Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. RAFAELE CORONA - Presidente -
Dott. ALFREDO MENSITIERI - Consigliere -
Dott. GIOVANNI SETTIMJ - rel. Consigliere -
Dott. UMBERTO GOLDONI - Consigliere -
Dott. ETTORE BUCCIANTE - Consigliere -
ha pronunciato la seguente

S E N T E N Z A
sul ricorso proposto da:
OL RI NA, domiciliata in ROMA P.ZZA CAVOUR, presso la CORTE di CASSAZIONE, difesa dall'avvocato NAZZARENO DI SIMONE, giusta delega in atti;

- ricorrente -

contro
NE UC, elettivamente domiciliata in ROMA VLE DELLE MILIZIE 22, presso lo studio dell'avvocato IGOR TURCO, difesa dall'avvocato GIUSEPPE LO VETRI, giusta delega in atti;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 154/99 del Tribunale di ENNA, depositata il 14/05/99;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 22/03/02 dal Consigliere Dott. Giovanni SETTIMJ;

udito il P.M. in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. Fulvio UCCELLA che ha concluso per il rigetto del ricorso. SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con ricorso 21.7.90, CI IN, comproprietaria d'un corpo di fabbrica in Enna alla via S. Girolamo n. 65 a confine con altro appartenente a RI AT FO, premesso che alla fine del mese di luglio del 1989 quest'ultima, eseguendo lavori di ristrutturazione, aveva anche applicato al muro di confine una grondaia sporgente sulla sua proprietà, così costituendo illecitamente una servitù, conveniva la FO innanzi al pretore di Enna chiedendo nei confronti della stessa ordine di rimozione e riduzione in pristino. Costituendosi, RI AT FO contestava quanto ex adverso dedotto e richiesto assumendo, in particolare, il difetto di legittimazione attiva della controparte per non essere la stessa proprietaria dell'area sulla quale sporgeva la grondaia e, comunque, l'insussistenza della pretesa costituzione di servitù per essere la grondaia inserita in altra preesistente e già sporgente sul tetto dell'edificio confinante.
Con sentenza 11.3.96, l'adito pretore rigettava il ricorso. Avverso tale decisione la IN proponeva appello cui resisteva la FO.
Con sentenza 14.5.99, il tribunale di Enna - ritenuto che la IN avesse lamentato la violazione dello spazio aereo sovrastante l'edificio di sua proprietà; che tale doglianza, previa dimostrazione dell'interesse dell'istante ad escludere le attività contestate, fosse tutelabile sia in sede petitoria sia in sede possessoria;
che la qualificazione dell'azione, operata dal primo giudice come intesa alla manutenzione del possesso in relazione ai dedotti costituzione e/o aggravamento d'una servitù di scarico coattivo di acque, fosse corretta e non fosse revocabile in discussione per non aver formato oggetto di censure;
che non fosse contestabile l'interesse della IN ad opporsi ex art. 840/11 CC all'installazione della grondaia de qua;
che la IN, in quanto possessore dell'edificio, doveva ritenersi tale anche rispetto allo spazio aereo compreso nella proiezione ideale in altezza dell'edificio stesso non limitata da frapposizione d'immobili altrui;

che l'animus turbandi della FO dovesse presumersi poiché la condotta contestatale costituiva oggettivamente una molestia ed ella non aveva dimostrato di avere, nel porla in essere, esercitato di fatto un diritto reale nel quale fosse compresa la facoltà di realizzare sporti nello spazio sovrastante l'immobile di controparte - in accoglimento del gravame, ordinava all'appellata l'eliminazione della grondaia de qua.
Avverso tale decisione RI AT FO proponeva ricorso per cassazione con tre motivi facendo anche seguire memoria. Resisteva CI IN con controricorso.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Secernendo quanto di specifico ed intelligibile e, quindi, d'ammissibile emerge dalla farraginosa esposizione di plurime censure e di precedenti giurisprudenziali, pertinenti e non, che è l'atto introduttivo, si può ritenere abbia la ricorrente inteso imputare al tribunale:

