentare posto a base del motivo di Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -8- ricorso principale, ne deriverebbe l’illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui il Consiglio di Stato, pur consapevole che la lex specialis non ha distinto tra leasing finanziario e leasing operativo, ha affermato che tale circostanza non fosse risolutiva e, pur in assenza dell’impugnazione da parte di IT della lex specialis, ha ritenuto di dover «ricostruire l’intento dell’amministrazione e identificare il potere di legge che la stessa ha inteso esercitare», disponendo la verificazione tecnica appunto per «meglio comprendere la funzione economica in concreto assolta dal contratto di leasing, proposto da Autolinee Toscane»: in definitiva per accertare se si trattasse di un leasing finanziario ovvero di un leasing operativo e per conseguenza la sua incidenza sul servizio del debito. 2.1. In tal modo, pertanto, secondo la ricorrente incidentale, il Consiglio di Stato non si sarebbe limitato a verificare la legittima applicazione della lex specialis di gara – non contestata in giudizio – secondo il suo tenore letterale, vincolante e cogente sia per l’Amministrazione affidante, sia per i concorrenti, sia per il giudice amministrativo, ma avrebbe finito con l’introdurre una nozione distintiva di leasing e delle possibili e diverse modalità di trattamento dei relativi canoni quanto al calcolo dell’indice DSCR, che non trova riscontro nel dato letterale della legge di gara e dunque questa volta sì dando luogo ad attività di amministrazione. 2.2. Da qui la richiesta, in parte qua, in via incidentale e subordinata all’accoglimento dell’avverso ricorso, di cassazione della sentenza impugnata per eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera dell’attività amministrativa. 3. Deve essere previamente vagliata l’istanza della ricorrente principale di decisione della causa, previa fissazione di pubblica udienza, a seguito di discussione orale. 3.1. In proposito ritiene il Collegio di dover dare seguito all’indirizzo espresso da queste stesse Sezioni Unite laddove si è Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -9- avuto modo di affermare che il collegio giudicante ben può escludere, nell’esercizio di una valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti della trattazione in pubblica udienza, in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare nel caso di specie (Cass. SU, 5 giugno 2018, n. 14437) e non si verta in ipotesi di decisioni aventi rilevanza nomofilattica (cfr. Cass. SU, 23 aprile 2020, n. 8093). 3.2. Nel caso di specie – sebbene sia indiscutibile la rilevanza economica della vicenda in esame – la decisione della controversia risulta poter essere assunta nel solco di principi consolidati espressi da queste Sezioni Unite in relazione all’ambito del sindacato della Corte laddove sia dedotta la violazione dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, nella fattispecie al vaglio della Corte, per sconfinamento nella sfera dell’attività amministrativa. 3.3. Se, infatti, può convenirsi con l’assunto della ricorrente principale in relazione al fatto che di per sé, avuto riguardo all’effettivo contenuto della sentenza impugnata, essa non sia da qualificare tout court alla stregua di mera pronuncia di rigetto del ricorso di essa IT – ciò che solo avrebbe potuto rendere pertinente il richiamo delle controricorrenti all’indirizzo consolidato di queste Sezioni Unite (cfr., tra le molte, più di recente, Cass. SU, ord. 7 maggio 2021, n. 12155; Cass. SU, ord. 9 settembre 2020, n. 18761; Cass. SU, ord. 17 dicembre 2018, n. 32619), secondo cui in alcun modo potrebbe configurarsi il denunciato eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera di discrezionalità dell’Autorità amministrativa, poiché la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all'atto amministrativo, conservando l'autorità che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l'atto non fosse stato impugnato, eccetto la possibilità di ravvisarvi i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice – gli sforzi argomentativi Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -10- pur apprezzabilmente sostenuti dalla difesa della ricorrente principale, come pure da ultimo esposti nella memoria depositata ex art. 380 bis cod. proc. civ., mirano in realtà a forzare i limiti del sindacato proprio della Corte di cassazione sulle sentenze rese dal Consiglio di Stato in sede di ricorso ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 362 cod. proc. e 110 cod. proc. amm. 3.4. Ne costituisce la riprova più evidente il fatto che, con l’odierno ricorso, segnatamente per quanto attiene alla questione centrale della valutazione compiuta dal Consiglio di Stato all’esito della disposta verificazione, la ricorrente principale deduca, sotto lo schermo del difetto assoluto di giurisdizione per preteso sconfinamento, da parte del giudice amministrativo, nella sfera dell’attività propria dell’Autorità amministrativa, le stesse doglianze già espresse, all’esito, peraltro, di un contraddittorio pieno quanto all’espletamento della disposta verificazione e vagliate dal giudice amministrativo con esito non conforme alle aspettative di IT. 3.4.1. In particolare (cfr. par.
