R.g. 75 /2024
CORTE DI APPELLO DI BARI
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
La Corte di Appello di Bari - Sezione per le controversie in materia di lavoro, previdenza e assistenza - composta dai Magistrati:
1) dott.ssa Vittoria Orlando Presidente
2) dott.ssa Ernesta Tarantino Consigliere relatore
3) dott.ssa Valeria Spagnoletti Consigliere
ha pronunciato la seguente
S E N T E N Z A
nella controversia iscritta al numero 75 del Ruolo Generale dell'anno 2024 vertente

T R A

Parte_1
assistita e difesa dagli avv.ti TRAVI RAFFAELLA e DI LANDRO MICHELE
Appellante
E
, CP_1 Controparte_2 CP_3

Appellati contumaci
RAGIONI DI FATTO E DIRITTO DELLA DECISIONE
1. Con ricorso del 24 novembre 2022 e chiedevano al CP_1 Controparte_2 CP_3
Tribunale di Bari, in funzione di Giudice del Lavoro, di accertare il diritto a fruire del servizio mensa dell' e ad ottenere il risarcimento del danno per il suo mancato Parte_1 godimento, quantificato in euro 4,13 per ogni giorno di lavoro prestato dal 01.01.2021 al
31.12.2021, oltre rivalutazione monetaria ed interessi legali, con la conseguente condanna
1

dell' al risarcimento del danno nella misura su indicata;
con vittoria di spese e Controparte_4 competenze di causa.
A fondamento della domanda i ricorrenti esponevano:
a) di prestare servizio presso l'ospedale Giovanni XXIII con qualifica di infermiere professionali CP_ ( e e dirigente medico ( ) e orario di lavoro articolato in due turni CP_2 CP_3 CP_
e e un turno ); CP_2 CP_3
b) di non aver usufruito, dal 01.01.2021 al 31.12.2021, di alcun servizio mensa né di altre modalità sostitutive, pur avendone diritto ex artt. 29 del CCNL 20 settembre 2001, 8, comma 1, del D. Lgs. 8 aprile 2003 n. 66, 4 del CCNL biennio economico 2008/2009 e 27, comma 4, del CCNL biennio economico 2016/2018;
c) che la mensa convenzionata con l' , istituita in esecuzione dell'accordo stipulato con le CP_5
OO.SS. il 29 marzo 2001 (chiusa dall'11.3.2020 per la pandemia), non era stata idonea e realmente fruibile, sia a causa della sua incapienza per l'elevato numero degli aventi diritto, sia per gli anomali orari di chiusura e per la notevole distanza tra il loro luogo di lavoro e quello della mensa, sicché il solo tempo per ivi recarsi avrebbe assorbito l'intera durata della pausa lavorativa;
sicché, a differenza dei dipendenti che prestano servizio presso il P.O. ” sito alla Piazza Giulio Parte_1
Cesare n. 1, distante appena 400 m da Via Garrone n. 1, essi erano impossibilitati a fruire del servizio mensa convenzionato messo a disposizione dall' convenuta, poiché la mensa CP_4
A.DI.SU. si trovava a distanza di più di 3,5 km circa dal P.O. “Giovanni XXIII” ove prestavano servizio.
d) che, peraltro, durante il periodo dall'8.3.2020 a tutto il 31.12.2021 a causa delle restrizioni dovute alla pandemia da Covid-19 la mensa di via Garrone n.2 era rimasta chiusa e CP_5 Pt_1 nessuno aveva potuto accedervi per consumare i pasti.
L si costituiva in giudizio eccependo in via preliminare il difetto di Parte_1 giurisdizione dell'autorità giudiziaria ordinaria adìta e la nullità della domanda, in quanto sul presupposto dell'articolazione dell'orario di lavoro in turni, risultava omessa l'indicazione delle giornate in cui in base all'accordo del marzo 2001 i dipendenti avrebbero maturato il diritto al servizio mensa per essere l'articolazione oraria di quelle che li costringevano a rimanere in servizio in determinate fasce orarie.
Nel merito, assumeva l'insussistenza dell'avverso diritto alla mensa, deducendo l'inidoneità dell'accordo di marzo 2001 quale fonte del diritto alla mensa, in quanto, stilato all'esito di una riunione sindacale del Comparto (e non della Dirigenza), consisteva in una mera dichiarazione di intenti, ed era inficiato da nullità, evidenziando come detto accordo non solo non sia stato affatto sottoscritto dalla parte datoriale ma neppure avrebbe potuto essere stato siglato in forza dell'art. 29 del CCNL Comparto Sanità del 20 settembre 2001, ma anche perché antecedente - e non successivo
- all'entrata in vigore della normativa contrattuale nazionale oltre che alla data di costituzione dell' , quale stabilimento ospedaliero dell' (risalente al Controparte_6 Controparte_7
2005).
2 Segnalava la nullità dell'accordo ai sensi dell'art. 40 comma 3 quinquies d.lgs 165/2001 e dell'art. 7
L.R. n. 1/2008, perché comportante una spesa pubblica eccedente i limiti di legge;
evidenzia che l'istituzione della mensa costituiva una facoltà per il datore di lavoro, tra l'altro condizionata alla disponibilità di risorse finanziarie nella specie insussistenti, sì da escludersi la configurabilità di qualsivoglia ipotesi di disparità di trattamento con i dipendenti del;
sottolineando che la Parte_1 chiusura della mensa ADISU nel 2020 era stata imposta della pandemia da Covid-19 e che – ad ogni modo – non era stata fornita alcuna prova del sovraffollamento dei locali adibiti a tale servizio.
Soggiungeva ad ogni modo che il ricorrente dirigente medico, non ha diritto a percepire CP_1 quanto richiesto in quanto il richiamato accordo del 2001 non si applica alla dirigenza.
2. Con sentenza n. 2366 in data 21 settembre 2023 il Tribunale del lavoro di Bari così statuiva:
«accoglie il ricorso e, per l'effetto, accertato l'inesatto adempimento degli obblighi assunti dalla convenuta con l'accordo sindacale del 29.3.2001, condanna l'Azienda Ospedaliera Policlinico Consorziale di Bari al risarcimento del danno pari a €4,13 per ogni giorno di presenza della parte ricorrente nel periodo per cui è ricorso, mediante il pagamento, della somma pari a euro 801,00 in favore di pari a euro 867,00 in favore di e pari a euro 970,00 in CP_1 Controparte_2 favore di , cui vanno aggiunti interessi e rivalutazione nei limiti di legge;
CP_3
condanna parte resistente al pagamento delle spese processuali sostenute dai ricorrenti, che liquida in complessivi € 1.030,00, oltre rimborso per spese forfetarie nella misura del 15%, i.v.a. e
c.p.a. come per legge, con distrazione in favore del procuratore antistatario>>.
Osservava, in sintesi, il primo giudice:
- che doveva essere disattesa l'eccezione di nullità della domanda attorea sollevata dalla resistente;