1. denunziando violazione o falsa applicazione dell'art. 840/111 CC, d'avere riconosciuto l'animus possidendi in capo alla controparte, pur questa non avendo dimostrato una relazione di fatto con l'area sovrastante l'immobile di sua proprietà, e di averne riconosciuto fondata la denunzi di lesione al diritto di proprietà pur non avendo la stessa dimostrato un interesse ad opporsi all'installazione della grondaia de qua;

2. denunziando violazione o falsa applicazione dell'art. 1067 CC, d'aver preso in considerazione un aggravamento della servitù
dedotto ex adverso per la prima volta nel giudizio d'appello e, nei fatti ed in diritto, insussistente;

3. denunziando vizio di motivazione in riferimento agli artt. 840 e 2729 CC, d'aver fatto ricorso ad una presunzione, per riconoscere in capo alla controparte il diritto di proprietà sull'area controversa, senza dare giustificazione dell'applicazione di tale istituto e di non avere, del pari, fornito ragioni del ritenuto interesse di controparte alla proposta azione. Gli esposti motivi - che, per organicità d'esposizione, possono essere esaminati Congiuntamente - meritano accoglimento nei limiti di quanto segue.
È pacifico in causa che la IN abbia agito per la tutela del possesso in ordine alla colonna d'aria sovrastante l'area sulla quale aggetta la gronda realizzata dalla FO (sul punto il tribunale rileva, con affermazione non contestata in questa sede, la mancata impugnazione della qualificazione dell'azione come intesa alla manutenzione del possesso data dalla sentenza di primo grado, donde il passaggio in giudicato di tale autonomo capo di decisione);
incombeva, dunque, sulla stessa IN, in quanto attrice, la prova della titolarità della situazione possessoria fatta valere. L'area in questione, sia essa tetto o lastrico solare, in quanto posta alla sommità dell'edificio, ne svolge essenziale funzione di copertura e ne costituisce, pertanto, parte integrante, stante il vincolo derivantele dall'oggettiva destinazione funzionale al servizio di esso, elemento costitutivo dell'edificio, dunque, che partecipa della situazione giuridica del tutto cui accede. Salva, dunque, specifica diversa destinazione, senza dubbio giuridicamente possibile rientrando nel potere del proprietario dell'edificio disporne, contrariamente a quanto con apodittica ed erronea affermazione ritiene il tribunale, ma da provarsi da chi ne sostenga l'altruità in contrasto con la rilevata sua naturale condizione, se ne debbono, pertanto, ritenere, da un lato, l'appartenenza al proprietario dell'edificio e, dall'altro, il possesso da parte dello stesso proprietario ed, in ogni caso, del possessore dell'edificio i quali su quest'ultimo nel suo complesso esercitino il potere di fatto corrispondente al diritto di proprietà.
Ciò stante, la contestazione della FO in ordine all'assunto difetto di prova del possesso del tetto o lastrico de quo da parte della IN non ha consistenza, dal momento che non è contestato altresì il possesso di quest'ultima sull'edificio cui il detto tetto o lastrico serve da copertura e non è dimostrato ma neppure allegato che detto tetto o lastrico abbia una destinazione ed una utilizzazione ulteriore e diversa rispetto a tale sue essenziale funzione;
al riguardo, devesi considerare come già il tribunale avesse rilevata la mancata contestazione del possesso della IN in ordine all'edificio da parte della FO, le cui argomentazioni s'erano invece incentrate sulla pretesa necessità della dimostrazione d'un separato specifico possesso in ordine al tetto o lastrico, rilievo che in questa sede non ha formato oggetto di specifica puntuale censura, la difesa svolgendosi, ancora una volta, in tema di relazione di fatto con l'area sovrastante l'immobile e non con questo.
In quanto, poi, il thema disputandum ha, per qualificazione dell'azione passata in giudicato, indiscutibile natura possessoria, a nulla rileva che sia stata o meno acquisita idonea prova della proprietà della IN sull'edificio in discussione, una volta che, come rilevato, ne sia incontestato il possesso.
