Composta dagli Ill.mi Sigg.ri Magistrati:
Dott. TRIOLA Roberto Michele - Presidente -
Dott. MALZONE Ennio - rel. Consigliere -
Dott. MAZZIOTTI DI CELSO Lucio - Consigliere -
Dott. SCHERILLO Giovanna - Consigliere -
Dott. TROMBETTA Francesca - Consigliere -
ha pronunciato la seguente:

SENTENZA
sul ricorso 19617-2004 proposto da:
TO ET, elettivamente domiciliata in ROMA, VIA ITALO CARLO FALBO 22, presso lo studio dell'avvocato COLUCCI ANGELO, rappresentata e difesa dall'avvocato DE GIORGIO FRANCESCO;

- ricorrente -

contro
TO RO, elettivamente domiciliato in ROMA, VIA GREGORIO VII 154, presso lo studio dell'avvocato BRUNO ARCANGELO, rappresentato e difeso dagli avvocati DECORATO BRUNO, LA ROCCA LEONARDO;

- controricorrente -

avverso la sentenza n. 169/2003 della SEZ. DIST. CORTE D'APPELLO di TARANTO, depositata il 07/07/2003;
udita la relazione della causa svolta nella pubblica udienza del 26/02/2009 dal Consigliere Dott. ENNIO MALZONE;

udito l'Avvocato COLUCCI Angelo, con delega depositata in udienza dell'Avvocato Francesco DE GIORGIO, difensore della ricorrente che ha chiesto accoglimento del ricorso;