2.1. della parte motiva della decisione impugnata) il Consiglio di Stato ha rigettato tutte le eccezioni in proposito formulate dalla difesa di IT e cioè, riguardo al fatto che gli investimenti iniziali non dovessero essere considerati tra i capex (cioè le spese in conto capitale: da capital expenditure) del primo esercizio, che a): si fosse trattato di questione estranea al thema decidendum, emersa solo nel corso della verificazione, senza neppure esserne stata oggetto;
b) essa avrebbe costituito, in ogni caso, eccezione nuova, inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.; c) avrebbe concretizzato, anzi, un’inammissibile modifica, solo in corso di giudizio, del PEF e dunque degli atti di gara, sicché si sarebbe determinata la sostituzione di un PEF asseverato e ritenuto non conforme alla lex specialis, con un PEF diverso, mai sottoposto al vaglio dell’Autorità amministrativa, privo di asseverazione;
ciò che in particolare, in questa sede, la ricorrente Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -11- principale ripropone come argomento cardine per sostenere la tesi del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, nel quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata. 3.4.2. Sul primo punto la decisione impugnata ha espressamente statuito che la questione dell’inclusione degli investimenti al tempo T0 e del conseguente ricalcolo del DSCR di A.T. non amplia il thema decidendum, che resta incentrato sulla correttezza e bancabilità del PEF di A.T., «ma si traduce in un’ottica di sostanza economica». 3.4.3. Né – con ciò dando risposta alla seconda eccezione di IT– si verte in tema di eccezione nuova, inammissibile in grado di appello, essendo il relativo divieto riferito alle sole eccezioni in senso tecnico, cioè non rilevabili di ufficio, non anche alle mere difese rispetto agli altrui motivi d’impugnazione. 3.4.4. Ed infine, con riferimento a quanto riportato sub c), la decisione impugnata ha escluso che in tal modo si sarebbe consentito il mutamento degli atti di gara, atteso che la “correzione dell’errore” riguarda il solo calcolo del DSCR. Non si opera – ha osservato il Consiglio di Stato – la sottrazione di euro 144.000.000, ma piuttosto la ripartizione di detto importo nel corso degli undici anni di gestione. La verificazione – ha quindi concluso il Consiglio di Stato – non ha modificato né l’offerta, né il PEF, traducendosi nel ricalcolo di un indice, utilizzando le voci del PEF indicate dal concorrente, che non vengono in alcun modo manipolate. Si tratta dunque di un’operazione meramente matematica, e non di modifica o adattamento, in sede giurisdizionale, dell’offerta. 4. Ciò evidenziato, deve ritenersi, con specifico riferimento anche alle decisioni emanate dal giudice amministrativo all’esito d’istruttoria condotta mediante espletamento di verificazione ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., alla stregua dei principi espressi più volte da queste Sezioni Unite, che nella fattispecie in esame non vi sia stato il dedotto superamento dei limiti esterni della giurisdizione del giudice Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -12- amministrativo, essendo le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato attinenti all’attività interpretativa che gli è propria nell’esercizio della sua giurisdizione. 4.1. Con specifico riferimento alla verificazione di cui all’art. 66 cod. proc. amm., queste Sezioni Unite hanno chiarito (Cass. SU, ord. 9 gennaio 2020, n. 158) che essa consiste in una valutazione tecnica rientrante nella potestas iudicandi del giudice amministrativo, rispetto alla quale va escluso l’eccesso di potere giurisdizionale. Nel quadro della delimitazione dell’ambito del sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, quale precisato da questa Corte a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici;
conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla succitata sentenza della Corte costituzionale, che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo. Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -13- Queste Sezioni Unite, in particolare (cfr. Cass. SU, ord. 7 ottobre 2021, n. 27324, in motivazione, par. 27) hanno puntualizzato, in fattispecie riguardante decisione del Consiglio di Stato conseguita proprio a seguito di approfondimento istruttorio in sede di verificazione, che il giudice amministrativo non si sostituisce all'autorità amministrativa nello svolgimento diretto di attività amministrativa di sua competenza, laddove abbia fatto ricorso allo strumento processuale della verificazione per acquisire dati e valutazioni tecniche sulla base dei quali verificare la legittimità o meno del provvedimento impugnato. Esso, in tal modo, non realizza una sostituzione nel compiere una attività omessa, né interviene a sanare un'attività amministrativa illegittima, ma compie una verifica di legittimità dell'attività amministrativa svolta, per la quale ha fruito, come consentito dal processo amministrativo, dell'acquisizione in funzione consultiva di competenze tecniche mancanti al giudicante, grazie alle quali il giudice adito ha potuto pronunciarsi con cognizione di causa sulla legittimità o meno del provvedimento