- che era incontestata l'attuazione, da parte dell' tanto dell'art. 29 del CCNL Controparte_4 del 20 settembre 2001, integrativo del c.c.n.l. del 7 aprile 1999, quanto dell'accordo concluso con le
OO.SS. il 29 marzo 2001 nonché la concessione in favore dei dipendenti del diritto di fruire della mensa ADISU, sicché era irrilevante ogni questione in ordine alla sussistenza o meno di un diritto all'istituzione della mensa, anche in modalità sostitutiva;

- che era irrilevante far riferimento ai presupposti ex art. 7, comma 2, della n. 1/2008, CP_8 con particolare riguardo alla compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, perché l'istituzione del servizio mensa ricorrendo a quella di un altro Ente «dimostra [va] in modo incontrovertibile che
l'azienda si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa»;
- che non era specificamente contestato che parte ricorrente (che aveva prodotto fogli di presenza concernenti i periodi in rivendicazione) fosse stata tenuta ad osservare un orario di lavoro tale da averla costretta a prestare la propria attività lavorativa nelle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo 2001;
- che non era nemmeno contestata l'eccessiva distanza tra il luogo di lavoro dei ricorrenti e quello ove era ubicata la mensa , tale che «il solo tempo di percorrenza del tragitto intermedio CP_5
3 avrebbe ampliamente superato l'arco temporale (30 minuti) contrattualmente a disposizione del dipendente per la consumazione del pasto>>;
- che il diritto dei dipendenti a godere del servizio mensa era stato di fatto violato, essendo stato il suo esercizio reso oltremodo difficoltoso, se non addirittura impossibile, con conseguente obbligo a carico dell'azienda di risarcire il danno, consistente nella mancata fruizione del servizio mensa;

