28 8 04-1 8 LA CORTE SUPREMA DI CASSAZIONE SECONDA SEZIONE CIVILE Oggetto Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati: PROPRIETA' Dott. VINCENZO CORRENTI - Presidente - Dott. GUIDO FEDERICO -· Consigliere - Ud. 11/10/2018 - Dott. ANNAMA CASADONTE - Consigliere - CC R.G.N. 12452/2015 Dott. MAURO CRISCUOLO - Rel. Consigliere - Cean. 28804 Rep. Dott. GIUSEPPE DONGIACOMO - Consigliere - ha pronunciato la seguente ORDINANZA sul ricorso 12452-2015 proposto da: NA AR, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA DEL BANCO DI SANTO SPIRITO 42, presso lo studio dell'avvocato ANTONIO CASILLI, rappresentato e difeso dagli avvocati GIOVANNI CARACUTA, ANTONIO ESPOSITO giusta procura in calce al ricorso;

- ricorrente -

contro

NI MA AR, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA TRIONFALE, 5637 (06.35340159), presso lo studio dell'avvocato FABRIZIA CASTAGNA, rappresentata e difesa dagli avvocati SALVATORE CORRADO, ANNAROSA CORATELLI in virtù di procura a margine del controricorso;

- controricorrente -

8 1 / OR 1 0 3 3 : avverso la sentenza n. 229/2014 della CORTE D'APPELLO di LECCE, depositata il 26/03/2014; udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio del 11/10/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
udita la relazione della causa svolta nella camera di consiglio dell'11/10/2018 dal Consigliere Dott. MAURO CRISCUOLO;
Lette le memorie di parte ricorrente;
RAGIONI IN FATTO ED IN DIRITTO 1. Il Tribunale di Lecce - sezione distaccata di Maglie con sentenza n. 343 del 15 novembre 2010 accoglieva, la domanda di AN AR e per l'effetto ordinava alla convenuta IN AR NA di reintegrare l'attore nel possesso di un'apertura lucifera, posta nel muro di confine con la chiostrina - atrio - giardino della convenuta. Il AN aveva agito in via possessoria lamentando lo spoglio della servitù di luce e di aria ad opera della convenuta IN, la quale aveva coperto una chiostrina di sua proprietà sulla quale si affacciava una luce posta a servizio dell'abitazione del ricorrente, luce aperta sin dal 1977. La convenuta resisteva alla domanda adducendo che la luce era stata aperta su di un muro di sua proprietà esclusiva, sicchè poteva reputarsi meramente tollerata, essendo esclusa la possibilità di acquisto della servitù per usucapione. K A seguito di appello della IN, la Corte d'Appello di Lecce con la sentenza n. 229 del 26 marzo 2014, in riforma della sentenza gravata, rigettava la domanda dell'attore, dichiarando assorbito l'appello incidentale, con la condanna del AN alle spese del doppio grado. Ad avviso dei giudici di appello doveva negarsi la possibilità di acquisire per usucapione ovvero per destinazione del padre di Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 ud. 11-10-2018 -2-- : famiglia una servitù di luce irregolare, attesa l'equivocità delle opere dalle quali dovrebbe ricavarsi l'apparenza della servitù. Doveva quindi darsi seguito al prevalente orientamento giurisprudenziale che ritiene che le luci in oggetto, in quanto aperte iure proprietatis non possono costituire manifestazione di uno ius in re aliena, e non possono quindi dar vita ad una servitù, suscettibile di acquisto solo per titolo negoziale. Avverso tal sentenza ha proposto ricorso per cassazione AN AR sulla base di otto motivi. IN AR NA resiste con controricorso.