impugnato. Ciò in piena coerenza con la natura della verificazione, come prevista dall'art. 66 cod. proc. amm., che è attività istruttoria propria del processo amministrativo diversa dalla consulenza tecnica e di carattere più latamente acquisitivo (nella fattispecie qui in esame va peraltro sottolineato come la garanzia del contraddittorio sia stata attuata in modo pieno e non solo in sede di scambio di memorie) tanto da assumere, nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, una portata legittimamente percipiente, che la consulenza tecnica normalmente non ha, che consente di escludere lo sconfinamento nell'attività di amministrazione, o di merito, anche quando si si compia una attività di acquisizione del dato al fine di effettuare la valutazione sulla legittimità dell'attività amministrativa svolta. Si tratta infatti di uno strumento di ausilio tecnico che può essere Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -14- disposto non solo per fornire un supporto di competenze specialistiche alla decisione, ma anche per completare il novero dei fatti dei quali il giudice amministrativo deve avere chiara cognizione per poter decidere, qualora essi non siano chiaramente desumibili dalle risultanze documentali e quindi per verificare se, data quella situazione di fatto, il provvedimento adottato fosse o meno legittimo (cfr. Cons. Stato, sez. 5, 7 giugno 2016 n. 2433). 4.2. Detti principi sono stati ancor più di recente ribaditi da Cass. SU, 17 dicembre 2021, n. 40546, in fattispecie di aggiudicazione di contratto di appalto, nella quale la decisione assunta dal Consiglio di Stato si è confrontata con due ipotesi opposte prospettate dai verificatori, avendo escluso la Corte che, nel sindacato così espresso dal giudice amministrativo sulla legittimità dell’atto impugnato, potesse dirsi realizzato lo sconfinamento della decisione nella sfera dell’attività propria dell’Autorità amministrativa. 4.3. Deve pertanto ritenersi che, sub specie del dedotto vizio di eccesso di potere giurisdizionale, con il ricorso principale in esame IT si sia in realtà doluta di pretesi errores in procedendo, a fronte delle specifiche risposte, non conformi alle aspettative di essa ricorrente, date dalla sentenza impugnata alle eccezioni in proposito formulate da IT, quali innanzi riportate e che per l’effetto il ricorso principale debba essere dichiarato inammissibile, atteso che gli (eventuali) errores in procedendo nei quali sia incorsa la sentenza impugnata non investono la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo. 4.4. Il quadro complessivo della controversia in esame, come sopra delineato, risulta, infine, coerente anche con le ulteriori considerazioni esposte dal Consiglio di Stato, sez. 5, con la sentenza 23 giugno 2022, n. 5174, alla quale A.T. ha fatto riferimento nella memoria depositata ex art. 380 bis cod. proc. civ., che ha dichiarato Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -15- inammissibile il ricorso per revocazione proposto da IT avverso la sentenza n. 4779 del 21 giugno 2021 in questa sede impugnata dalla ricorrente principale con ricorso ex artt. 111, comma 8, Cost., 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm. 5. La declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale comporta l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato basato anch’esso su unico motivo. 6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza in ciascuno dei rapporti processuali tra la ricorrente principale da un lato e la controricorrente nonché ricorrente incidentale A.T. e l’altra controricorrente Regione Toscana. 7. Nulla va disposto riguardo alle spese nel rapporto processuale tra la ricorrente principale e RATP, che non ha svolto difese.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso principale ed assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrente principale al pagamento in favore della controricorrente e ricorrente incidentale Autolinee Toscana S.p.A. e della controricorrente Regione Toscana delle spese del giudizio che liquida, in favore della prima, in euro 15.000,00 per compensi, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15%, esborsi, liquidati in euro 200,00 ed accessori di legge e, in favore della seconda, in euro 12.000,00 per compensi, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15%, esborsi, liquidati in euro 200,00 ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1- quater del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 – bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili il 6 dicembre 2022 Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -16- Il Presidente Dott. Angelo Spirito
- ricorrente -
contro Civile Ord. Sez. U Num. 5502 Anno 2023 Presidente: SPIRITO ANGELO Relatore: NAPOLITANO LUCIO Data pubblicazione: 22/02/2023 Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -2- REGIONE TOSCANA, in persona del Presidente della Giunta Regionale pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, PIAZZALE DELLE BELLE ARTI 8, presso l'avvocato SERGIO FIENGA - STUDIO LEGALE PEDERSOLI, rappresentata e difesa dagli avvocati LUCIA BORA e LUCIANA CASO;
- controricorrente -