-che, infine, irrilevante appariva la circostanza della chiusura della mensa nel periodo della pandemia per infezione da Covid 19, in quanto la chiusura della mensa (incontestata) non giustificava l'inadempimento, dovendo la datrice di lavoro adempiere con modalità sostitutive come sancito dal citato Accordo del 29 marzo 2001.
Il giudice di prime cure riteneva, quindi, che si versa in un'ipotesi di obbligazione alternativa (art. 1285 c.c.), nel senso che il debitore è tenuto alternativamente a due prestazioni (istituzione del servizio mensa o fruizione dello stesso mediante modalità sostitutive, quali l'erogazione del c.d. 'buono pasto') e che <se dopo la genesi del rapporto una delle due prestazioni, originariamente possibile, divenga impossibile per causa non imputabile ad alcuna delle parti, l'obbligazione originatasi come alternativa si trasforma in semplice, concentrandosi sull'unica prestazione residua possibile>>.
Evidenziava che <tale concentrazione si determina solo quando l'impossibilità sopravvenga prima dell'esercizio della scelta>>.
Soggiungeva che, nel caso di specie, <la convenuta è tenuta all'adempimento dell'obbligazione alternativa (predisposizione modalità alternativa al servizio mensa) in quanto, come visto, non aveva adempiuto correttamente all'obbligazione di facere principale, ossia quella di predisporre il servizio mensa in relazione ai lavoratori presso l'ospedale pediatrico. E difatti per costoro
l'utilizzo della mensa, come detto, era impossibile e dunque la scelta dell'obbligazione da eseguire di fatto non si era realizzata e dunque permane l'obbligazione sostitutiva>>.
Per la quantificazione del danno, il giudice, richiamati gli artt. 33 del d.p.r. 270/1987 e 68 del d.p.r.
384/90, a mente dei quali la misura va fissata in E 4.13 per ciascun giorno utile ad usufruire del diritto di mensa, riteneva che i conteggi delle somme spettanti a titolo risarcitorio potessero basarsi sui prospetti di rilevazione delle presenze esibiti dai dipendenti e condannava così il al Parte_1 pagamento delle somme ricavabili dai conteggi analitici redatti dai ricorrenti in quanto non specificamente contestati da parte resistente.
3. Con ricorso del 1 febbraio 2024 l' ha interposto appello avverso la Parte_1 sentenza di primo grado, dolendosi della sua erroneità per i motivi che di seguito si riepilogano e si valutano e chiedendo che, in riforma della stessa, le domande formulate con l'atto introduttivo del giudizio venissero integralmente rigettate.
Nonostante la rituale notifica, e sono rimasti CP_1 Controparte_2 CP_3 contumaci.
4. Acquisiti i documenti prodotti dall'appellante ed il fascicolo d'ufficio relativo al giudizio di primo grado, all'udienza del 13 febbraio 2025 la causa è stata discussa e decisa come da dispositivo in calce trascritto.
4 5. L'appello è affidato ai seguenti quattro motivi.
5.1. Con un primo articolato motivo l' censura la sentenza per aver ritenuto che il diritto CP_4 degli istanti potesse trovare fondamento nell'accordo sindacale del 29 marzo 2001 sul presupposto che esso fosse stato sottoscritto dall' in base all'art. 29 del CCNL Comparto Sanità del CP_4
2001 (il quale prevede il diritto alla mensa secondo la particolare articolazione dell'orario di lavoro e nei giorni di effettiva presenza al lavoro) laddove, invece, detto accordo non avrebbe dovuto considerarsi inidoneo a legittimare la richiesta risarcitoria dei dipendenti.
Ribadisce che l'art. 29 del CCNL del 20 settembre 2001 non attribuirebbe ai dipendenti il diritto all'istituzione della mensa o alla sua fruizione con modalità sostitutive e non istituirebbe il correlativo obbligo in capo al datore di lavoro, venendo in rilievo una determinazione aziendale
(facoltà) condizionata al positivo riscontro della sussistenza di una particolare articolazione dell'orario di lavoro, della compatibilità con l'assetto organizzativo aziendale e della disponibilità di risorse finanziarie, in mancanza delle quali opererebbe il divieto di istituire il servizio mensa.
Osserva, inoltre, che l'accordo del 29 marzo 2001 non rappresenterebbe un idoneo titolo costitutivo del diritto alla mensa, poiché mera dichiarazione di intenti, cronologicamente antecedente sia all'entrata in vigore della normativa contrattuale nazionale del CCNL del 20 settembre 2001 ed in contrasto con il relativo art. 29 (sulle condizioni cui deve allinearsi la contrattazione collettiva integrativa), sia alla data di costituzione dell' , quale stabilimento ospedaliero Controparte_6 dell' (risalente al 2005). Controparte_7
Segnala la nullità dell'accordo perché in contrasto, per un verso, con gli artt. 40, comma 3- quinquies, e 40-bis del D. Lgs. 30 marzo 2001 n. 165, in forza dei quali sull'Amministrazione incombe l'obbligo di non dar seguito e non applicare le clausole eventualmente contenute in contratti integrativi che contrastino con i vincoli risultanti dai contratti collettivi nazionali o che comportino oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione, e, per altro verso, con l'art 7 della L.R. n. 1/2008 non avendo il Policlinico conseguito l'equilibrio economico di bilancio nel periodo oggetto di causa. Invero, l'art 7 L.R. n. 1 prevede per il riconoscimento del diritto alla mensa che vi sia compatibilità con le risorse finanziarie disponibili;
e tanto non solo al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente allo stesso.
Evidenzia che fin da epoca antecedente al marzo 2021 era vietata qualsiasi ipotesi di contratto integrativo decentrato che comportasse oneri non previsti negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale di ciascuna amministrazione, pena la nullità e la disapplicazione delle relative clausole ed era imposto il controllo sulla compatibilità dei costi della contrattazione collettiva integrativa con i vincoli di bilancio ad opera del collegio sindacale, in disparte l'obbligo di individuazione e l'utilizzo delle risorse con cadenza annuale e le procedure di perfezionamento dell'accordo, con trasmissione dell'ipotesi di contratto, corredata di relazione illustrativa tecnico finanziaria al Collegio Sindacale e la successiva autorizzazione alla sottoscrizione, nel caso di specie sconosciute.
Peraltro, l' segnala che alcun rilievo può assumere la circostanza per cui con la nota del CP_4
28.5.2001, prot. 6852, il Direttore generale aveva individuato la sede provvisoria della mensa nella
5 mensa universitaria EDISU di via Garrone 2: precisato infatti che detta comunicazione non assumeva le caratteristiche di un atto amministrativo, era stato puntualizzato che anche una delibera di recepimento di quell'Accordo “se fondata su un Accordo Integrativo valido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata…(tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n. 11645; Cass. 15 giugno 2018, n 15902)” (ZI civile, sez. lav., 21.2.2022(ud 26.1.2022 dep
21.2.2022), n. 5679).
Aggiunge che se l' avesse reputato valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione CP_4 decentrata il 29.3.2001, riconoscendo il beneficio a chiunque, in un arco di tempo illimitato ed anche ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII, fino al punto di garantire agli stessi, forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, con ogni evidenza, si sarebbe esposta alla violazione degli obblighi appena indicati.
5.2 Con il secondo motivo l' eccepisce l'«inesistenza di una obbligazione e di un CP_4 inadempimento (imputabile)», perché la scelta aziendale di consentire ai dipendenti del P.O.
Giovanni XXIII di fruire della mensa ADISU avrebbe determinato la concentrazione dell'obbligazione ex art. 1286 c.c., e dunque l'insussistenza dell'obbligo datoriale di provvedere in altro modo a fronte dell'impossibilità di utilizzare la mensa nel 2020 a causa del sopraggiungere dalla pandemia da Covid-19, venendo in rilievo un inadempimento non imputabile al datore di lavoro per «sopravvenienza di fatti e norme che hanno reso impossibile e/o eccessivamente onerosa
e/o illecita e contraria alla legge la prestazione» senza che, in ragione di tanto, l'
[...]
fosse tenuta a garantire una modalità sostitutiva. CP_4
5.3. Con il terzo motivo l' si duole della gravata sentenza per non avere rilevato-per un CP_4 verso- la carenza assertiva e probatoria della domanda in punto di an e quantum della pretesa risarcitoria e - per altro verso- per aver ritenuto provato, perché non contestato in modo specifico, che le controparti erano tenute ad osservare un orario di lavoro che le costringeva a prestare la propria attività lavorativa all'interno anche delle fasce orarie indicate dall'accordo del 29 marzo
2001.
L'Azienda evidenzia che, a proposito dei turni di lavoro, nella propria memoria di costituzione in primo grado aveva formulato delle contestazioni specifiche. In particolare, si duole del fatto che il
Tribunale aveva omesso di dar rilievo in particolare al fatto che in quanto dirigente CP_1 medico, non solo non beneficia dell'accordo del 2001 ma neanche rientra nella categoria del personale turnista.
5.4. Con il quarto motivo l' stigmatizza la pronuncia di prime cure per aver rigettato CP_4
l'eccezione di nullità e per non aver statuito sull'eccezione del difetto di giurisdizione, evidenziando che la predisposizione del servizio mensa afferisca all'esercizio di un potere di carattere organizzativo generale e non già alla disciplina del singolo rapporto di lavoro.
6. L'appello è fondato.
6.1. In via del tutto preliminare deve darsi atto della sussistenza della giurisdizione di quest'autorità giudiziaria ordinaria adìta, atteso che i ricorrenti hanno agito non al fine di rivendicare il proprio diritto soggettivo all'istituzione del servizio mensa bensì per ottenere l'accertamento dell'inadeguatezza di quello già istituito dall' datrice di lavoro e, di conseguenza, Parte_2
6 del suo diritto alla tutela risarcitoria;
sicché il presente giudizio non è stato introdotto con la finalità di sindacare la discrezionalità amministrativa dell' nella scelta dell'istituzione Controparte_4 del servizio di mensa ma di verificare l'esattezza del suo adempimento nell'attività esecutiva di un servizio asseritamente già previsto dall' stessa. CP_4