2. Con il primo motivo di ricorso si denuncia la violazione dell'art. 342 c.p.c. quanto all'omessa impugnazione della sentenza di prime cure laddove era stato accertato che la luce di cui si chiedeva la tutela era stata aperta su di un muro di proprietà esclusiva della resistente ovvero di proprietà comune. A fronte di tale accertamento in fatto compiuto dal Tribunale, nell'atto di appello si denunciava la sola violazione degli artt. 1061 e 902 c.c. quanto all'inammissibilità di una servitù di luce irregolare aperta sul muro di confine, assumendosi che invece, ed in contrasto con quanto accertato in primo grado, la luce era stata aperta sul muro appartenente allo stesso ricorrente. Il secondo motivo denuncia la violazione degli artt. 112, 113 e 329 c.p.c., evidenziandosi, che, avendo il Tribunale accolto la domanda attorea sul presupposto in fatto che il muro su cui si apriva la luce oggetto di causa era comune ovvero di proprietà esclusiva della IN, la mancata specifica impugnazione di tale affermazione, determinava che si fosse formato il giudicato su tale accertamento in fatto, essendo preclusa la possibilità di poter accogliere l'appello sul diverso presupposto che si trattasse di luce aperta iure proprietatis sul muro appartenente allo stesso appellato. Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018 -3- Il terzo motivo denuncia l'omessa motivazione circa un punto decisivo della controversia anche in relazione alla violazione dell'art. 132 n. 4 c.p.c., in quanto la sentenza impugnata ha compiuto un'erronea ricognizione della fattispecie ritenendo che si fosse di fronte ad un'ipotesi di apertura di luce su di un muro di proprietà esclusiva del AN, ignorando che invece il muro era comune o appartenente alla controparte, ignorando quanto invece era stato oggetto di accertamento da parte del Tribunale. Il quarto motivo lamenta la violazione e falsa applicazione degli artt. 902, 903 e 1061 c.c. poiché, atteso quanto accertato in primo grado circa la proprietà del muro oggetto di causa, in caso di apertura di luci nel muro divisorio comune, deve trovare applicazione l'art. 903 c.c., sicchè deve anche ammettersi la possibilità di acquisire per usucapione una servitù di luce irregolare, atteso che trattasi di attività che può avvenire non già iure proprietatis, ma solo con il consenso della controparte, consenso che nella fattispecie era mancato. Il quinto motivo lamenta l'omessa motivazione su di un punto decisivo della controversia e precisamente quanto all'irregolarità della luce, essendosi affermata tale qualità nonostante fosse stata esibita documentazione attestante la regolarità urbanistica dell'opera. Il sesto motivo lamenta la violazione e falsa applicazione dell'art. 345 c.p.c. quanto alla deroga al divieto di nuove eccezioni in sede di appello, in quanto inammissibilmente l'appellante, sebbene in primo grado avesse dedotto di essere proprietaria esclusiva del muro, in appello aveva mutato la propria linea difensiva, introducendo l'argomento nuovo della proprietà esclusiva del muro in capo alla controparte. Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018 -4- Il settimo motivo di appello denuncia la violazione dell'art. 2697 c.c. in quanto la sentenza gravata si fonda sulla affermazione priva di riscontro probatorio che le luci oggetto di causa siano state aperte dal AN iure proprietatis, e ciò a fronte di un ben diverso accertamento avvenuto in primo grado. L'ottavo motivo denuncia infine la violazione dell'art. 342 c.p.c. per la mancanza di specificità dell'appello circa la natura irregolare della luce, in quanto sebbene la documentazione fornita in primo grado dal ricorrente circa la regolarità urbanistica delle aperture oggetto di causa, nell'atto di appello mancava una specifica contestazione della rilevanza probatoria di tali documenti.