AUTOLINEE TOSCANE S.P.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TARO 56, presso lo studio dell'avvocato MASSIMILIANO LOMBARDO, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati GIUSEPPE RB ed LA OR;
- controricorrente e ricorrente incidentale condizionato - contro MOBIT S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA VITTORIA COLONNA 32, presso lo studio dell'avvocato prof. FABIO CINTIOLI, che la rappresenta e difende unitamente agli avvocati OV PRAVISANI, RU BITETTI, prof. MASSIMO LUCIANI ed ER BIANCHI;
- controricorrente all'incidentale - nonché contro RATP - REGIE AUTONOME DES TRANSPORTS PARISIENS;
- intimata - avverso la sentenza n. 4779/2021 del CONSIGLIO DI STATO, depositata il 21/06/2021. Udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 06/12/2022 dal Consigliere LUCIO NAPOLITANO. Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -3- Rilevato che: IT S.c. a r.l. (di seguito, per brevità, IT) propone ricorso per cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione avverso la sentenza del Consiglio di Stato, sez. 5, n. 4779, depositata il 21 giugno 2021, non notificata, con la quale il Consiglio di Stato ha respinto, nel contraddittorio anche con la Regione Toscana e con Ratp-Régie Autonome des Transports Parisiens, tanto l’appello principale proposto dall’anzidetta società, quanto l’appello incidentale di Autolinee Toscane S.p.A. (di seguito A.T.) avverso la sentenza del Tribunale Regionale Amministrativo (TAR) per la Toscana, sez. 1, n. 344/2020 resa tra le parti. Il presente ricorso s’inserisce in un complesso contenzioso riguardante la procedura di affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico nell’ambito del territorio della Regione Toscana, indetta con D. dir. n. 3546 in data 8 agosto 2012 dalla Regione medesima. Alla gara parteciparono quali concorrenti IT e A.T. Essa fu aggiudicata in via definitiva ad A.T., con decreto regionale n. 973 del 2 marzo 2016. Detto decreto fu impugnato dinanzi al TAR Toscana in via principale da IT. A sua volta A.T. propose ricorso incidentale. Entrambe le concorrenti lamentarono la mancata esclusione dell’offerta altrui per vizi afferenti alla redazione del piano economico finanziario (PEF), segnatamente per la difformità dei rispettivi PEF dagli indici stabiliti dalle Linee Guida ai fini della sostenibilità delle offerte. La legge di gara prevedeva l’aggiudicazione con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ed a tal fine occorreva che i concorrenti presentassero, oltre ad un’offerta tecnica e ad un’offerta economica, un piano economico finanziario, quest’ultimo Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -4- non oggetto di attribuzione di punteggio, ma finalizzato alla dimostrazione della sostenibilità e della bancabilità della proposta tecnica e di quella economica presentate dalle concorrenti. A tal fine era prevista l’esclusione delle offerte accompagnate da un PEF che evidenziasse indici di redditività e di bancabilità inferiori alle soglie indicate dall’Amministrazione, come di seguito più puntualmente indicato. Secondo quanto previsto dall’art. 5 delle Linee Guida, recante come rubrica “Indici di redditività e di bancabilità”, la bancabilità era misurata mediante due indici specifici, il primo dei quali, denominato Debit Service Coverage Ratio (DSCR), è definito come il «rapporto, calcolato per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti, fra il free cash flow (FCF)» (flusso di cassa) «ed il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi». Ove il PEF avesse evidenziato detto indice medio, da calcolarsi lungo la durata complessiva del finanziamento, estendendo eventualmente l’orizzonte della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione, in misura pari o inferiore all’unità, sarebbe scattata la sanzione dell’esclusione dalla gara. Il TAR Toscana, a seguito di consulenza tecnica, con sentenza n. 1548/2016, annullò l’aggiudicazione disposta dalla Regione Toscana in favore di AT, rilevando che entrambe le concorrenti avrebbero dovuto essere escluse dalla gara per ragioni speculari, attinenti alla medesima fase, relativa alla valutazione di ciascuno dei PEF presentati a sostegno delle rispettive offerte. L’annullamento, disposto a partire dall’aggiudicazione, faceva salvi gli atti assunti anteriormente a detto momento. Ritenuta quindi legittima, dal TAR Toscana, a seguito di nuova impugnazione proposta, con sentenza n. 1159/2017, la rinnovazione Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -5- della gara limitatamente alla fase di presentazione dei nuovi PEF e definiti dal Consiglio di Stato con sentenza n. 8411/19 i rispettivi gravami, confermando le sentenze impugnate, la Regione Toscana concludeva la gara con nuova aggiudicazione in favore di A.T., disposta con decreto n. 6585 del 19 aprile 2019. Contro il nuovo decreto di aggiudicazione propose nuovo ricorso IT dinanzi al TAR Toscana, deducendo che il nuovo PEF presentato dalla società concorrente incorreva nella medesima causa di esclusione, risultando l’indice DSCR superiore all’unità unicamente in ragione del fatto che A.T. non aveva computato gli oneri del leasing finalizzato all’acquisto degli autobus, avente natura finanziaria, oltre che