6.1.a. E' poi infondata l'eccezione di nullità del ricorso reiterata dalla parte appellante.
Ed invero, nelle controversie soggette al rito del lavoro, la mancata determinazione dell'oggetto della domanda e l'omessa esposizione degli elementi di fatto e di diritto su cui essa si fonda comportano la nullità del ricorso, solo ove tali elementi non siano assolutamente individuabili, neppure attraverso un esame complessivo dell'atto (Cass. civ., sez. lav., 27 febbraio 1998, n. 2205).
Per il concretizzarsi della nullità occorre, dunque, che siano del tutto omessi, oppure assolutamente incerti, il petitum sotto il profilo sostanziale e processuale (bene della vita richiesto e provvedimento giudiziale) nonché le ragioni della domanda, in modo tale che non sia possibile determinarli neppure attraverso l'esame complessivo dello stesso atto introduttivo del giudizio
(Cass. 21 luglio 1992 n. 8767; Cass. 20 febbraio 1990 n. 1235; Cass. 15 dicembre 1989 n. 5648;
Cass. S. Unite Sent. 27/10/1993 n. 10685): ipotesi, questa, che non si è verificata nel caso di specie.
Invero, nel ricorso introduttivo sono stati esaurientemente indicati i presupposti in fatto e in diritto sulla cui base sono state avanzate le domande di risarcimento danni per il mancato riconoscimento del diritto di usufruire del servizio mensa con il preciso richiamo alle norme legali e collettive a sostegno delle pretese spiegate.
6.2. Passando alla disamina dei profili di merito, occorre riscostruire la normativa di riferimento.
L'art. 29, rubricato “mensa”, del CCNL di Comparto del 20 settembre 2001, integrativo del CCNL del personale del Comparto Sanità stipulato il 7 aprile 1999 che analogamente disponeva, costituisce la fonte normativa pattizia che attualmente disciplina la possibilità per i dipendenti del
Comparto Sanità di beneficiare dell'istituzione di una mensa aziendale, ovvero della predisposizione di un beneficio equivalente.
La norma prevede che:
«

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive.


2. Hanno diritto alla mensa tutti i dipendenti, ivi compresi quelli che prestano la propria attività in posizione di comando, nei giorni di effettiva presenza al lavoro, in relazione alla particolare articolazione dell'orario.


3. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di lavoro. Il tempo impiegato per il consumo del pasto è rilevato con i normali mezzi di controllo dell'orario e non deve essere superiore a trenta minuti.
7

4. Il costo del pasto determinato in sostituzione del servizio mensa non può superare L. 10.000. Il dipendente è tenuto a contribuire in ogni caso nella misura fissa di L.

2.000 per ogni pasto. Il pasto non è monetizzabile.


5. Sono disapplicati gli articoli 33 del decreto del Presidente della Repubblica 270/1987, e 68, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990».
Tale disposizione è stata poi modificata, nei commi 1 e 4, dall'art.4 del CCNL del 31 luglio 2009
(biennio economico 2008-2009) nei seguenti termini:
«

1. Le aziende, in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili, possono istituire mense di servizio o, in alternativa, garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive. In ogni caso l'organizzazione e la gestione dei suddetti servizi rientrano nell'autonomia gestionale delle aziende, mentre resta ferma fa competenza del CCNL nella definizione delle regole in merito alla fruibilità e all'esercizio del diritto di mensa da parte dei lavoratori…