Ne consegue, in definitiva, che, poiché la colonna d'aria sovrastante un'area, configurandosene come proiezione verso l'alto, appartiene anch'essa al proprietario dell'area medesima, a questi, in quanto anche possessore, e/o a chi comunque dell'area abbia il possesso, va riconosciuta la legittimazione a chiedere la tutela della situazione di fatto con le azioni di reintegrazione e/o manutenzione.
Peraltro, questa Corte ha più volte affermato il principio, senz'altro condivisibile e da ritenere applicabile ai fini della decisione della vertenza in esame, per cui, a mente dell'art. 840/11 CC, l'immissione di sporti nello spazio aereo sovrastante il fondo del vicino è consentita quando questi non abbia interesse ad escluderla, id est quando la stessa intervenga ad un'altezza dal suolo tale da non pregiudicare un qualche concreto, legittimo interesse del proprietario del fondo in relazione alle concrete possibilità d'utilizzazione di tale spazio aereo.
Nella specie, la motivazione data sul punto dal tribunale risulta del tutto apodittica ed inadeguata, dal momento che nell'impugnata sentenza s'afferma non potersi contestare l'effettivo interesse della IN ad opporsi all'installazione della gronda da parte della FO "sulla base delle considerazioni che precedono" id est, per quanto è possibile capire dall'esame di quelle tra di esse suscettibili d'esser considerate pertinenti, perché ciò veniva a costituire una turbativa del possesso "consistente nella creazione o comunque nell'aggravamento di una servitù di scarico coattivo". Orbene, anzi tutto l'occupazione con la gronda dello spazio aereo sovrastante l'area nulla ha a che vedere con lo scarico coattivo d'acque piovane eventualmente determinato al termine della conduttura di convogliamento verso il basso dipartentesi dalla gronda stessa, e tanto basta a rilevare l'assoluta non pertinenza della ragione posta a fondamento della decisione.
Avrebbe dovuto, invece, il tribunale esaminare, ove dalla IN idoneamente dedotta, l'eventuale lesione delle possibilità di sfruttamento, se pure non attuali ma concretamente ipotizzabili, dello spazio sovrastante l'area in suo possesso da parte della IN, e, quindi, d'un effettivo ed, in quanto tale, tutelabile legittimo interesse della stessa ad opporsi all'installazione della gronda in controversia, il che non ha fatto.
Il tribunale è, inoltre, incorso nella denunziata violazione dell'art. 345 CPC, nella previgente formulazione applicabile al giudizio de quo introdotto nel 1990, dal momento che ha preso in considerazione una causa petendi, l'aggravamento della servitù ex art. 1167 (reetius 1067) CC che - pur ove ricorrente, ma sul punto la motivazione è del tutto apodittica, nonostante l'eccezione sollevata al riguardo, donde altresì l'ulteriore vizio d'omessa pronunzia ex art. 112 CPC, pure denunziato dalla ricorrente - l'attrice non aveva dedotta nel giudizio di primo grado, laddove la domanda era stata basata sulla sola ed evidentemente diversa causa petendi ex art. 840/11 CC. Il mutamento della causa petendi determina, infatti, come nella specie, un mutamento della domanda tale da renderla improponibile nel giudizio d'appello allorquando la diversa causa petendi dedotta in secondo grado, essendo impostata su presupposti materiali e su conseguenti situazioni giuridiche non prospettate in primo grado, importi un'immutazione dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio ed, introducendo nel processo un nuovo tema d'indagine e di decisione, alteri l'oggetto sostanziale dell'azione ed i termini della controversia, si da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in precedenza e sulla quale non si è svolto il contraddittorio. Il tribunale è, infine, pervenuto al convincimento della sussistenza, nel caso di specie, così dell'elemento oggettivo come