3. Attesa l'evidente connessione devono essere congiuntamente esaminati il primo, il secondo, il terzo, il quarto, il sesto ed il settimo motivo di ricorso, che sotto vari profili mirano a contrastare la correttezza della decisione gravata, nella parte in cui ha escluso la ricorrenza di una servitù di luce in favore del ricorrente. Occorre a tal fine evidenziare che la sentenza del Tribunale, ha ripreso quanto già evidenziato dallo stesso Tribunale di Lecce in sede collegiale ed in occasione del reclamo avverso il provvedimento interdittale con il quale era stato ordinato alla IN di reintegrare il AN nel possesso della luce oggetto di causa, che aveva distinto tra l'ipotesi di apertura di luci, irregolari o meno, sul proprio muro, che ex art. 901 c.c., costituisce l'estrinsecazione di una facoltà del proprietario, dalla diversa ipotesi in cui la luce sia aperta su di un muro comune ovvero su di un muro di proprietà esclusiva aliena, in quanto in tal caso l'attività integra l'imposizione di un peso su fondo altrui a vantaggio dell'immobile del confinante, idonea Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018 -5- quindi a rappresentare la manifestazione di uno ius in re aliena, suscettibile, con il maturare del tempo di permettere anche l'acquisto di una servitù per usucapione. Per l'effetto la sentenza appellata aveva rilevato che nella vicenda sottoposta al suo esame, alla luce anche delle deduzioni difensive della convenuta, doveva reputarsi che la luce, esistente in loco almeno dal 1977, era stata aperta su di un muro che era o comune ovvero di esclusiva proprietà della IN, come da quest'ultima sostenuto nei propri scritti difensivi, sicchè doveva ritenersi che il AN avesse acquisito per usucapione il diritto a mantenerla. Ritiene il Collegio che la soluzione in diritto alla quale è pervenuto il giudice di prime cure risulti assolutamente condivisibile e conforme alla costante giurisprudenza di questa Corte. Ed, invero deve ribadirsi il diverso trattamento che deve essere riservato alle aperture lucifere collocate sul muro di proprietà esclusiva di colui che compie tale attività, da quello riservato invece alle aperture operate sul muro comune ovvero di proprietà esclusiva del confinante. In tal senso, e per la prima ipotesi, si è affermato che (cfr. Cass. n. 11343/2004) il possesso di luci irregolari, sprovvisto di titolo e fondato sulla mera tolleranza del vicino, non può condurre all'acquisto per usucapione o per destinazione del padre di famiglia della relativa servitù, in quanto la servitù di aria e luce che è negativa, risolvendosi nell'obbligo del - proprietario del fondo vicino di non operarne la soppressione - non è una servitù apparente, atteso che l'apparenza non consiste soltanto nell'esistenza di segni visibili ed opere permanenti, ma esige che queste ultime, come mezzo necessario all'acquisto della servitù, siano indice non equivoco Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018-6- del peso imposto al fondo vicino in modo da fare presumere che il proprietario di questo ne sia a conoscenza. Nè la circostanza che la luce sia irregolare è idonea a conferire alla indicata servitù il carattere di apparenza, non essendo possibile stabilire dalla irregolarità se il vicino la tolleri soltanto, riservandosi la facoltà di chiuderla nel modo stabilito, ovvero la subisca come peso del fondo, quale attuazione del corrispondente diritto di servitù o manifestazione del possesso della medesima (conf. Cass. n. 1803/2007; Cass. S.U. n. 10285/1996; Cass. n. 4404/1997; Cass. n. 71/2002). A tale affermazione si è però sempre accompagnata la precisazione secondo cui (cfr. Cass. n. 6165/1993) una servitù di luce con riguardo ad una apertura in un muro in comproprietà può essere acquistata o in virtù di convenzione fra i proprietari dei fondi finitimi ovvero per usucapione e può consistere in una "servitus luminum" che costringe il vicino a subire l'esistenza della luce nel muro divisorio comune senza poterne chiedere la rimozione o in una "servitus ne luminibus officiatur" che impedisce al comproprietario del muro di sopprimere o di oscurare la luce, obbligandolo in caso di costruzione da parte sua in appoggio o in aderenza, ad osservare la distanza imposta dalle norme applicabili al caso. Ciò scaturisce dalla disciplina di cui all'art. 903 c.c. (cfr. Cass. n. 13649/2007) la quale, oltre a consentire, al primo comma, l'apertura al proprietario di luci nel muro proprio che sia contiguo al fondo altrui, stabilisce, al secondo comma, come regola di ordine generale, che "se il muro è comune, nessuno dei proprietari può aprire luci senza il consenso dell'altro". Di conseguenza, il diritto a mantenere le luci può essere in tale ipotesi diversamente acquisito solo "iure servitutis" (conf. Cass. n. 15248/2005, con specifico riferimento all'apertura di Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018 -7- una luce tra due vani di un medesimo edificio, realizzata allo scopo di dare aria e luce ad uno di essi attraverso l'altro, nonché Cass. n. 5055/2013, Cass. n. 7490/2001, Cass. n. 3789/2012). Osserva il Collegio che, ancorchè il motivo di appello non si confronti appieno con la motivazione resa dal giudice di prime cure, la contestazione sottoposta alla Corte d'Appello da parte della IN, sfugga alla censura di genericità sollevata da parte del ricorrente, in quanto con la stessa si mirava in ogni caso a proporre una lettura restrittiva della possibilità di acquisito per usucapione della servitù in esame, prescindendosi quindi dalla concreta individuazione del regime proprietario del muro sul quale si apriva la luce, dovendosi per l'effetto anche escludere la dedotta violazione del giudicato interno ovvero dell'art. 345 c.p.c., non potendosi ritenere che la doglianza valga a sottoporre all'esame del giudice di appello una nuova eccezione. Va piuttosto ravvisata la falsa applicazione delle norme di cui agli artt. 901-904 c.c. e 1061 c.c. ad opera della Corte distrettuale, la quale è pervenuta all'accoglimento del gravame, sulla base di argomentazioni in diritto suscettibili di trovare corretta applicazione nella sola ipotesi in cui le aperture lucifere siano state realizzate dal titolare del muro sul manufatto di sua proprietà esclusiva, e quindi iure proprietatis. Manca da parte dei giudici di appello un riferimento al regime R dominicale del muro, affermandosi quindi in maniera assoluta il principio della non usucapibilità della servitù vantata dal ricorrente, senza quindi tenere conto della distinzione che invece si impone in ragione del regime proprietario del muro. I motivi devono esse accolti nei limiti di cui in motivazione con la conseguente cassazione della sentenza impugnata, con Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018-8- rinvio per nuovo esame, alla luce dei principi sopra esposti, a diversa Sezione della Corte d'Appello di Lecce.

4. In conseguenza dell'accoglimento dei predetti motivi, deve invece ritenersi che restino assorbiti il quinto e l'ottavo motivo di ricorso.

5. Il giudice di rinvio provvederà anche sulle spese del presente giudizio.

PQM

F Accoglie il primo, il secondo, il terzo, il quarto, il sesto ed il settimo motivo, nei limiti di cui in motivazione, ed assorbiti gli altri motivi, cassa la sentenza impugnata in relazione ai motivi accolti con rinvio ad altra sezione della Corte d'Appello di Lecce, che provvederà anche sulle spese del presente giudizio. Così deciso in Roma, nella Camera di consiglio della Seconda Sezione civile della Corte Suprema di Cassazione, in data 11 ottobre 2018. Count Il Presidente R UNZIONARIO GIUL ARIO Dott.ssa Simona Cicardello DEPOSITATO IN CANCELLERIA Roma, 9 NOV. 2018 IL FUNZIONARIO GIUDIZIARIO Dott.ssa Simona Cicardelio Ric. 2015 n. 12452 sez. S2 - ud. 11-10-2018 -9-