4. Le Regioni, sulla base di rilevazioni relative al costo della vita nei diversi ambiti regionali e al contesto socio-sanitario di riferimento, possono fornire alle aziende indicazioni in merito alla valorizzazione – nel quadro delle risorse disponibili – dei servizi di mensa nel rispetto della partecipazione economica del dipendente finora prevista. Nel caso di erogazione dell'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive, queste ultime non possono comunque avere un valore economico inferiore a quello in atto ed il dipendente è tenuto a contribuire nella misura di un quinto del costo unitario del pasto. Il pasto non è monetizzabile».
6.3. La normativa contrattuale testé esaminata espressamente dispone la disapplicazione degli artt.
33 del decreto del Presidente della Repubblica n. 270/1987 e 68, (134 per i Dirigenti), comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica n. 384/1990, i quali prevedevano il diritto alla mensa per tutti i dipendenti.
6.4. Da ciò consegue, come già affermato da questa Corte con la sentenza n. 2289/2019, resa in una fattispecie analoga ed in sintonia con i principi affermati dalla ZI (con le sentenze del 2 ottobre 2012 n. 16736 e dell'8 novembre 2013 n. 25192 richiamate nel suddetto precedente), “che la normativa collettiva nazionale non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio mensa, né quanto alle possibili modalità sostitutive di fruizione, essendo rimessa ogni determinazione al riguardo alle aziende sanitarie datrici, compatibilmente con le risorse disponibili. La Corte apicale, infatti, ha ritenuto che, con la formula adottata dall'art.29 CCNL del 2001, le parti sociali abbiano optato per l'insussistenza di un diritto/dovere al servizio mensa, ovvero alla fruizione dello stesso con modalità sostitutive
(buoni pasto), espressamente prevedendo, peraltro, l'abrogazione sia dell'art.33, primo comma,
d.p.r. n. 270 del 1987, sia del secondo comma dell'art.68 d.p.r. n. 384 del 1990. Cass. 16736/12 ha precisato: <<lo conferma altres la disposta disapplicazione comma del d.p.r. n.>
1987, art.33, che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori. Sarebbe stato quindi necessario che il diritto venisse previsto in sede di contrattazione decentrata …>>.
8 Cass. 25192/13 ha ribadito che è <ndivisibile>> l'<interpretazione dell'art.29 del CCNL
20.9.2001, in relazione al quale questa Corte ha avuto modo di precisare che in tema di servizio sostitutivo di mensa, il detto articolo, nel prevedere il potere delle aziende, "in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili", di "istituire mense di servizio o, in alternativa, di garantire l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive", non ha costituito nell'immediato alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili>>.
Le previgenti disposizioni di legge, quindi, nel concorso dei requisiti della effettività della prestazione lavorativa e della peculiare durata e dislocazione temporale della stessa, attribuivano
a tutti i dipendenti un vero e proprio diritto soggettivo alla mensa, la cui mancata attuazione in concreto esponeva l'amministrazione al risarcimento;
tanto che la giurisprudenza di legittimità aveva più volte confermato le pronunce di accoglimento della domanda dei lavoratori avente come oggetto il ristoro economico previsto in alternativa.
Con la scelta letterale del termine “possono” e con la valida abrogazione delle suddette norme di legge, le parti sociali stipulanti i CCNL del 2001 e del 2004, nel regime sopravvenuto del lavoro pubblico contrattualizzato, hanno volontariamente imboccato la diversa via di lasciare all'amministrazione un ampio margine di valutazione, sia per i dirigenti che per gli altri dipendenti del comparto della sanità pubblica, senza la previsione di una posizione soggettiva tutelabile in capo agli addetti e con l'effetto di procurare una soluzione di continuità rispetto al passato”.
Tale ricostruzione, in termini di facoltà e non di obbligo a carico del datore di lavoro, è stata confermata anche di recente (v. Cass. n. 25622 del 2023, secondo cui “la disposizione contrattuale citata indica immediatamente che non viene direttamente costituito alcun diritto a favore dei dipendenti, né quanto all'istituzione del servizio, né alle modalità sostitutive, essendo rimessa la relativa determinazione alle aziende, compatibilmente con le risorse disponibili (v. Cass. n.
16736/2012); lo conferma, del resto, la disposta disapplicazione (cfr. comma 5) del d.P.R. n. 270 del 1987, art.33 che attribuiva direttamente ed immediatamente il diritto al servizio mensa, senza alcun rinvio a determinazioni ulteriori”).
Nell'ambito di tale ricostruzione normativa va letta la vicenda oggetto di causa.
6.5. Considerato che la sentenza impugnata ha fondato l'accoglimento della domanda sulla valorizzazione di quanto previsto dall'accordo sindacale in sede decentrata del 29 marzo 2001 (con il quale l' si era obbligata a riconoscere, dal 1° maggio 2001, il diritto alla mensa a Parte_2 tutti i dipendenti non turnisti per ciascuna giornata in cui avevano effettuato il rientro pomeridiano senza vincolo di fascia oraria), si pone la questione della valenza giuridica di questo accordo e della sua applicabilità ai dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Pur volendo prescindere dalle sia pur pregevoli argomentazioni sviluppate dall' Controparte_7 in merito all'invalidità dell'accordo ed alla sua qualificazione quale “mera dichiarazione di intenti”, vi è che quell'accordo è stato stipulato in un'epoca in cui i lavoratori del presidio pediatrico