dell'elemento soggettivo necessari ad integrare la fattispecie della turbativa del possesso sulla base di principi affermati da giurisprudenza risalente agli anni 170 e non più attuale. Dei detti due elementi che concorrono a qualificare un comportamento sanzionabile in sede possessoria, quello oggettivo e quello soggettivo, quest'ultimo, costantemente richiesto ma diversamente inteso dalla giurisprudenza, ha formato oggetto di puntualizzazione da parte delle Sezioni Unite di questa Corte che, chiamate a risolvere le divergenze interpretative manifestatesi in materia, con la sentenza n. 9871 del 22.11.94 hanno evidenziato: anzi tutto, l'equivoco nel quale erano incorse quelle pronunzie con le quali, prima affermata l'esigenza del concorso dell'elemento soggettivo denominato animus turbandi alla formazione della fattispecie - elemento ravvisato nella consapevolezza da parte dell'agente di porre in essere un comportamento lesivo del possesso altrui e di agire in contrasto con la volontà dello spogliato o del molestato - erano poi giunte a ridurlo ad una mera formula, di tale elemento assumendone la sussistenza in re ipsa nella materiale privazione o turbativa del godimento della cosa contro la volontà espressa od anche presunta del possessore;
in secondo luogo, la carenza di base normativa della dottrina dell'animus turbandi, non trovandosene riscontro alcuno nel dettato dell'art. 1170 CC, e l'esigenza, per contro, di costruire l'elemento soggettivo del comportamento sanzionabile in sede possessoria secondo i parametri del dolo e della colpa, costituendo la molestia o turbativa un atto illecito lesivo del diritto soggettivo del possessore alla conservazione della materiale disponibilità del bene. Consequenziali a tale impostazione le affermazioni dell'onere della prova in ordine al dolo od alla colpa della controparte a carico dell'attore in possessorio ex art. 2697 CC - quindi l'esclusione d'ogni ipotesi di presunzione ex facto della sussistenza dell'elemento soggettivo della lesione possessoria - e dell'incensurabilità nel giudizio di cassazione dell'apprezzamento di fatto operato dal giudice del merito in ordine all'accertamento dell'esistenza o meno in concreto dell'elemento psicologico, ove sorretto da motivazione logica e sufficiente.
Nella specie, il tribunale ha seguito la diversa via di ravvisare la sussistenza, nel comportamento della FO, dell'elemento soggettivo della molestia sulla sola considerazione che la natura e la collocazione del manufatto fossero tali da lasciarne "supporre" una qualche negativa incidenza sul godimento da parte della IN del bene in possesso di costei;
per contro, previo accertamento della sussistenza della lesione in relazione alle concrete possibilità d'utilizzazione dello spazio aereo sovrastante l'area, come già evidenziato, avrebbe dovuto il tribunale accertare e dimostrare, sulla base delle prove fornite dall'attrice e non su mere presunzioni, che la realizzazione dell'opera da parte della convenuta aveva avuto luogo con la consapevolezza e volontà, o la colpevole ignoranza, della lesione stessa ed in difetto di cause soggettive d'esclusione dell'illecito (cfr. Cass. 28.5.99 n. 5200). Nei limiti, dunque, delle considerazioni che precedono il ricorso va accolto e la causa deve essere, di conseguenza, rinviata per nuova valutazione ad altro giudice del merito di secondo grado che, stante la nuova disciplina processuale introdotta dal DLgs. 19.2.98 n. 51, va identificato nella corte d'appello (Cass. S.U.
28.9.00 n. 1044 ma già, e pluribus, 19.11.99 n. 12838), nella specie di Caltanissetta, cui ex art. 385 CPC è demandato altresì di provvedere sulle spese del giudizio di legittimità.

P.Q.M.

LA CORTE accoglie il ricorso per quanto in motivazione, cassa e rinvia, anche per le spese, alla corte d'appello di Caltanissetta. Così deciso in Roma, nella Camera di Consiglio, il 22 marzo 2002.
Depositato in Cancelleria il 20 agosto 2002