udito il P.M, in persona del Sostituto Procuratore Generale Dott. GOLIA Aurelio che ha concluso per accoglimento 1^ e 2^ motivo del ricorso.
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con citazione 12.10.1992 TO PI conveniva in giudizio, davanti al Tribunale di Taranto, il fratello TO IR, per sentirlo condannare al ripristino del fondo stradale delle rispettive proprietà e alla rimozione del pozzo nero realizzato a distanza non legale, deducendo che, avendo la loro comune madre EL MA donato, con atto notarile del 19.12.73, a ciascuno dei tre figli una porzione del suolo edificatorio in abitato di Talsano, affinché ciascuno di essi potesse edificarvi la propria casa, ed essendosi con lo stesso atto i germani IR e PI impegnati reciprocamente a lasciare libera, lungo il confine tra i rispettivi fondi,una striscia di terreno della larghezza complessiva di ml. 7 (3,50 x 2) da adibire a strada privata di uso comune, collegata con la vicina via Lojucco, alcuni anni dopo il fratello IR, nonostante le ripetute proteste della sorella e dell'altro fratello LA, che utilizava anche lui la strada per accedere al suo vano- garage, aveva arbitrariamente ristretto la detta strada nel punto in cui la medesima aveva inizio, costruendo un muro in pietra, tanto da ridurre della metà l'area di accesso alla detta strada privata;
A successivamente lo stesso fratello IR aveva iniziato la costruzione,sempre nell'area della strada comune,di un grande pozzo nero, in aperta violazione dell'obbligazione assunta con il menzionato atto notarile.
Il convenuto,costituitosi, contestava l'avverso dedotto, controdeducendo che il muretto di cui si chiedeva la demolizzione era stato realizzato con il consenso e la collaborazione della sorella PI la costruzione del pozzo nero non ostacolava l'utilizzazione comune della strada privata.
L'adito Tribunale con sentenza n. 564/01 rigettava le domande attrici e condannava l'attrice alle spese di lite.
La Corte di Appello di Lecce con sentenza n. 169/03, depositata il 7.7.03, rigettava l'appello proposto da TO PI, ponendo a suo carico le ulteriori spese del grado.
Per la cassazione della decisione ricorre TO PI esponendo tre motivi, cui resiste l'intimato con controricorso. MOTIVI DELLA DECISIONE
Con il primo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 1079, 1067, 1063 e 1064 c.c. e difetto di motivazione nel punto in cui ha ritenuto che l'edificazione del muro,pur sbarrando l'accesso alla striscia di terreno destinata al passaggio,restringendola di circa la metà, non rappresentava violazione dell'obbligazione assunta dal convenuto con l'atto pubblico del 19.12.73 ne' della servitù di passaggio posta con lo stesso atto a carico dello stesso convenuto.
Si sostiene che la servitù di passaggio era stata imposta sull'intera fascia del suolo di proprietà di TO IR, ivi compreso quello su cui era stato eretto il muro, tant'è che la Corte di merito non aveva potuto non osservare che il muro in questione impediva l'esercizio del passaggio e, quindi, dell'ingresso alla stradella dalla via pubblica, che veniva esercitato sulla sola parte della stradella di proprietà della TO PI.
Con il secondo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata, per violazione e falsa applicazione degli artt. 1362, 1366, 1367 e 1369 c.c. e difetto di motivazione nel punto in cui ha ritenuto che la costruzione del muro non aveva comportato un'apprezzabile riduzione della facoltà di esercizio del diritto di passaggio da parte di essa ricorrente.
Si sostiene che l'atto notarile menzionato prevedeva che i germani IR e PI lasciassero libere le due strisce di terreno di rispettiva proprietà, ciascuna di ml. 3,50,in maniera da costituire una strada della complessiva larghezza di ml. 7, mentre, invece, la restrizione imposta dal convenuto aveva comportato l'utilizzazione della parte iniziale della strada solo nel versante di profeta della ricorrente con la conseguente impossibilità di costei di utilizzare il maggiore spazio a parcheggio.
Con il terzo motivo di ricorso si censura la sentenza impugnata per violazione e falsa applicazione degli artt. 889 e 949 c.c., nonché degli artt. 112 e 116 c.p.c. e difetto di motivazione, nel punto in cui ha rigettato la domanda di eliminazione del pozzo nero, ritenendo che il medesimo non impediva il passaggio ne' lo aggravava. Si sostiene che, come rilevato dal ctu, il pozzo nero è stato realizzato in posizione irregolare perché insiste sulla fascia di terreno di proprietà di essa ricorrente.
Il ricorso è fondato in tutte le sue proposizioni. Vale, infatti, osservare, in linea di puro diritto, che in tema di servitù prediali l'art. 1063 c.c. stabilisce una graduatoria delle fonti regolatrici dell'estensione e dell'esercizio delle servitù, ponendo a fonte primaria il titolo costitutivo del diritto, mentre i precetti dettati dai successivi art. 1064 e 1065 c.c. rivestono carattere meramente sussidiario, in quanto possono trovare applicazione soltanto quando il titolo manifesti al riguardo lacune o imprecisioni, che non risultano superabili mediante l'impiego di adeguati criteri ermeneutici, con la conseguenza che se il contenuto e le modalità di esercizio della servitù risultino putualmente e inequivocabilmente determinati dal titolo,a questo soltanto deve farsi riferimento,senza possibilità di ricorrere al criterio del soddisfacimento del bisogno del fondo dominante con minore aggravio del fondo servente di cui all'art. 1065 c.c. (Cass. civ. sez. 2 7 giugno 2002 n. 8261). Orbene, non è in discussione che nel caso in esame le parti avevano assunto l'obbligo di costituire una servitù di passaggio in favore dei rispettivi fondi asservendo ciascuno una striscia di terreno della larghezza di ml. 3,50 nella parte a confine del fondo dell'altro in maniera da costituire una servitù di passaggio in favore dei rispettivi fondi, fronteggiantisi, dell'ampiezza complessiva di ml. 7,00 sino a raggiungere il punto di congiunzione con la strada pubblica;
e nemmeno è in discussione che la servitù di passo fu realizzata dai due contendenti proprio secondo la volontà da essi reciprocamente espressa nel menzionato atto pubblico.
Risulta accertato in punto di fatto, perché ammesso dallo stesso convenuto-resistente e verificato con l'indagine tecnica, che costui ha arbitrariamente ristretto la zona di accesso alla strada privata costruendo un muro in pietra nel lato a confine con il suo fondo in maniera che la medesima viene a gravare solo sulla parte a confine con il fondo della ricorrente;
parimenti è a dirsi del fatto che lo stesso convenuto-resistente ha costruito, sempre nell'area della strada comune, nella parte attigua al suo fondo, un pozzo nero al di sotto del fondo stradale.
Orbene, facendo applicazione del menzionato principio di diritto, risulta che la situazione di fatto accertata è stata valutata in riferimento alle disposizioni sussidiarie in materia e non in base al suo titolo costitutivo, con la conseguenza che la sentenza impugnata va cassata con rinvio ad altra sezione della Corte di Appello di Lecce, anche per le spese del presente giudizio, cui si raccomanda di attenersi al principio di diritto sopra enunciato.

P.Q.M.

accoglie il ricorso, cassa e rinviacene per le spese del giudizio di cassazione, ad altra sezione della Corte di Appello di Lecce. Così deciso in Roma, il 26 febbraio 2009.
Depositato in Cancelleria il 30 marzo 2009