Giovanni XXIII non erano ancora dipendenti del , essendo cronologicamente antecedente Parte_1 alla costituzione dell' quale stabilimento ospedaliero Controparte_9
9 dell' , che risale al 2005 (v. la Delibera Regionale n. 957 del 29 giugno 2004 Controparte_7 nonché il Regolamento Regionale del 23 dicembre 2004 n. 9, avente ad oggetto: “Trasferimento all' dello Stabilimento Giovanni Controparte_10
XXIII di Integrazione”). Pt_1
Si ritiene che questa considerazione integri una circostanza dirimente in senso sfavorevole ai lavoratori, e ciò alla luce della stessa prospettazione attorea, atteso che nel ricorso introduttivo si sostiene, a fondamento della richiesta risarcitoria, che l' sarebbe stata inadempiente rispetto CP_4 alle obbligazioni assunte con l'accordo sindacale del 29 marzo 2001.
Di contro, a questa Corte non sembra affatto che si possa intravedere qualsivoglia profilo di inadempienza a carico di soggetti giuridici che non erano rappresentati dai sindacati che hanno sottoscritto l'accordo del 29 marzo 2001; né è possibile parlare di inadempimento rispetto a soggetti contrattuali che non erano parte di quell'accordo.
6.6. A ciò deve aggiungersi un'ulteriore e fondamentale considerazione, oggetto di specifico ed articolato motivo di gravame da parte dell' CP_4
L'articolo 29 del CCNL del 20 settembre 2001 prevede che l'istituzione di mense di servizio o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive debba avvenire da parte delle aziende “in relazione al proprio assetto organizzativo e compatibilmente con le risorse disponibili”.
Ciò significa che l' non avrebbe potuto - e non potrebbe - prescindere dalla copertura CP_4 finanziaria del servizio o delle modalità sostitutive;
tale aspetto, che limita fortemente la possibilità di riconoscere il servizio mensa, è di fondamentale importanza e s'inserisce nell'ambito di ulteriori disposizioni normative aventi ad oggetto la copertura di spesa nel pubblico impiego.
Già con la sentenza di questa Corte del 2019 innanzi richiamata si è affermato (con motivazione condivisibile cui il Collegio intende dare continuità) che “con particolare riguardo al canone della compatibilità con le risorse economiche disponibili – che nell'assetto della disciplina collettiva nazionale, come si è visto, concorre a condizionare vuoi l'istituzione della mensa vuoi le modalità sostitutive di erogazione del servizio – si rileva, inoltre, che un tale enunciato normativo non può considerarsi direttamente produttivo di un diritto soggettivo pieno e tutelabile in capo ai lavoratori.
Basta considerare al riguardo che, diversamente opinando, il sindacato da parte del giudice, adito dai dipendenti di un'azienda sanitaria locale che non avesse istituito il servizio mensa né avesse previsto i buoni pasto, dovrebbe estendersi ad aspetti di macrogestione e di impiego delle risorse Part economiche pubbliche, cioè a profili immanenti al modo di essere del , sottratti per definizione al controllo giudiziario, siccome riservati alla potestà organizzativa”.
Come correttamente rilevato dall' l'esigenza del rispetto dei vincoli di bilancio e la CP_4 necessità della copertura finanziaria è esplicitata anche nel D. Lgs. n. 165/01, che disciplina la contrattazione collettiva nel lavoro privatizzato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni. Il
T.U. non solo prevede che la contrattazione integrativa debba muoversi entro le regole previste dalla contrattazione nazionale (artt. 40, 3° co., e 43, 5° co.) ma stabilisce, all'art.40 bis introdotto dal D. Lgs. n. 150/09, che è la contrattazione nazionale a definire l'entità delle risorse finanziarie disponibili per la contrattazione integrativa, prevedendo, al fine di garantire anche in sede
10 decentrata il contenimento della spesa pubblica nei limiti dei vincoli di bilancio, stringenti meccanismi di controllo, di pubblicità e di monitoraggio della contrattazione integrativa.
Infatti, l'art. 40, 3° co. quinquies – pure introdotto dal D. Lgs. n. 150/09 – risolve il conflitto tra contratto collettivo nazionale e contratto decentrato con la sanzione della nullità delle clausole difformi, sancendo l'inderogabilità, anche in melius, del contratto collettivo nazionale da parte del contratto integrativo dovuta a ragioni di ordine pubblico inerenti al corretto uso delle risorse della parte pubblica nel suo complesso.
Si rammenta altresì che con la L. 28 dicembre 2001 n. 448, art. 17 (Disposizioni per la formazione del bilancio annuale e pluriennale dello Stato -legge finanziaria 2002) è stato reso ancora più stringente il controllo sulle spese previste dalla contrattazione decentrata (cfr. Cass., n. 25622/2023 cit.).
6.7. Osserva la Corte che, come correttamente rilevato dall' appellante, anche la CP_4 legislazione regionale, con la L. n. 1 del 2008, art. 7, risulta in linea con la normativa nazionale in tema di copertura della spesa nel pubblico impiego e si pone come condizione ostativa al riconoscimento del diritto vantato nell'odierna controversia.
Difatti, l'art. 7 della L.R. n. 1/2008 (successivo al 2001), rubricato “Condizioni per il riconoscimento del diritto alla mensa”, prevede quanto segue:
«