nel conto economico, anche nel servizio del debito posto al denominatore dell’indice stesso. Il TAR Toscana, con sentenza n. 344/2020, rigettò la nuova impugnazione, ritenendo il nuovo PEF presentato da A.T. conforme alle prescrizioni della legge di gara. Anche detta pronuncia fu oggetto di appello principale di IT e di appello incidentale condizionato da parte di A.T. Sui rispettivi gravami, a seguito di ulteriore istruzione disposta mediante verificazione, il Consiglio di Stato, sez. 5, con la sentenza n. 4779/2021 in questa sede impugnata, respinse entrambi gli appelli. Pur affermando, in contrario avviso a quanto esposto dalla sentenza di primo grado, che, assolvendo il contratto di leasing previsto nel PEF di A.T., sotto il profilo causale, ad una funzione creditizia, risultandone quindi appropriata la sua qualificazione come leasing finanziario, ciò che comportava la necessità di inserire i canoni di leasing nel denominatore del DSCR come componenti del servizio del debito, comprensivo di quota capitale e quota interessi, la decisione in questa sede impugnata ritenne di confermare la legittimità del nuovo PEF presentato da A.T., dovendo ritenersi suscettibile di essere emendato, in sede giurisdizionale, un errore Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -6- ulteriore da cui risultava affetto il suddetto PEF, nella misura del DSCR del primo periodo di piano (indicato come tempo T0), cioè dell’avvio dell’esecuzione del contratto, ciò che, ripartendo l’onere ivi indicato al tempo T1 in euro 144.000.000 per gli anni di gestione, con riporto dell’onere al tempo T0 per circa 13.000.000 di euro, faceva sì che l’indice DSCR risultasse comunque superiore all’unità. Avverso tale ultima decisione del Consiglio di Stato, come detto, IT ricorre, in forza di un solo motivo, per la cassazione dell’impugnata sentenza ex artt. 111 Cost., 110 d. lgs. 2 luglio 2010, n. 104 (cod. proc. amm.) e 362 cod. proc. civ.. Resiste con controricorso e ricorso incidentale condizionato del pari affidato ad un solo motivo A.T. La ricorrente principale a sua volta resiste con controricorso all’avverso ricorso incidentale condizionato. Resiste altresì al ricorso principale con controricorso la Regione Toscana. Ratp -Régie Autonome des Transports Parisiens, anch’essa destinataria della notifica dei rispettivi ricorsi, in via di denuntiatio litis, non ha svolto difese. Avviata la controversia alla trattazione in camera di consiglio, la ricorrente principale ha insistito con apposita istanza per la discussione orale in pubblica udienza, in ragione della ritenuta particolarità della fattispecie in esame, non risolvibile, a giudizio della ricorrente, secondo i principi tradizionalmente esposti dalla giurisprudenza di queste Sezioni Unite in materia di denuncia di eccesso di potere giurisdizionale. In prossimità dell’adunanza fissata per la trattazione in camera di consiglio, hanno presentato memoria la ricorrente principale, la controricorrente e ricorrente incidentale A.T. e la Regione Toscana. Considerato che: Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -7- 1. Con l’unico motivo di ricorso la ricorrente principale lamenta «[v]iolazione dei limiti della giurisdizione del Giudice Amministrativo. Eccesso di potere giurisdizionale. Violazione dell’art. 111 Cost.», in relazione agli artt. 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm. 1.1. La ricorrente deduce al riguardo che il Consiglio di Stato, dopo aver sostanzialmente condiviso la censura di IT avverso la sentenza di primo grado, che aveva considerato i canoni di leasing quali costi operativi così da non dover essere imputati al denominatore del DSCR, ha poi invece ritenuto legittimo il nuovo PEF presentato da A.T., ritenendo possibile emendare direttamente in sede giurisdizionale l’errore, pur evidenziato dai verificatori, relativo alla misura del DSCR del primo periodo del piano di AT, solo in tal modo potendo essere ricondotto il rapporto in cui consiste l’indicato indice in misura superiore all’unità, laddove – se correttamente si fosse limitata all’accoglimento nel merito del motivo di gravame avverso la sentenza di primo grado, con l’allocazione dei canoni di leasing al denominatore del rapporto in cui si esprime detto indice - esso sarebbe risultato inferiore all’unità, ciò comportando l’esclusione dell’offerta presentata da A.T. 1.2. In tal modo, secondo la ricorrente principale, la decisione impugnata avrebbe invaso la sfera propria della funzione amministrativa, decidendo sulla base di atti di gara, segnatamente il PEF così come modificato, mai presentato dalla concorrente A.T. e dunque mai asseverato, né valutato dalla stazione appaltante, «risolvendo così disinvoltamente, tra tutti, anche il problema dell’asseverazione richiesta dalla lex specialis sotto pena di esclusione. Il tutto colmando il vuoto di una decisione amministrativa mai esistita». 