1. L'istituzione del servizio mensa o, in alternativa, l'esercizio del diritto di mensa con modalità sostitutive (buoni pasto) è consentita esclusivamente nei casi e con le modalità di cui all'articolo 29 del contratto collettivo nazionale di lavoro (CCNL) integrativo del comparto sanità del 20 settembre 2001 e all'articolo 24 del CCNL integrativo di entrambe le aree dirigenziali dell'8 giugno 20000.


2. Il riconoscimento del diritto è sotteso, fra l'altro, alla sussistenza di due condizioni essenziali:
a) particolare articolazione dell'orario di lavoro;
b) compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio.


3. In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio».
La norma, dunque, non solo richiama espressamente i requisiti già contenuti nell'art. 29 dell'Accordo del 20 settembre 2001 integrativo del CCNL del 7 aprile 1999 per l'eventuale istituzione del servizio mensa - e, segnatamente, “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” - ma specifica che tali risorse devono essere assicurate dalla sussistenza dell'equilibrio economico di bilancio. Da tanto consegue che solo le aziende sanitarie che non si trovino in situazioni di disavanzo possono prendere in considerazione la possibilità di istituire il servizio mensa, ovvero forme succedanee di fruizione del relativo beneficio, giacché in caso contrario si porrebbe in essere la violazione della norma in esame, la quale esplicitamente pone il divieto di attivare il servizio in parola in assenza delle condizioni indicate nei punti a) e b) del comma 2; laddove trattasi di divieto assoluto, tant'è che l'ultimo comma dell'art. 7 cit. lo prevede
11 espressamente (“In assenza delle condizioni di cui ai commi 1 e 2 è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”).
Va evidenziato, inoltre, che “la compatibilità con le risorse finanziarie disponibili” richiesta dalla norma regionale deve sussistere non solo con riferimento al momento dell'istituzione del servizio mensa ma anche successivamente;
ciò di cui danno atto le stesse parti contrattuali dell'accordo del
29 marzo 2001, atteso che lo stesso, a dimostrazione dell'assenza di uno studio sull'impatto economico del fenomeno, espressamente prevede nella parte finale “la necessità di effettuare una serie di verifiche, anche dal punto di vista finanziario”.
Orbene, in relazione al periodo oggetto di causa è documentato che l'Accordo sindacale del 29 marzo 2001 non coinvolgeva in alcun modo i dipendenti dell' e Controparte_9 non conteneva pacificamente alcuna previsione finanziaria di risorse eventualmente destinabili allo scopo. Né risulta in ogni caso che i bilanci del relativi alle annualità per cui è causa Parte_1 fossero compatibili con l'apertura di un ulteriore servizio mensa presso il diverso plesso dell' . Controparte_6
Non vi è quindi prova che sia stato conseguito l'equilibrio economico di bilancio a cui il menzionato art. 7 della L.R. n. 1/2008 subordina la possibilità di istituire il servizio mensa.
L'art. 7 della legge della Regione Puglia 19 febbraio 2008, n. 1 “àncora l'insorgenza del diritto all'indennità di mensa al concorso delle “due condizioni essenziali” (A) della “particolare articolazione dell'orario di lavoro” e (B) della “compatibilità con le risorse finanziarie disponibili, assicurate dall'equilibrio economico di bilancio”; sancisce coerentemente che, in assenza delle predette condizioni, “è fatto assoluto divieto di attivare il servizio”.
La legge regionale 1/08, in altre parole, non ha perimetrato in senso riduttivo il trattamento riveniente dalla contrattazione collettiva, che – come si è visto – non vale a fondare alcun diritto alla mensa, almeno per gli anni dedotti in questa controversia – per cui non collide con i principi costituzionalizzati in materia di lavoro e, specificamente, di retribuzione.” (cfr. il già citato precedente di questa Corte n. 2289 del 2019).
L'art. 29 dell'accordo integrativo del CCNL del 7 aprile 1999 esige che il contratto decentrato istitutivo del servizio mensa non possa e non debba comportare per il datore di lavoro soluzioni incompatibili con l'assetto organizzativo e/o idonee a determinare un dispendio di risorse non disponibili né previste negli strumenti di programmazione annuale e pluriennale.
La normativa nazionale e quella regionale hanno ribadito e rafforzato la suddetta necessità.
Alla mancata previsione di copertura finanziaria consegue la nullità dell'accordo sindacale del 29 marzo 2001, in quanto posto in essere in violazione di norme di legge.
Al riguardo è opportuno sottolineare che la S.C., nella recente sentenza 21 febbraio 2022 n. 5679, in ordine alle clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i vincoli di bilancio in base al controllo annuale ha affermato che “In tema di pubblico impiego contrattualizzato, ai sensi del combinato disposto degli artt. 40, comma 3, 40 bis, comma 3, e 48 del
d.lgs. n. 165 del 2001, nella formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 150 del
2009, sono nulle le clausole dei contratti collettivi integrativi riconosciute incompatibili con i
12 vincoli di bilancio in base al controllo annualmente demandato al collegio dei revisori dei conti ovvero, laddove tale organo non sia previsto, dai nuclei di valutazione o dai servizi di controllo interno ai sensi del d.lgs. n.286 del 1999.”.
Secondo la ZI “Tale impostazione normativa, riportando nell'insieme la compatibilità finanziaria ad un requisito di legittimazione della P.A. rispetto alla sottoscrizione del Contratto
Integrativo impedisce di ritenere la mancanza della corrispondente verifica come mero vizio endoprocedimentale ed anzi comporta, ai sensi dell'art.40, comma 3 ultimo inciso, l'invalidità per contrasto con centrali regole procedurali stabilite dal CCNL, in una lettura congiunta delle disposizioni appena richiamate. Sostanzialmente in questo senso, con riferimento ad altro comparto ma al medesimo assetto normativo e ad analoga previsione del CCNL, per quanto in un caso in cui il parere vi era stato ed era stato negativo, questa S.C. si è peraltro già espressa (Cass. 7 novembre
2018, n. 28452)”.
Se, quindi, la compatibilità rispetto agli strumenti di programmazione finanziaria e di spesa è prevista dal legislatore come condizione per la stipula dei contratti decentrati (a mente del D. Lgs.
n. 165 del 2001, art. 40, comma 3), ne deriva la nullità delle clausole della contrattazione collettiva integrativa difformi che prescindono da tale verifica di compatibilità. E ciò vale anche nel caso in cui la pubblica amministrazione abbia recepito in proprie delibere dette clausole [cfr. Cass. n. 5679 del 2022, secondo cui “Anche una delibera di recepimento di quell'Accordo…se fondata su un
Accordo Integrativo invalido, sarebbe a propria volta illegittima e dovrebbe essere disapplicata …
(tra le molte, v. Cass. 4 maggio 2021, n. 11645; Cass. 15 giugno 2018, n. 15902)”].