2. La controricorrente A.T., nel rilevare l’inammissibilità dell’avverso ricorso, deduce, peraltro che, qualora viceversa dovesse ritenersi fondato il modo di argomentare posto a base del motivo di Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -8- ricorso principale, ne deriverebbe l’illegittimità della sentenza impugnata nella parte in cui il Consiglio di Stato, pur consapevole che la lex specialis non ha distinto tra leasing finanziario e leasing operativo, ha affermato che tale circostanza non fosse risolutiva e, pur in assenza dell’impugnazione da parte di IT della lex specialis, ha ritenuto di dover «ricostruire l’intento dell’amministrazione e identificare il potere di legge che la stessa ha inteso esercitare», disponendo la verificazione tecnica appunto per «meglio comprendere la funzione economica in concreto assolta dal contratto di leasing, proposto da Autolinee Toscane»: in definitiva per accertare se si trattasse di un leasing finanziario ovvero di un leasing operativo e per conseguenza la sua incidenza sul servizio del debito. 2.1. In tal modo, pertanto, secondo la ricorrente incidentale, il Consiglio di Stato non si sarebbe limitato a verificare la legittima applicazione della lex specialis di gara – non contestata in giudizio – secondo il suo tenore letterale, vincolante e cogente sia per l’Amministrazione affidante, sia per i concorrenti, sia per il giudice amministrativo, ma avrebbe finito con l’introdurre una nozione distintiva di leasing e delle possibili e diverse modalità di trattamento dei relativi canoni quanto al calcolo dell’indice DSCR, che non trova riscontro nel dato letterale della legge di gara e dunque questa volta sì dando luogo ad attività di amministrazione. 2.2. Da qui la richiesta, in parte qua, in via incidentale e subordinata all’accoglimento dell’avverso ricorso, di cassazione della sentenza impugnata per eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera dell’attività amministrativa. 3. Deve essere previamente vagliata l’istanza della ricorrente principale di decisione della causa, previa fissazione di pubblica udienza, a seguito di discussione orale. 3.1. In proposito ritiene il Collegio di dover dare seguito all’indirizzo espresso da queste stesse Sezioni Unite laddove si è Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -9- avuto modo di affermare che il collegio giudicante ben può escludere, nell’esercizio di una valutazione discrezionale, la ricorrenza dei presupposti della trattazione in pubblica udienza, in ragione del carattere consolidato dei principi di diritto da applicare nel caso di specie (Cass. SU, 5 giugno 2018, n. 14437) e non si verta in ipotesi di decisioni aventi rilevanza nomofilattica (cfr. Cass. SU, 23 aprile 2020, n. 8093). 3.2. Nel caso di specie – sebbene sia indiscutibile la rilevanza economica della vicenda in esame – la decisione della controversia risulta poter essere assunta nel solco di principi consolidati espressi da queste Sezioni Unite in relazione all’ambito del sindacato della Corte laddove sia dedotta la violazione dei limiti della giurisdizione del giudice amministrativo, nella fattispecie al vaglio della Corte, per sconfinamento nella sfera dell’attività amministrativa. 3.3. Se, infatti, può convenirsi con l’assunto della ricorrente principale in relazione al fatto che di per sé, avuto riguardo all’effettivo contenuto della sentenza impugnata, essa non sia da qualificare tout court alla stregua di mera pronuncia di rigetto del ricorso di essa IT – ciò che solo avrebbe potuto rendere pertinente il richiamo delle controricorrenti all’indirizzo consolidato di queste Sezioni Unite (cfr., tra le molte, più di recente, Cass. SU, ord. 7 maggio 2021, n. 12155; Cass. SU, ord. 9 settembre 2020, n. 18761; Cass. SU, ord. 17 dicembre 2018, n. 32619), secondo cui in alcun modo potrebbe configurarsi il denunciato eccesso di potere giurisdizionale per sconfinamento nella sfera di discrezionalità dell’Autorità amministrativa, poiché la pronuncia di rigetto del giudice amministrativo si esaurisce nella conferma del provvedimento impugnato e non si sostituisce all'atto amministrativo, conservando l'autorità che lo ha emesso tutti i poteri che avrebbe avuto se l'atto non fosse stato impugnato, eccetto la possibilità di ravvisarvi i vizi di legittimità ritenuti insussistenti dal giudice – gli sforzi argomentativi Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -10- pur apprezzabilmente sostenuti dalla difesa della ricorrente principale, come pure da ultimo esposti nella memoria depositata ex art. 380 bis cod. proc. civ., mirano in realtà a forzare i limiti del sindacato proprio della Corte di cassazione sulle sentenze rese dal Consiglio di Stato in sede di ricorso ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost., 362 cod. proc. e 110 cod. proc. amm. 3.4. Ne costituisce la riprova più evidente il fatto che, con l’odierno ricorso, segnatamente per quanto attiene alla questione centrale della valutazione compiuta dal Consiglio di Stato all’esito della disposta verificazione, la ricorrente principale deduca, sotto lo schermo del difetto assoluto di giurisdizione per preteso sconfinamento, da parte del giudice amministrativo, nella sfera dell’attività propria dell’Autorità amministrativa, le stesse doglianze già espresse, all’esito, peraltro, di un contraddittorio pieno quanto all’espletamento della disposta verificazione e vagliate dal giudice amministrativo con esito non conforme alle aspettative di IT. 3.4.1. In particolare (cfr. par.