D'altra parte, se è vero che eventuali provvedimenti di recepimento appaiono del tutto inidonei a superare la nullità della contrattazione decentrata, ne deriva l'assoluta irrilevanza delle delibere del richiamate dai lavoratori e non ha fondamento la tesi secondo cui vi sarebbe stato un Parte_1 recepimento delle clausole contrattuali da parte della P.A., atteso che quei provvedimenti, siccome fondati su accordi invalidi, sono a propria volta illegittimi e devono essere disapplicati.
Difatti, se l' reputando valido l'obbligo assunto in sede di contrattazione decentrata con CP_4
l'accordo del 29 marzo 2001, applicasse i contenuti e ritenesse il beneficio previsto esteso a chiunque presti servizio in determinate fasce orarie in un arco temporale illimitato, fino al punto di garantire anche forme alternative e/o risarcitorie derivanti dall'asserita impossibilità di godere della mensa, si esporrebbe alla violazione degli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi, applicando clausole di un contratto decentrato in contrasto con quello nazionale o con norme imperative di legge che “sono nulle e devono essere disapplicate”.
Osta, dunque, all'accoglimento delle domande anche tale ulteriore impedimento di tipo economico.
Pertanto, l'accordo sindacale del 29 marzo 2001 non risulta idoneo a supportare la richiesta risarcitoria, trattandosi di un accordo anteriore all'accorpamento dell' al Controparte_6
Policlinico e difforme dalla normativa nazionale e regionale alla luce della quale occorre la copertura di spesa;
peraltro, trattandosi di un accorpamento che ha interessato numerosissimi dipendenti, a maggior ragione risulta inapplicabile nei confronti dei ricorrenti.
Né ci si può dolere dell'avvenuta scelta di utilizzare per il servizio mensa un edificio situato in posizione svantaggiata per i ricorrenti, se è vero – com'è vero - che l'Azienda nel 2001 non avrebbe
13 potuto prevedere che nel 2005 quella scelta non avrebbe soddisfatto anche i bisogni dei dipendenti del P.O. Giovanni XXIII.
Ha quindi errato il primo giudice nel ritenere irrilevante la questione relativa alla sussistenza o meno dei presupposti per il riconoscimento del diritto indicati dall'art. 7, comma 2, della legge n. 1/2008. CP_11
Sul punto il Tribunale ha ritenuto che il solo fatto che l' abbia istituito il servizio in CP_4 questione ricorrendo all'uso di una mensa di un altro ente dimostra in modo incontrovertibile che si trovava in condizioni finanziarie tali da permettere l'istituzione del servizio, sia pure non tramite la creazione di una struttura interna alla stessa.
Appare tuttavia evidente che l'eventuale sussistenza delle condizioni finanziarie che hanno determinato le parti sociali ad istituire la mensa a quella data devono fare i conti – da un lato - con la circostanza (dirimente, a parere della Corte) della non riconducibilità degli odierni appellati alla platea dei dipendenti a cui era riferito il contenuto di quell'accordo e – dall'altro - con la necessità di compiere anno per anno la verifica della sussistenza di situazioni finanziarie compatibili con il mantenimento del servizio, essendo imprescindibile una valutazione economica dei costi aziendali rapportata ai vincoli di bilancio e alle modifiche che detto bilancio subisce nel tempo.
La normativa in tema di oneri finanziari e di copertura delle spese nel pubblico impiego deve ovviamente correlarsi con l'effettivo accertamento della presenza o meno di risorse finanziarie, tenendo conto che detto accertamento va eseguito in concreto e verificato nel tempo, non solo in sede di attivazione del servizio ma anche dopo, non potendosi escludere che possano sopraggiungere disavanzi di bilancio anche in un tempo successivo.
Da ciò deriva che nemmeno può in questa sede trovare ingresso la questione avente ad oggetto la dedotta disparità di trattamento fra i dipendenti dell' che prestano servizio nel plesso CP_4 ubicato alla piazza Giulio Cesare e quelli, come gli odierni dipendenti, che prestano la loro attività presso l' Controparte_9
Peraltro, osserva la Corte che “In tema di pubblico impiego privatizzato, il principio di pari trattamento di cui all'art.45 del d.lgs. n. 165 del 2001 vieta trattamenti individuali migliorativi o peggiorativi rispetto a quelli previsti dalla contrattazione collettiva, ma non costituisce parametro per giudicare le differenziazioni operate in quella sede, dato che il legislatore ha lasciato piena autonomia alle parti sociali di prevedere trattamenti differenziati in funzione dei diversi percorsi formativi, delle specifiche esperienze maturate e delle diverse carriere professionali;
la disparità, infatti, trova titolo non in scelte datoriali unilaterali lesive, come tali, della dignità del lavoratore, ma in pattuizioni dell'autonomia negoziale delle parti collettive, le quali operano su un piano tendenzialmente paritario e istituzionalizzato, di regola sufficiente, salva l'applicazione di divieti legali, a tutelare il lavoratore in relazione alle specificità delle situazioni concrete” (cfr. Cass. n.
6553/2019 e n. 1037/2014; id. SS.UU. n. 10454/2008; ma si veda, nello stesso senso, anche la recente sentenza n. 24574/2024 della Suprema Corte, che ha richiamato il suddetto principio di diritto in relazione all'accorpamento di unità amministrative assoggettate a distinti contratti collettivi integrativi).
14 7. In conclusione, alla stregua di tutte le argomentazioni esposte ed in accoglimento dell'appello depositato il 1.2.2024, in riforma della sentenza impugnata, le domande proposte dai ricorrenti con il ricorso introduttivo del giudizio devono essere rigettate.
Resta assorbita ogni altra questione, ivi inclusa quella afferente la natura dirigenziale della CP_ posizione del lavoratore e quella relativa all'imputabilità alla responsabilità datoriale della scelta di chiudere la mensa ADISU nel 2020 ed al conseguente diritto dei lavoratori alla tutela risarcitoria per il danno subìto in conseguenza di detta scelta, atteso che l'insussistenza del diritto al servizio mensa in capo ai ricorrenti esclude la configurabilità di qualsivoglia pregiudizio suscettibile di risarcimento
8. Le spese processuali di entrambi i gradi del giudizio possono essere compensate integralmente tra le parti, attesa la sussistenza di numerosi precedenti di merito favorevoli ai lavoratori e la controvertibilità della questione trattata.


P.Q.M.


definitivamente pronunciando sull'appello proposto, con ricorso depositato il 1.2.2024, da avverso la sentenza n. 2366 del 21.9.2023 resa dal Tribunale Parte_1 del lavoro di Bari nei confronti di , , così CP_1 Controparte_2 CP_3 provvede:
accoglie l'appello e, per l'effetto, in riforma della sentenza, rigetta la domanda proposta da CP_1
, con ricorso del 24.11.2022; compensa le spese
[...] Controparte_2 CP_3 di entrambi i gradi del giudizio.
Così deciso in Bari, 13.2.2025
Il Presidente
dott.ssa Vittoria Orlando
Il Consigliere estensore
dott.ssa Ernesta Tarantino
15