2.1. della parte motiva della decisione impugnata) il Consiglio di Stato ha rigettato tutte le eccezioni in proposito formulate dalla difesa di IT e cioè, riguardo al fatto che gli investimenti iniziali non dovessero essere considerati tra i capex (cioè le spese in conto capitale: da capital expenditure) del primo esercizio, che a): si fosse trattato di questione estranea al thema decidendum, emersa solo nel corso della verificazione, senza neppure esserne stata oggetto;
b) essa avrebbe costituito, in ogni caso, eccezione nuova, inammissibile ai sensi dell’art. 104, comma 1, cod. proc. amm.; c) avrebbe concretizzato, anzi, un’inammissibile modifica, solo in corso di giudizio, del PEF e dunque degli atti di gara, sicché si sarebbe determinata la sostituzione di un PEF asseverato e ritenuto non conforme alla lex specialis, con un PEF diverso, mai sottoposto al vaglio dell’Autorità amministrativa, privo di asseverazione;
ciò che in particolare, in questa sede, la ricorrente Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -11- principale ripropone come argomento cardine per sostenere la tesi del vizio di eccesso di potere giurisdizionale, nel quale sarebbe incorsa la sentenza impugnata. 3.4.2. Sul primo punto la decisione impugnata ha espressamente statuito che la questione dell’inclusione degli investimenti al tempo T0 e del conseguente ricalcolo del DSCR di A.T. non amplia il thema decidendum, che resta incentrato sulla correttezza e bancabilità del PEF di A.T., «ma si traduce in un’ottica di sostanza economica». 3.4.3. Né – con ciò dando risposta alla seconda eccezione di IT– si verte in tema di eccezione nuova, inammissibile in grado di appello, essendo il relativo divieto riferito alle sole eccezioni in senso tecnico, cioè non rilevabili di ufficio, non anche alle mere difese rispetto agli altrui motivi d’impugnazione. 3.4.4. Ed infine, con riferimento a quanto riportato sub c), la decisione impugnata ha escluso che in tal modo si sarebbe consentito il mutamento degli atti di gara, atteso che la “correzione dell’errore” riguarda il solo calcolo del DSCR. Non si opera – ha osservato il Consiglio di Stato – la sottrazione di euro 144.000.000, ma piuttosto la ripartizione di detto importo nel corso degli undici anni di gestione. La verificazione – ha quindi concluso il Consiglio di Stato – non ha modificato né l’offerta, né il PEF, traducendosi nel ricalcolo di un indice, utilizzando le voci del PEF indicate dal concorrente, che non vengono in alcun modo manipolate. Si tratta dunque di un’operazione meramente matematica, e non di modifica o adattamento, in sede giurisdizionale, dell’offerta. 4. Ciò evidenziato, deve ritenersi, con specifico riferimento anche alle decisioni emanate dal giudice amministrativo all’esito d’istruttoria condotta mediante espletamento di verificazione ai sensi dell’art. 66 cod. proc. amm., alla stregua dei principi espressi più volte da queste Sezioni Unite, che nella fattispecie in esame non vi sia stato il dedotto superamento dei limiti esterni della giurisdizione del giudice Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -12- amministrativo, essendo le valutazioni espresse dal Consiglio di Stato attinenti all’attività interpretativa che gli è propria nell’esercizio della sua giurisdizione. 4.1. Con specifico riferimento alla verificazione di cui all’art. 66 cod. proc. amm., queste Sezioni Unite hanno chiarito (Cass. SU, ord. 9 gennaio 2020, n. 158) che essa consiste in una valutazione tecnica rientrante nella potestas iudicandi del giudice amministrativo, rispetto alla quale va escluso l’eccesso di potere giurisdizionale. Nel quadro della delimitazione dell’ambito del sindacato della Corte di cassazione per motivi inerenti alla giurisdizione, quale precisato da questa Corte a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 6 del 2018, l'eccesso di potere giurisdizionale, denunziabile con il ricorso per cassazione per motivi attinenti alla giurisdizione, va riferito alle sole ipotesi di difetto assoluto di giurisdizione - che si verifica quando un giudice speciale affermi la propria giurisdizione nella sfera riservata al legislatore o alla discrezionalità amministrativa, ovvero, al contrario, la neghi sull'erroneo presupposto che la materia non possa formare oggetto in assoluto di cognizione giurisdizionale -, nonché di difetto relativo di giurisdizione, riscontrabile quando detto giudice abbia violato i c.d. limiti esterni della propria giurisdizione, pronunciandosi su materia attribuita alla giurisdizione ordinaria o ad altra giurisdizione speciale, ovvero negandola sull'erroneo presupposto che appartenga ad altri giudici;
conseguentemente, in coerenza con la nozione di eccesso di potere giurisdizionale esplicitata dalla succitata sentenza della Corte costituzionale, che non ammette letture estensive neanche se limitate ai casi di sentenze "abnormi", "anomale" ovvero di uno "stravolgimento" radicale delle norme di riferimento, tale vizio non è configurabile per errores in procedendo, i quali non investono la sussistenza e i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo. Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -13- Queste Sezioni Unite, in particolare (cfr. Cass. SU, ord. 7 ottobre 2021, n. 27324, in motivazione, par. 27) hanno puntualizzato, in fattispecie riguardante decisione del Consiglio di Stato conseguita proprio a seguito di approfondimento istruttorio in sede di verificazione, che il giudice amministrativo non si sostituisce all'autorità amministrativa nello svolgimento diretto di attività amministrativa di sua competenza, laddove abbia fatto ricorso allo strumento processuale della verificazione per acquisire dati e valutazioni tecniche sulla base dei quali verificare la legittimità o meno del provvedimento impugnato. Esso, in tal modo, non realizza una sostituzione nel compiere una attività omessa, né interviene a sanare un'attività amministrativa illegittima, ma compie una verifica di legittimità dell'attività amministrativa svolta, per la quale ha fruito, come consentito dal processo amministrativo, dell'acquisizione in funzione consultiva di competenze tecniche mancanti al giudicante, grazie alle quali il giudice adito ha potuto pronunciarsi con cognizione di causa sulla legittimità o meno del provvedimento impugnato. Ciò in piena coerenza con la natura della verificazione, come prevista dall'art. 66 cod. proc. amm., che è attività istruttoria propria del processo amministrativo diversa dalla consulenza tecnica e di carattere più latamente acquisitivo (nella fattispecie qui in esame va peraltro sottolineato come la garanzia del contraddittorio sia stata attuata in modo pieno e non solo in sede di scambio di memorie) tanto da assumere, nella stessa giurisprudenza del Consiglio di Stato, una portata legittimamente percipiente, che la consulenza tecnica normalmente non ha, che consente di escludere lo sconfinamento nell'attività di amministrazione, o di merito, anche quando si si compia una attività di acquisizione del dato al fine di effettuare la valutazione sulla legittimità dell'attività amministrativa svolta. Si tratta infatti di uno strumento di ausilio tecnico che può essere Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -14- disposto non solo per fornire un supporto di competenze specialistiche alla decisione, ma anche per completare il novero dei fatti dei quali il giudice amministrativo deve avere chiara cognizione per poter decidere, qualora essi non siano chiaramente desumibili dalle risultanze documentali e quindi per verificare se, data quella situazione di fatto, il provvedimento adottato fosse o meno legittimo (cfr. Cons. Stato, sez. 5, 7 giugno 2016 n. 2433). 4.2. Detti principi sono stati ancor più di recente ribaditi da Cass. SU, 17 dicembre 2021, n. 40546, in fattispecie di aggiudicazione di contratto di appalto, nella quale la decisione assunta dal Consiglio di Stato si è confrontata con due ipotesi opposte prospettate dai verificatori, avendo escluso la Corte che, nel sindacato così espresso dal giudice amministrativo sulla legittimità dell’atto impugnato, potesse dirsi realizzato lo sconfinamento della decisione nella sfera dell’attività propria dell’Autorità amministrativa. 4.3. Deve pertanto ritenersi che, sub specie del dedotto vizio di eccesso di potere giurisdizionale, con il ricorso principale in esame IT si sia in realtà doluta di pretesi errores in procedendo, a fronte delle specifiche risposte, non conformi alle aspettative di essa ricorrente, date dalla sentenza impugnata alle eccezioni in proposito formulate da IT, quali innanzi riportate e che per l’effetto il ricorso principale debba essere dichiarato inammissibile, atteso che gli (eventuali) errores in procedendo nei quali sia incorsa la sentenza impugnata non investono la sussistenza ed i limiti esterni del potere giurisdizionale dei giudici speciali, bensì solo la legittimità dell'esercizio del potere medesimo. 4.4. Il quadro complessivo della controversia in esame, come sopra delineato, risulta, infine, coerente anche con le ulteriori considerazioni esposte dal Consiglio di Stato, sez. 5, con la sentenza 23 giugno 2022, n. 5174, alla quale A.T. ha fatto riferimento nella memoria depositata ex art. 380 bis cod. proc. civ., che ha dichiarato Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -15- inammissibile il ricorso per revocazione proposto da IT avverso la sentenza n. 4779 del 21 giugno 2021 in questa sede impugnata dalla ricorrente principale con ricorso ex artt. 111, comma 8, Cost., 362 cod. proc. civ. e 110 cod. proc. amm. 5. La declaratoria d’inammissibilità del ricorso principale comporta l’assorbimento del ricorso incidentale condizionato basato anch’esso su unico motivo. 6. Le spese del giudizio seguono la soccombenza in ciascuno dei rapporti processuali tra la ricorrente principale da un lato e la controricorrente nonché ricorrente incidentale A.T. e l’altra controricorrente Regione Toscana. 7. Nulla va disposto riguardo alle spese nel rapporto processuale tra la ricorrente principale e RATP, che non ha svolto difese.
P.Q.M.
Dichiara inammissibile il ricorso principale ed assorbito il ricorso incidentale condizionato. Condanna la ricorrente principale al pagamento in favore della controricorrente e ricorrente incidentale Autolinee Toscana S.p.A. e della controricorrente Regione Toscana delle spese del giudizio che liquida, in favore della prima, in euro 15.000,00 per compensi, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15%, esborsi, liquidati in euro 200,00 ed accessori di legge e, in favore della seconda, in euro 12.000,00 per compensi, oltre rimborso spese forfettarie nella misura del 15%, esborsi, liquidati in euro 200,00 ed accessori di legge. Ai sensi dell’art. 13, comma 1- quater del d.P.R. n. 115/2002, dà atto della sussistenza dei presupposti processuali per il versamento, da parte della ricorrente principale, dell’ulteriore importo a titolo di contributo unificato pari a quello previsto per il ricorso, a norma del comma 1 – bis dello stesso articolo 13, se dovuto. Così deciso in Roma nella camera di consiglio delle Sezioni Unite civili il 6 dicembre 2022 Ric. 2021 n. 32137 sez. SU - ud. 06-12-2022 -16- Il Presidente Dott. Angelo Spirito